Рішення

від 11.06.2013 по справі 910/1339/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/1339/13 11.06.13

За позовом Приватного підприємства "Ювента Гласс"

до Публічного акціонерного товариства "Ерсте Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Потапчук Зоя Анатоліївна

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Головуючий суддя Ломака В.С.

Судді Васильченко Т.В.

Любченко М.О.

Представники учасників судового процесу:

від позивача: Кобилинська Н.О. за довіреністю б/н від 01.02.2013 р.;

від відповідача: Запорожцев В.В. за довіреністю б/н від 23.07.2012 р.;

від третьої особи: не з'явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство "Ювента Гласс" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Ерсте Банк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни № 594 від 29.11.2012 р. про звернення стягнення на адміністративну будівлю - корпус 3а (літ. М1) загальною площею 5 495, 80 кв.м., яка розташована по вулиці Бориспільській, будинок 9, в місті Києві та належить Приватному підприємству "Ювента Гласс" на праві власності на підставі Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р., зареєстрованої Біржею нерухомості "Західно-Українська" та рішення господарського суду міста Києва від 23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності зареєстровано Комунальним підприємством "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 10.06.2003 р., реєстраційний номер 5478-П.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що 06.12.2007 р. між ним та відповідачем було укладено Генеральну кредитну угоду № 010-05/868, в забезпечення виконання позивачем умов якої сторони також уклали Договір іпотеки № 3673 від 06.12.2007 р., предметом якого визначили, зокрема, адміністративну будівлю - корпус 3а (літ. М1) загальною площею 5 495, 80 кв.м., яка розташована по вулиці Бориспільській, будинок 9, в місті Києві. 29.11.2012 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А. було вчинено виконавчий напис № 594 про звернення стягнення на вказану адміністративну будівлю в погашення заборгованості позивача перед відповідачем за Генеральною кредитною угодою із змінами та доповненнями. Як зазначає позивач, перед вчиненням виконавчого напису нотаріус не переконався в тому, що з моменту отримання вимоги про усунення порушення зобов'язань боржником сплинуло 30 днів, на підтвердження чого надає Роздруківку з он-лайн сервісу Укрпошти щодо відомостей отримання поштових відправлень за штрихкодовим ідентифікатором. Також стверджує, що вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними, а нотаріусу надавався лише розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем, який не може бути доказом безспірності грошових вимог банку.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2013 р. порушено провадження у справі № 910/1339/13, розгляд справи призначено на 20.02.2013 р., при цьому, в порядку приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук Зою Анатоліївну.

У судовому засіданні 20.02.2013 р. від представників позивача та відповідача надійшли додаткові документи у справі.

Крім того, від представника відповідача у судовому засіданні 20.02.2013 р. надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечує, вказуючи на те, що, крім вимоги № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р., яка була отримана позивачем 01.11.2012 р., на адресу останнього також направлялась до того вимога № 6.3.7.3.0/219/БТ від 17.09.2012 р., у зв'язку з чим, на думку відповідача, безпідставними є доводи позивача про те, що перед вчиненням виконавчого напису не було дотримано вимог Закону про направлення вимоги про усунення порушення зобов'язання. Також, вказує на те, що ним було надано нотаріусу для вчинення виконавчого напису оригінали договорів, письмової вимоги про усунення правопорушення та повідомлення про її вручення, виписки по рахункам по кредитним договорам, виписки по поточним рахункам, докази отримання кредитів та розрахунок заборгованості. При цьому, зауважує, що позивач, оспорюючи виконавчий напис нотаріуса, не спростовує обставин наявності у нього заборгованості перед відповідачем, як і не наводить своїх розрахунків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.02.2013 р. розгляд справи, у зв'язку з неявкою третьої особи та невиконання нею вимог суду, відкладено на 05.03.2013 р.

21.02.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли додаткові документи у справі та відзив на позовну заяву, в якому вона проти позову заперечує, вказуючи на те, що відповідачем було надано всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису. При цьому, зауважує, що з моменту надсилання вимоги від 29.10.2012 р. на день вчинення виконавчого напису минуло 30 днів, як того вимагає Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

05.03.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення, в яких він зазначає, що звертався до відповідача з листом про зменшення ставки за кредитними договорами та рішення, зокрема, з даного питання було прийняте кредитним комітетом; заборгованість за користування кредитом погашалась поручителем позивача - Хмарук Світланою Володимирівною, що не було враховано відповідачем; позивач звертався до відповідача з листами про надання довідки та виписок по рахункам, однак останні залишились без відповіді; документи, наявні в матеріалах справи не можуть підтверджувати безспірність заборгованості, а відповідно у нотаріуса не було правових підстав вчиняти відповідний виконавчий напис.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.03.2013 р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 02.04.2013 р.

