Ухвала

від 16.05.2013 по справі 1-440/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/478/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Безсмолий Є.Б.

Категорія - ч.2 ст.203 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Борщ В. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Борща В.С.,

суддів: Ремеза П.М. Поступайло Н.І.,

за участю прокурора - Черниш Г.Р.,

захисника- адвоката - ОСОБА_3.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 грудня 2012 року, якою кримінальна справа стосовно

ОСОБА_4, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.203-1, ч. 2 ст.176 КК України, повернута прокурору Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у: незаконному зберіганні та реалізації дисків для лазерних систем зчитування, вчинене у великих розмірах; незаконному розповсюдженні творів мистецтва на інших носіях інформації, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

Так, в період травня 2010 року ОСОБА_4, зареєстрований як приватний підприємець виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 19.11.1998 року, у невстановлених слідством осіб придбав та в порушення чинного законодавства: ст.3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» № 1098-ІУ від 10.07.2003 року, розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат дозволяється лише за умови їх маркування контрольними марками, - незаконно зберігав та незаконно реалізовував в мережі торгових відділів продажу аудіовізуальної продукції, що знаходяться в місті Кіровограді та які йому належать на праві оренди та приватної власності, диски для лазерних систем зчитування записані в форматах DVD та СD не марковані контрольними марками встановленого зразка та з іншими ознаками підробленості.

12.05.2010 року в торгівельному комплексі магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» розташованому в М. Кіровограді по вул. Карла Маркса 53, орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_4, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі по продажу дисків для лазерних систем зчитування приміщення торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» (юридична назва на час проведення контрольної закупки ТОВ «Фоззі Ост»), орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_4, зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_5 покупцю ОСОБА_6 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд торгового відділу по продажу дисків для лазерних систем зчитування, що знаходиться на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд», в ході проведення якого виявлено та вилучено аудіовізуальну продукцію належну приватному підприємцю ОСОБА_4, а саме: 2606 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 436 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3042 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_4

Окрім того, 12.05.2010 року на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі №26 розташованому в м. Кіровограді, по вул. Кільцева, 63, фактично орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_4, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області, в ході проведення контрольної закупки в торговому відділі №26 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території ТОВ «Перший оптовий ринок», зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_7 покупцю ОСОБА_8 1-го диску для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд приміщення торгового відділу №26 на території ТОВ «Перший оптовий ринок», в ході проведення якого виявлено та вилучено 1913 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 1246 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3159 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_4

Окрім того, 12.05.2010 року в відділі продажу аудіовізуальної продукції для лазерних систем зчитування - торговельному місця НОМЕР_1, розташованому на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок» Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) за адресою: м. Кіровоград, вул. Г.Сталінграда, 27, фактично орендуємого приватним підприємцем ОСОБА_4, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання аудіовізуальної продукції, що йому належить - дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах.

В цей же день, співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення контрольної закупки на місці НОМЕР_1 по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території «Колгоспного ринку» зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_9 покупцю ОСОБА_10 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 20 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд приміщення торговельного місця НОМЕР_1 розташованого на території «Колгоспного ринку» в ході проведення якого виявлено та вилучено 918 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 502 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 1420 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_4

Окрім того, 12.05.2010 року в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції, розташованому в АДРЕСА_1, що знаходиться на праві приватної власності у ОСОБА_4, умисно, з корисливих мотивів здійснювалась незаконна реалізація та зберігання дисків для лазерних систем зчитування з аудіовізуальними творами, не маркованих контрольними марками, у великих розмірах. В цей же день, співробітниками УСБУ в Кіровоградській області та УДСБЕЗ УМВС в області, в ході проведення контрольної закупки торговому відділі продажу аудіовізуальної продукції по продажу дисків для лазерних систем зчитування на території магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», зафіксовано факт продажу реалізатором цього відділу - ОСОБА_11 покупцю ОСОБА_13 1-го диску для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не маркований контрольною маркою на суму 25 грн., який вилучено у останнього.

Крім того, в цей же день, у встановленому законом порядку, працівниками міліції проведено огляд торгового відділу продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», в ході проведення якого виявлено та вилучено 2552 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 610 дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 3162 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_4

Окрім того, 14.05.2010 року за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.05.2010 року в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), де зберігалися диски для лазерних систем зчитування для подальшого розповсюдження з метою реалізації, розташованому в АДРЕСА_1, що знаходиться на праві приватної власності у ОСОБА_4, в ході обшуку співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області було виявлено та вилучено 1250 дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами, не марковані контрольними марками, та 996 дисків для лазерних систем зчитування формату СD з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками, а всього 2246 дисків, що належать приватному підприємцю ОСОБА_4

Згідно висновку експерта від 09.07.2010 року №20 надані на дослідження диски для лазерних систем зчитування, вилучені:

