Ухвала

від 10.06.2013 по справі 2а-13524/12/0170/8

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

Справа № 2а-13524/12/0170/8

10.06.13 м. Севастополь Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Цикуренка А.С.,

суддів Дадінської Т.В. ,

Дудкіної Т.М.

секретар судового засідання Бражникова Ю.В.

за участю сторін:

представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична комерційна фірма "ВИТАЛ"- Умєров Сєрвєр Усєінович, довіреність б/н від 30.11.12

представник відповідача, Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби - Бєкіров Ервін Саїдович, довіреність № 178/10/10/-24 від 15.01.13

розглянувши апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Кушнова А.О. ) від 09.01.13 по справі № 2а-13524/12/0170/8

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична комерційна фірма "ВИТАЛ" (вул. Нижня, 3, м. Євпаторія, Автономна Республіка Крим,97400)

до Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби (вул. Д.Ульянова, 2 Б, м. Євпаторія, Автономна Республіка Крим,97416)

про визнання протиправними та скасування наказу і податкових повідомлень рішень, визнання протиправними дій,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 09.01.13р. задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична комерційна фірма "ВИТАЛ" до Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби про визнання протиправними та скасування наказу і податкових повідомлень рішень, визнання протиправними дій.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби № 695 від 20.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал».

Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби, що полягають у проведенні перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал», в результаті якої було складено акт від 04.10.2012р. №1519/2201/31364727 «Про результати позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та ПДВ при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель -плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

Визнано протиправними дії Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби щодо не розгляду по суті заперечень від 22.11.2012р. на акт документальної позапланової невиїзної перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби від 22.11.2012р. № 0002082302.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби від 22.11.2012р. №0002092302.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична комерційна фірма «Витал» судовий збір в розмірі 1864,00грн.шляхом їх безспірного списання з рахунку суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у м. Євпаторії Автономної Республіки Крим Державної податкової служби.

Не погодившись з даною постановою суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 09.01.13 та прийняти нове рішення по справі.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив залишити постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 09.01.13р. без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги, скасуванні постанови Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 09.01.13р та прийнятті нового рішення.

На підставі та за правилами статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, а також неповно з'ясовані обставини, що мають істотне значення для справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична комерційна фірма «Витал» звернулось до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим ДПС про визнання протиправним та скасування наказу ДПІ у м. Євпаторії № 695 від 20.09.2012 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал»; визнати протиправними дії ДПІ у м. Євпаторії, що полягають у проведенні перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал», в результаті якої складено акт від 04.10.2012р. №1519/2201/31364727 «Про результати позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал» з питань вчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та ПДВ при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель -плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2013р.; визнати протиправними дії ДПІ у м. Євпаторії, що виразилися у не розгляді заперечень від 22.11.2012р. на акт документальної позапланової невиїзної перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р.; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Євпаторії від 22.11.2012р. №0002082302, винесене відносно ТОВ «ЮКФ «Витал»; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Євпаторії від 22.11.2012р. №0002092302, винесене відносно ТОВ «ЮКФ «Витал», а також стягнути з відповідача судові витрати.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична комерційна фірма «Витал» є юридичною особою, яке 19.03.2001р. зареєстровано виконавчим комітетом Євпаторійської міської ради АР Крим, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 №442025, довідкою ГУ статистики в АР Крим з ЄДРПОУ від 17.08.2004р. та Статутом ТОВ «ЮКФ «Витал» у новій редакції (а.с. 22, 25, 26-31)

ТОВ «ЮКФ «Витал» взято на облік платника податків в ДПІ у м.Євпаторії АР Крим 21.03.2001р. та є платником податку на додану вартість, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ № 00296010 від 21.03.2001р. (а.с.23, 25)

З 21 вересня по 27 вересня 2012р. на підставі наказу «Про проведення позапланової невиїзної перевірки» № 695 від 20.09.2012р., посадовими особами відповідача проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «ЮКФ «Витал» (ЄДРПОУ 31364727) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель-плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

За результатами перевірки складено акт №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р. (а.с. 105-118).