02.04.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від відповідача надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення, в яких він стверджує про безпідставність доводів позивача, наведених в поданих останнім суду додаткових поясненнях, оскільки вони ґрунтуються виключно на припущеннях.

У судовому засіданні 02.04.2013 р. судом винесено ухвалу про призначення колегіального розгляду справи.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 02.04.2013 р. справу № 910/1339/13 передано для розгляду колегії суддів у складі: Головуючий суддя Ломака В.С., судді Любченко М.О., Пригунова А.Б.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.04.2013 р. вказаною колегією суддів прийнято справу № 910/1339/13 до свого провадження та призначено її до розгляду на 14.05.2013 р.

30.04.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшли додаткові документи у справі та письмові пояснення, в яких він зазначає про те, що лист відповідача № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р., було зареєстровано в журналі вхідної кореспонденції 01.11.2012 р. під № 37, а листа № 6.3.7.3.0/219/БТ від 17.09.2012 р. позивачу не надходило і такий ним не реєструвався.

14.05.2013 р. через відділ діловодства господарського суду міста Києва від третьої особи надійшло клопотання розглядати справу у її відсутність.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.05.2013 р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 11.06.2013 р. При цьому, в порядку ст. 30 ГПК України вирішено викликати для дачі пояснень з питань, що виникли під час розгляду справи, керівника ПП "Ювента Гласс" Хмарук С.В.

Розпорядженням Голови господарського суду міста Києва від 11.06.2013 р., у зв'язку з великою завантаженістю судді Пригунової А.Б., справу № 910/1339/13 передано на розгляд колегії суддів: Головуючий суддя Ломака В.С., судді Васильченко Т.В., Любченко М.О.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.06.2013 р. вказаною колегією суддів прийнято справу № 910/1339/13 до свого провадження.

11.06.2013р. до початку судового засідання через відділ діловодства господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про витребування у відповідача рішення кредитного комітету ПАТ "Ерсте Банк", яким було прийнято рішення про зменшення відсоткової ставки по кредитам.

У судове засідання 11.06.2013 р. третя особа не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Так, згідно з п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/123 від 15.03.2007 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1228 від 02.06.2006 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році" до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

При цьому, судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Оскільки суд відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

При цьому, судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 11.06.2013 р. судом було розглянуто клопотання позивача про витребування від відповідача рішення кредитного комітету ПАТ "Ерсте Банк", яким було прийнято рішення про зменшення відсоткової ставки по кредитам, оскільки позивачем в порушення приписів ст. 38 ГПК України не наведено обставин, які б свідчили про наявність такого рішення, оскільки з листа відповідача від 27.05.2009 р., на який посилається позивач, вбачається визначення відповідачем лише умов щодо процесу добровільної реалізації заставного майна позивача, в яких питання зменшення відсоткової ставки по кредитам не наведено.

Крім того, позивач не наводить обставин того, що він самостійно звертався до відповідача з проханням надати копію відповідного рішення і йому було в цьому відмовлено.

У судовому засіданні 11.06.2013 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом під час розгляду справи, 06.12.2007 р. між відповідачем (кредитор) та позивачем (позичальник) було укладено Генеральну кредитну угоду № 010-05/868, згідно умов якої кредитор зобов'язався надавати позичальнику кредитні кошти, загальний розмір (ліміт) яких не повинен перевищувати 2 200 000 доларів США, або еквівалент у національній валюті чи Євро за офіційним курсом НБУ на дату підписання кредитних договорів.

Кредитні кошти в рамках цієї угоди мали надаватись на строки, встановлені окремими кредитними договорами, однак які не можуть перевищувати 84 місяці, з моменту підписання цієї угоди сторонами. Кінцевий термін повернення кредитних коштів, наданих в рамках цієї угоди не може перевищувати 05.12.2014 р. (п. 1.3.).

До вказаної Генеральної угоди сторонами було підписано Додаткові угоди № 1 від 07.07.2008 р., № 2 від 13.11.2009 р., № 3 від 06.05.2009 р., № 4 від 27.05.2009 р., № 4 від 27.08.2009 р., № 6 від 20.04.2010 р.

Зокрема, Додатковою угодою № 1 від 07.07.2008 р. змінено ліміт кредитної заборгованості до 2 615 000, 00 дол. США.