1) 12.05.2010 року в торгових відділах продажу дисків в ході перевірки суб'єктів господарської діяльності на предмет дотримання чинного законодавства під час реалізації аудіовізуальної продукції записаної на дисках для лазерних систем зчитування, які не марковані контрольними марками встановленого зразка із записами аудіовізуальних творів та проведення контрольних закупок: в м. Кіровограді по вул. Карла Маркса, 53 на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» у реалізатора відділу ОСОБА_5 - один ДВД диск, 2606 ДВД дисків та 436 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами; в м. Кіровограді по вул. Кільцева, 63, на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі №26 у реалізатору ОСОБА_7 - один ДВД диск, 1913 DVD дисків та 1246 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами; в м. Кіровограді по вул. Г.Сталінграда, 27 на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці НОМЕР_1, у реалізатора ОСОБА_9 - один ДВД диск, 918 DVD дисків та 502 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами; в м. Кіровограді по вул. Г.Сталінграда, 27 по АДРЕСА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у реалізатора ОСОБА_11 - один ДВД диск, 2552 DVD дисків та 610 СД дисків для лазерних систем зчитування формату з аудіовізуальними творами;

2) 14.05.2010 року в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходиться в АДРЕСА_1, є примірниками фонограм, примірниками аудіовізуальних творів та комп'ютерних програм та містять ознаки контрафактності, а саме: використання поліетиленових пакетів-конвертів з липким клапаном, які можуть використовуватися багаторазово; наявність на полімерному футлярі дефектів лиття у вигляді раковин і напливів матеріалу; наявність на краях вкладиша або інлея-задника слідів різальних інструментів; низька якість поліграфічного оформлення дисків і вкладишів (нечіткості зображень, здвоєності, перекручування передачі кольору зображень, кастрування зображень, заміна рівномірного шару барвника на крапки, дисбалансу у півтонах); використання паперу низької якості; відсутність вкладного ілюстративного буклету; нерозбірливості текстової інформації (особливо - дрібного тексту); відсутність контрольної марки України встановленого зразка; друк поліграфічних вкладишів лише з однієї сторони; поліграфічні вкладиші мають нерівну кромку, та неправильно складені; на поліграфічному вкладиші відсутні знаки охорони авторських і суміжних прав та інформація про: авторів фонограм; виробника; передачу авторських і суміжних прав третім особам; правовласників на території України; авторів пісень, музикантах, що приймали участь у записі альбому, дизайнерах; фотографах та ін.; назва і характер творів фонограм; адреси та (або) телефони виробника для можливого пред'явлення скарг; логотип розповсюджувача; перелік творів, записаних на диску з зазначенням їх тривалості; тексти пісень, записаних на диску; номер альбому по каталогу правовласника; штрих-код виробника; відсутність належного художнього оформлення, що виражається в нечіткості зображень, зсувів текстів відносно центрального отвору диска, сколи і нерівномірності барвників, якими нанесені зображення; відсутність назв компаній-правовласників, їхніх логотипів; відсутність найменування виконавця та найменування альбому, номера альбому з каталогом правовласників; відсутність спеціальних СІД-кодів: коду лазерного записуючого пристрою, що ідентифікує завод-виготовлювач матриці, а також коду ливарної машини, що ідентифікує завод за тиражуванням дисків; невідповідність найменувань, послідовності, кількості фонограм, записаних на диск змістові диску, нанесеному на поліграфічній упаковці; нелегальний монтаж, виражений у так званих збірниках «кращих хітів» одного виконавця або збірки одного жанру (танцювальна чи класична музика та ін.); DVD - диск містить більше одного аудіовізуального твору; відсутність поліграфічного зображення на поверхні DVD - диска або низька якість; низька якість зображення за яскравістю, контрастністю та насиченістю кольорів, а також проявлення випадіння сигналів, наявність сторонніх записів та ефекту «кінотеатру»; невідповідність назви на обкладинці футляра, на поверхні DVD - диска та інформації, яка записана на самому диску; під час перегляду аудіовізуального твору - наявності строки що біжить (англ./рос./укр. ... мовами): «Ця копія для промоушен, якщо ви її дивитесь, дзвоніть 1-800...»; під час перегляду - відсутність попередження про незаконне розповсюдження аудіовізуального твору та демо-версії інших фільмів того ж видавця; відсутність будь-якої з функцій меню (вибір мови, субтитри тощо); невідповідність регіонального коду зони; наявність на одному носієві двох або більше примірників комп'ютерних програм; відсутність елементів лицевої сторони оптичного диску з комп'ютерною програмою: логотип компанії правовласника на території розповсюдження; логотип компанії розробника; логотип компанії видавника; оригінальна (локалізована) назва ігрового продукту; інформація щодо цільової платформи та носія; знаки охорони авторського права; інформація про правовласників та представників; інформаційні посилання; наявність програм емуляції роботи фізичного природу, так званих віртуальних дисків (найбільш розповсюдженою такою програмою є «Daemon Tools» різних версій); програм, що дозволяють обходити (зламувати) спеціальні захисні програми; генераторів ключів, що дозволяють згенерувати серійний номер програмного продукту або ключ його активації.