Перевіркою встановлено порушення позивачем п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України від 22.05.1997р. №283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями), в результаті чого ТОВ «ЮКФ «Витал» занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 78540,50грн., у тому числі: за 2010р. на суму 78540,50грн. по взаємовідносинам з БВП «Строитель-плюс»; п.п. 7.2.1, 7.2.6 п. 7.2, п.п.7.4.1, 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. №168/97-ВР (з наступними змінами та доповненнями), в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 62832,43грн., у тому числі по періодам: жовтень 2010р. - заниження у сумі 29688,12грн., грудень 2010р. - заниження у сумі 33144,31грн. по взаємовідносинам з БВП «Строитель-плюс».

Ввисновки акту перевірки були покладені в основу податкових повідомлень-рішень №0002082302 від 22.11.2012р., яким ТОВ «ЮКФ «Витал» збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 78540,50грн. основного платежу та 19635,13грн. штрафних санкцій, а також №0002092302 від 22.11.2012р., яким ТОВ «ЮКФ «Витал» збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 62832,43грн. основного платежу та 15708,11грн. штрафних санкцій. (а.с. 123-124).

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статтю 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно зі ст.75 Податкового Кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до п.75.1.2. ст.75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні органу державної податкової служби.

Відповідно до п. 79.1 статті 79 Податкового кодексу України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Отже, невиїзна документальна перевірка має бути призначена тільки за обставин, визначених ст.ст. 77 та 78 ПК України.

Згідно пункту 78.1.1 статті 78 Податкового кодексу України, на який міститься посилання у наказі «Про проведення позапланової невиїзної перевірки» № 284 від 25.01.2012р., документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

При цьому, в силу п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Встановлено, що відповідачем на адресу позивача направлено письмовий запит від 26.04.2012р. №1435/10/15-2-12 «Про надання документів», в якому зазначено, що в результаті автоматизованого співставлення даних податкової звітності по ПДВ в розрізі контрагентів за 2010р. виявлені розбіжності. На підставі п.20.1.6 ст.20, п.73.3 ст. 73, ст..78 Податкового кодексу України, позивачу необхідно надати письмове пояснення та його документальне підтвердження по встановленим розбіжностям відображення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів відносно взаємовідносин з БВП «Строитель-Плюс» (31263808) з жовтень, грудень 2010р. впродовж 10 робочих днів з моменту отримання даного листа (зворотній бік а.с.99).

Вищевказаний запит від 26.04.2012р. №1435/10/15-2-12 ДПІ у м.Євпаторії АРК ДПС відправлено рекомендованим поштовим відправленням 27.04.2012р. за належною адресою місцезнаходження позивача, однак поштове відправлення не отримане позивачем та повернулося до податкового органу з позначкою оператора поштового зв'язку «про закінчення терміну зберігання», на підтвердження чого відповідачем надані копії поштового повідомлення та конверту (а.с.99).

Абзац перший п.73.3 ст.73 Податкового кодексу України визначає, що органи державної податкової служби мають право звернутися до платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Запит вважається врученим, якщо його надіслано поштою листом з повідомленням про вручення за податковою адресою або надано під розписку платнику податків або іншому суб'єкту інформаційних відносин або його посадовій особі (абз.7 п.73.3 ст.73 ПК України).

Податковим кодексом України не визначено наслідків невручення письмового запиту про надання інформації, що позбавляє можливості вважати врученим такий запит датою повернення на пошту чи відправнику не врученого поштового відправлення.

Відповідач вважає не вручений письмовий запит врученим 30.05.2012р. - що є датою повернення рекомендованого поштового відправлення до податкового органу і пов'язує подальші наслідки саме з цією датою, в обґрунтування чого представник відповідача в судовому засіданні послався на норми п.86.3 та п.58.3 ПК України, що передбачають наслідки невручення актів перевірок та податкових повідомлень-рішень.

Проте, судова колегія не погоджується з вказаним висновком відповідача виходячи з наступного.