В межах Генеральної кредитної угоди № 010-05/868 від 06.12.2007 р. між позивачем та відповідачем було укладено наступні кредитні договори: № 011-05/869 від 06.12.2007 р., № 012-05/870 від 06.12.2007 р., № 012-05/871 від 06.12.2007 р., № 011-05/1038 від 07.07.2008 р., зі змінами та доповненнями, що вносились відповідними додатковими угодами.

Як зазначає відповідач, згідно вищевказаних кредитних договорів він надав позивачу кошти в розмірі та на умовах встановленими цими договорами, а останній зобов'язався використовувати кредит на цілі вказані у кредитних договорах та забезпечити повернення одержаного кредиту та сплату нарахованих відсотків на умовах передбачених договорами.

В забезпечення виконання позивачем зобов'язань за Генеральною кредитною угодою та кредитними договорами, між ним та банком 06.12.2007 р. було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кондратенком М.І. за р. № 3674/245, відповідно до п. 1.2. якого предметом іпотеки виступила адміністративна будівлюя - корпус 3а (літ. М1) загальною площею 5 495, 80 кв.м., яка розташована по вулиці Бориспільській, будинок 9, в місті Києві та належить Приватному підприємству "Ювента Гласс" на праві власності на підставі Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р., зареєстрованої Біржею нерухомості "Західно-Українська" та рішення господарського суду міста Києва від 23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності зареєстровано Комунальним підприємством "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 10.06.2003 р., реєстраційний номер 5478-П.

Відповідно до п. 5.2. Договору іпотеки було визначено право банку звернути стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором строк сум кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлений кредитним договором строк кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки процентів, комісійної винагороди, сум неустойки (пені, штрафних санкцій).

Одним із способів звернення стягнення на предмет іпотеки положеннями п. 5.4. Договору іпотеки було визначено виконавчий напис нотаріуса.

Листом від 17.09.2012 р. № 6.3.7.3.0/219/БТ відповідач звернувся до позивача з вимогою протягом 30-ти днів з дня отримання цього листа виконати порушене зобов'язання на повернути достроково всю суму заборгованості і сплатити відсотки за користування кредитними коштами, що будуть нараховані на дату погашення кредитної заборгованості. Зокрема, відповідач вказував, що за позивачем за всіма кредитними договорами рахується загальна сума заборгованості по всім видам нарахувань станом на 14.09.2012 р. в сумі 30 050 134, 40 грн.

В якості доказів направлення вказаного листа до справи відповідачем надано фотокопію Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зі штриховим ідентифікатором № 01001 9538769 3, яке однак в графі "Вручено … особисто…за довіреністю…уповноваженому …" є незаповненим та в графі "Відбиток календарного штемпеля" не містить відповідного відбитку відділення поштового зв'язку. При цьому, рукописним шляхом біля графи "Виплачено" зазначено: "21/9-10".

Враховуючи відсутність у вказаному повідомленні даних про особу, яка отримала відповідне поштове відправлення, відсутність відбитку календарного штемпеля та твердження відповідача про те, що позивач його отримав 21.09.2010 р., судом перевірено вказані обставини за даними он-лайн ресурсу Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відомостей отримання поштових відправлень за штриховим кодовим ідентифікатором ( http://www.ukrposhta.com/www/upost.nsf/search_post?openpage, режим електронного доступу даних - http://80.91.187.254:8080/servlet/SMCSearch2?barcode=0100195387693&lang=ua), та встановлено, що відправлення за номером 0100195387693 вручене адресату (одержувачу) особисто 24.10.2012 об'єктом поштового зв'язку КИЇВ 57 з індексом 03057.

Слід зазначити, що індекс 03057 належить об'єкту поштового зв'язку, з якого відповідач направляв відповідне поштове відправлення, проте як індексом об'єкту поштового зв'язку адресата у вказаному рекомендованому повідомленні зазначено 03022, що зважаючи на відсутність календарного штампу та не заповнення граф "Вручено", свідчить про те, що відповідне поштове відправлення не було вручено позивачу, а повернулось без отримання відправнику - ПАТ "Ерсте Банк", яке його і отримало 24.10.2012 р.

Листом № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р. відповідач повторно звернувся до відповідача з вимогою протягом 30-ти днів з дня отримання цього листа виконати порушене зобов'язання на повернути достроково всю суму заборгованості і сплатити відсотки за користування кредитними коштами, що будуть нараховані на дату погашення кредитної заборгованості. Зокрема, відповідач вказував, що за позивачем за всіма кредитними договорами рахується загальна сума заборгованості по всім видам нарахувань станом на 26.10.2012 р. в сумі 30 758 524, 23 грн.