Згідно експертних висновків Кіровоградської регіональної торгово- промислової палати №№ В-468, В-468М, В-468\2, В-468\3 від 26.05.2010 року вартість одного оптичного диску СД формату з ліцензійною продукцією становить 30 (тридцять) гривень та одного диску ДВД формату з ліцензійною продукцією становить 45 (сорок п'ять) гривень. На підставі вищевикладеного загальна вартість вилученої контрафактної аудіовізуальної продукції в кількості 9239 (дев'яти тисяч двісті тридцяти дев'яти) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами на суму 415755 (чотириста п'ятнадцять тисяч сімсот п'ятдесят п'ять) гривень, не марковані контрольними марками, та 3790 (трьох тисяч сімсот дев'яносто) дисків для лазерних систем зчитування формату СД з аудіовізуальними творами не марковані контрольними марками на суму 113700 (сто тринадцять тисяч сімсот) гривень - загальною кількістю 13029 (тринадцяти тисяч двадцяти дев'яти) дисків становить 529455 (п'ятисот двадцять дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) гривень, та 4 (чотирьох) дисків для лазерних систем зчитування формату DVD з аудіовізуальними творами вартістю 180 (сто вісімдесят) гривень вилучених при контрольних закупках, а всього загальною кількістю 13033 (десять тисяч тридцять три) диски на суму 529635 (п'ятсот двадцять дев'ять тисяч шістсот тридцять п'ять) гривень, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткованих мінімум доходів громадян, що являється великими розмірами.

Тим самим, ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.203-1 КК України, а саме незаконне зберігання та реалізація дисків для лазерних систем зчитування, вчинене у великих розмірах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, приватний підприємець ОСОБА_4 в травні 2010 року в орендованих ним та належним йому на праві приватної власності, торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції, розміщених на території міста Кіровограда в приміщеннях: на другому поверсі торгівельного комплексу магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53; на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці НОМЕР_1, по вул. Г.Сталінграда, 27; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, в порушення статей 50-53 Закону України "Про авторське право та суміжні права" від 11.07.2001 №2627 та ст. 11 Закону України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" від 23.03.2000 року, реалізовував та пропонував для продажу записані на дисках для лазерних систем зчитування формату DVD аудіовізуальні твори - художні фільми без відповідного дозволу власників авторських і суміжних прав на запис і розповсюдження цих художніх фільмів.

Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Геміні", яке знаходиться за адресою м. Київ, вул. Кустанайська, 1, ідентифікаційний код 31862302, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми» ОСОБА_12, який має довіреність від 16.04.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда: торговий комплекс магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53; на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці НОМЕР_1, по вул. Г.Сталінграда, 27; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, виявлено 1705 (одну тисячу сімсот п'ять) примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження, яких в Україні належить ТОВ „Геміні" і які ОСОБА_4 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Геміні", на суму 52665 (п'ятдесят дві тисячі шістсот шістдесят п'ять) грн., чим наніс ТОВ „Геміні" матеріальну шкоду.

Так, 01.10-14.10.2010 року від представника ТОВ „Кіноманія", яке знаходиться за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 15 код 32208748, - заступника голови громадської організації „Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми» ОСОБА_12, який має довіреність №08\10 від 17.06.2010 року щодо представлення інтересів зазначеного товариства, надійшла заяви про те, що на вилучених 12.05.2010 року та 14.05.2010 року в торгових відділах продажу аудіовізуальної продукції м. Кіровограда: торговий комплекс магазину «Сільпо» ТОВ «Фоззі Фуд» по вул. Карла Маркса, 53; на території ТОВ «Перший оптовий ринок» в торговому відділі №26 по вул. Кільцева, 63; на території «Колгоспного ринку» підприємства «Кооперативний ринок ОСС» в торговому місці НОМЕР_1, по вул. Г.Сталінграда, 27; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1; в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» в складському приміщенні - приміщення, яке розташоване над торговим відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» (саморобна будівля - добудова), яке розташоване над відділом продажу аудіовізуальної продукції магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», по АДРЕСА_1, контрафактних дисках для лазерних систем зчитування формату DVD DVD, виявлено 98 (дев'яносто вісім) примірників аудіовізуальних творів - художніх фільмів, авторські і суміжні права на запис і розповсюдження, яких в Україні належить ТОВ „Кіноманія" і які ОСОБА_4 пропонував для продажу, тобто незаконно розповсюджував без дозволу ТОВ „Кіноманія", на суму 62880 (шістдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят) грн,, чим наніс ТОВ „Кіноманія" матеріальну шкоду.