Відповідно до Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення зі штриховим ідентифікатором № 01001 9766992 0, позивач отримав Лист № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р. - 01.11.2012 р., що також підтверджується даними он-лайн ресурсу Укрпошти щодо відомостей отримання поштових відправлень за штрихкодовим ідентифікатором ( http://www.ukrposhta.com/www/upost.nsf/search_post?openpage, режим електронного доступу даних - http://80.91.187.254:8080/servlet/SMCSearch2?barcode=0100197669920&lang=ua).

Як зазначає відповідач, враховуючи невиконання вимог щодо погашення боргу по кредитним договорам, він 28.11.2012 р. звернувся до третьої особи з заявою про вчинення виконавчого напису, в якій зазначав, що станом на 01.10.2012 р. за позивачем рахується заборгованість по кредитним договорами на суму 3 346 391, 20 грн. та 3 109 350, 53 дол. США, що за курсом НБУ становить 28 199 429, 99 грн.

До заяви відповідач додав: оригінал Договору іпотеки від 06.12.2007 р., Генеральну кредитну угоду від 06.12.2007 р. з додатковими угодами; Кредитні договори від 06.12.2007 р. та 07.07.2008 р. з додатковими угодами, виписку по рахункам за період з 06.12.2007 р. по 31.12.2009 р. та за період з 01.01.2010 р. по 13.11.2012 р. по кредитним договорам, копію повідомлення - вимоги № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р. з повідомленням про вручення поштового відправлення , розрахунки заборгованості за кредитними договорами станом на 01.10.2012 р. та витяг з ЄДРЮОФОП від 06.11.2012 р.

На підставі зазначеного, третьою особою було вчинено виконавчий напис № 594 від 29.11.2012 р. про звернення стягнення на адміністративну будівлю - корпус 3а (літ. М1) загальною площею 5 495, 80 кв.м., яка розташована по вулиці Бориспільській, будинок 9, в місті Києві та належить Приватному підприємству "Ювента Гласс" на праві власності на підставі Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р., зареєстрованої Біржею нерухомості "Західно-Українська" та рішення господарського суду міста Києва від 23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності зареєстровано Комунальним підприємством "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 10.06.2003 р., реєстраційний номер 5478-П.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Предметом доказування у спорах даної категорії є обставини, які свідчать про існування або відсутність спору між боржником та стягувачем щодо заборгованості та наявність або відсутність обставин, які свідчать про порушення нотаріусом при вчиненні виконавчого напису встановлених чинним законодавством правил вчинення нотаріальної дії.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

При цьому, вбачається, що боржнику надається право протягом 30-ти днів з моменту отримання такої вимоги добровільно виконати відповідні зобов'язання, і лише після спливу такого строку та у разі не виконання вимог іпотекодержателя останній набуває права застосовувати позасудові заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли боржник отримав відповідну вимогу, порушує права останнього, визначені Законом.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Досліджуючи надані сторонами докази, суд погоджується з доводами позивача, що належних та допустимих доказів того, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено після спливу 30-ти днів з моменту отримання надісланої відповідачем вимоги позивачу - суду не надано.

Так, як зазначалось вище, відповідачем не доведено отримання позивачем вимоги, надісланої листом від 17.09.2012 р. № 6.3.7.3.0/219/БТ, оскільки з наданих суду документів вбачається лиш те, що відповідне поштове відправлення не було вручено позивачу, а повернулось без отримання відправнику - ПАТ "Ерсте Банк", яке його отримало 24.10.2012 р.

Крім того, вимога від 17.09.2012 р. № 6.3.7.3.0/219/БТ приватному нотаріусу при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не надавалась.

Що ж стосується вимоги, направленої 29.10.2012 р. Листом № 6.3.7.3.0/269/Б від 26.10.2012 р. та отриманої позивачем 01.11.2012 р., то в даному випадку, оспорюваний виконавчий напис, вчинено через 28, а не 30 днів, що не узгоджується з приписами ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Посилання третьої особи на положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., гл. 16 якого передбачає, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, - до уваги судом не приймаються, оскільки 30-ти денний термін, який надається для добровільного виконання Боржником зобов'язання, і 30-ти денний термін з дня отримання вимоги, необхідний для вчинення виконавчого напису, за своєю суттю не є тотожними і стосуються різних правових ситуацій. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 30.01.2013 р. у справі № 5016/3722/2011(17/180)).

Як вже зазначалось, чинним законодавством надано право боржнику виконати добровільно відповідне зобов'язання протягом 30-ти днів з моменту отримання вимоги кредитора, а відповідно вчинення виконавчого напису раніше спливу вказаного строку порушуватиме права боржника.

При вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем (позивачем у справі) одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів, а також перевірити безспірність боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та за відсутності ознаки безспірності - відмовити в здійсненні виконавчого напису. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11)).

Також, суд звертає увагу на те, що вказана вимога складена станом на 26.10.2012 р. в сумі 30 758 524, 23 грн., проте як для вчинення виконавчого напису надано розрахунок заборгованості за кредитними договорами станом на 01.10.2012 р. на іншу суму.

Водночас, слід відмітити, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка зазначається. Якщо у вимозі Банку зазначена одна сума, проте як а у виконавчому написі визначена інша, хоча вони і базуються на єдиних розрахунках, - сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Зазначене свідчить про те, що відповідачем неоднозначно визначено грошові зобов'язання при складанні повідомлення-вимоги та заяви про вчинення виконавчого напису, передчасно подано заяву до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково та передчасно зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною і вчинено такий виконавчий напис.

З урахуванням вказаного сума, визначена у спірному написі є необґрунтованою, і недоведеною на момент його вчинення.

При цьому, що стосується питання надання відповідачем третій особі усіх необхідних для вчинення виконавчого напису документів, суд відмічає наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 р. у справі № 15/5025/428/12).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України № 41 від 20.07.1998 р. та зареєстрованого Міністерством юстиції України № 576/3016 від 17.09.1998 р., який був чинним до 01.01.2013 р., первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Позов в тому числі. підлягає задоволенню, оскільки вчинення виконавчого напису здійснювалося лише на підставі наданої приватному нотаріусу заяви відповідача про вчинення виконавчого напису, до якої був приєднаний договір іпотеки, генеральна кредитна угода, кредитні договори та додаткові угоди до них, а також розрахунок заявленої до стягнення суми кредитної заборгованості позичальника, копія вимоги, докази отримання цієї вимоги позичальником, а також банківські виписки по рахунку. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Так, розрахунок боргу, здійснений Банком щодо наявності грошового зобов'язання по кредиту та процентам, складений відповідачем в односторонньому порядку та не є первинним документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11) та від 29.05.2012 р. у справі № 27/420).

У свою чергу, на одних лише виписках банку по рахунках не можуть встановлюватись обставини розрахунків між сторонами, оскільки такі виписки в даному випадку також складені в односторонньому порядку та не виключають можливих помилок при їх формуванні, що відповідно потребує звірки з платіжними дорученнями, меморіальними ордерами, розписками, чеками тощо.

При розгляді даного спору судом враховано правову позицію Вищого господарського суду України при розгляді спорів про визнання виконавчих написів нотаріусів такими, що не підлягають виконанню, викладену в постановах:

від 13.11.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012; від 03.10.2012 р. у справі № 5028/18/27/2012; від 19.09.2012 р. у справі № 20/5025/293/12; від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 31.07.2012 р. у справі №5005/4385/2011; від 26.06.2012 р. у справі № 27/219; від 20.06.2012 р. у справі 33/284; від 14.04.2010 р. у справі № 44/121а,

згідно з якою належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається з матеріалів справи, доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), вона не містись, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафним санкціям, є безспірними.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства, а саме: за відсутності доказів безспірності вимог відповідача та без доказів спливу тридцяти днів з моменту отримання іпотекодавцем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Оскільки, як зазначалось вище, судом встановлено, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис не у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням зазначеного, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни № 594 від 29.11.2012 р. про звернення стягнення на адміністративну будівлю - корпус 3а (літ. М1) загальною площею 5 495, 80 кв.м., яка розташована по вулиці Бориспільській, будинок 9, в місті Києві та належить Приватному підприємству "Ювента Гласс" на праві власності на підставі Біржової угоди № 57-02/12 від 27.12.2002 р., зареєстрованої Біржею нерухомості "Західно-Українська" та рішення господарського суду міста Києва від 23.05.2003 р. у справі № 24/318, право власності зареєстровано Комунальним підприємством "Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна 10.06.2003 р., реєстраційний номер 5478-П.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Ерсте Банк" (03056, м. Київ, Солом'янський район, вулиця Польова, будинок 24 /Літ. Д/, код ЄДРПОУ 34001693) на користь Приватного підприємства "Ювента Гласс" (02099, м. Київ, Дарницький район, вулиця Бориспільська, будинок 9, код ЄДРПОУ 25200651) 1 073 (одну тисячу сімдесят три) грн. 00 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 14.06.2013 р .

Головуючий суддя В.С. Ломака

Судді Т.В. Васильченко

М.О. Любченко