Розмір завданої правовласникам матеріальної шкоди заявлено та розраховано у відповідності до чинного законодавства, а саме: Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"№ 2658-ІН від 12.07.2001 року; Постанови КМУ від 03.10.2007 р. № 1185 «Про затвердження Національного стандарту № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності»; Наказ Фонду Державного Майна України №740 від 25.06.2008 р. «Про затвердження Методики оцінки майнових прав інтелектуальної власності» зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.08.2008 р. за №726/15417.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_4 наніс матеріальну шкоду ТОВ „Геміні" та ТОВ „Кіноманія" на загальну суму 115545 (сто п'ятнадцять тисяч п'ятсот сорок п'ять) грн., яка у двісті і більше разів перевищує неоподаткованих мінімум доходів громадян, тим самим завдав матеріальної шкоди у великому розмірі.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що органами досудового слідства при проведенні досудового розслідування у справі не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Так, досудовим слідством не проведена експертиза, яка б визначила розмір матеріальної шкоди, яка є обов»язковою ознакою об»єктивної сторони даного злочину, пред»явлене обвинувачення підсудному є неконкретним.

Крім того, неконкретність та неповнота обвинувачення полягає у невизначеності досудовим слідством обставин: - які саме «твори мистецтва» та «інші носії інформації» незаконно розповсюджувалися, що мається у даному випадку під «творами мистецтва»? -кому належать та які саме права належать на об'єкти інтелектуальної власності; -не розмежовано які саме авторські, а які суміжні права належать «потерпілим»? -на підставі яких документів ці права належать конкретному суб'єкту? -у чому виразилась нібито завдана шкода, коли вона завдана та чим це підтверджується; -якими саме діями завдано шкоду, скільки та які диски продано, а які - ні, та в чому в такому випадку полягає шкода, якщо продукція, яка зберігалася, була вилучена (не реалізована).

У своїй апеляції прокурор просить постанову суду скасувати як незаконну, а справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що повертаючи справу на додаткове розслідування суд неправильно застосував положення ст.281 КПК України, оскільки в справі відсутні будь-які порушення, які не можуть бути усунуті в ході судового розгляду справи, а недоліки, які допущенні під час розслідування кримінальної справи можливо усунути під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника- адвоката - ОСОБА_3., який просив рішення районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність особи, мотив злочину, розмір завданої шкоди, повне і об'єктивне зібрання даних про особу, що має істотне значення для правильного вирішення справи і призначення виду та розміру покарання.

Так, в ході досудового слідства не проведено достатніх дій, спрямованих на встановлення факту наявності та дійсний розмір шкоди. Як вбачається із опису обвинувачення, на обґрунтування цієї обставини слідчий посилається винятково на певні дії представника цивільного позивача ОСОБА_12, який самостійно та на власний розсуд визначив шкоду у сфері використання інтелектуальної власності. Відтак, обвинувачення ґрунтується на заявлених ним цивільних позовах та пов'язаних з ними розрахунках (про що йдеться й у тексті обвинувального висновку), а не на результаті визначених процесуальним законом слідчих дій.

Обвинувачення та матеріали справи не містять обґрунтованих відомостей про осіб, які на законних підставах володіють авторськими чи суміжними правами, підстави їх виникнення, передачі цих прав іншим особам.

Досудовим слідством не проведена експертиза, яка б визначила розмір матеріальної шкоди, яка є обов»язковою ознакою об»єктивної сторони даного злочину, пред»явлене обвинувачення підсудному є неконкретним.

Як убачається із матеріалів справи, оцінка розміру збитків у даному випадку не відповідає порядку, встановленому чинним законодавством, не проводилася її належним суб'єктом та не ґрунтується на допустимих в Україні методиках.

Крім того, очевидним є те, що питання завдання шкоди використанням об'єкта права інтелектуальної власності відноситься до предмету спеціальних пізнань у даній галузі, тому у кримінальному провадженні вимагає проведення відповідної експертизи, чого під час досудового розслідування не зроблено.

Проте проведення судової експертизи під час судового розгляду є неможливим, оскільки для її призначення відсутні необхідні дані, що неможливо отримати у ході судового слідства.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що постанова суду про направлення справи на додаткове розслідування, є законною та обґрунтованою.

При проведенні додаткового розслідування слід врахувати викладене, а також прийняти всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як обставини викривають, так і, що виправдовують обвинуваченого, і з урахуванням встановленого вирішити питання про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_4 і правильність кваліфікації його дій.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 382 КПК України 1960 року та п.11.15 Розділу Х1 «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 грудня 2012 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.203-1, ч. 2 ст.176 КК України, повернута прокурору Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити попередню - підписку про не виїзд.

Судді:

Згідног з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.С.Борщ