Так, п. 86.3 ст. 86 Податкового кодексу України визначає, що акт (довідка) документальної виїзної перевірки, що визначено статтями 77 і 78 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами органу державної податкової служби, які проводили перевірку, та реєструється в органі державної податкової служби протягом п'яти робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для платників податків, які мають філії та/або перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10 робочих днів).

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта або довідки про результати перевірки або неможливості його вручення та підписання у зв'язку з відсутністю платника податків або його законних представників за місцезнаходженням такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених у цьому абзаці випадках органом державної податкової служби складається відповідний акт (абз.4 п. 86.3 ПК України).

Згідно абз.3 п.58.3 ПК країни у разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.

Таким чином, визначений у п.86.3 ПК України порядок надсилання актів перевірок і, як наслідок, можливість застосування положень п.58.3 ст.58 ПК України щодо наслідків невручення поштою податкових повідомлень-рішень, поширюється виключно на складені за результатами документальних виїзних перевірок актів (довідок) та податкових повідомлень-рішень, а не письмових запитів органів податкової служби про надання інформації.

Як свідчать матеріали справи, 30.05.2012р. вказане рекомендоване відправлення - запит було повернуто ДПІ за закінченням терміну зберігання, але не слід розцінювати дату повернення поштового відправлення податковому органу, як дату його вручення, письмовий запит відповідача від 26.04.2012р. № 1435/10/15-2-12 позивачу не вручений.

Як зазначено у п.3 акту перевірки, на вказаний запит підприємством повідомлено 17.05.2012р. за №1-17, що надання документів є неможливим, оскільки вони вилучені податковою міліцією.

Вказані обставини підтверджено протоколом обшуку від 17.01.2012р., тож ненадання позивачем пояснень та документів на запит відповідача зумовлено поважними причинами - неможливістю такого надання (а.с.140-144).

У зв'язку з цим, передбачені п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України підстави для видання відповідачем наказу №695 від 20.09.2012р., як і для проведення відповідної перевірки, не виникли.

Разом з тим, в силу п. 81.3 ст. 81 Податкового кодексу України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Крім того, надісланий на адресу позивача 20.09.2012р. наказ №695 від 20.09.2012р. також повернуто відповідачу 22.10.2012р. за закінченням терміну зберігання (а.с. 102).

Відповідно ч.2 п.78.4 ст.78 Податкового кодексу України право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Враховуючи наведен, наказ ДПІ у м.Євпаторії №695 від 20.09.2012р. «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал», а також дії ДПІ у м. Євпаторії, що полягають у проведенні перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал», в результаті якої складено акт від 04.10.2012р. №1519/2201/31364727 «Про результати позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал» з питань вчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та ПДВ при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель-плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що підлягають визнанню протиправними.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій ДПІ у м.Євпаторії по не розгляду по суті його заперечень від 22.11.2012р. на акт документальної позапланової невиїзної перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р..

28.09.2012р. на адресу позивача відповідачем надіслано повідомлення №4672/10/22-0112 від 28.09.2012р. про запрошення посадових осіб з'явитися до ДПІ у м. Євпаторії 04.10.2012р. на 15 годин для підписання акту невиїзної документальної перевірки (а.с. 103).

У зв'язку з поверненням вказаного листа за закінченням терміну зберігання, 04.10.2012р. ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС складено акт № 365/22-01/31364727 про неявку на підписання та неможливість вручення акту документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ЮКФ «Витал» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток та податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарських операцій з БВП «Строитель-плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р. (а.с. 104).

Листом від 04.10.2012р. № 4853/10/22-0112 на адресу місцезнаходження позивача відповідачем направлено акт перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р., проте він також повернувся 08.11.2012р. до ДПІ у м. Євпаторії по закінченню терміну зберігання, про що зазначено в акті про неможливість вручення акту документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Витал» від 12.11.12 №446/22-01/31364727 (а.с.119).

16.11.2012р. позивач звернувся до відповідача із заявою про надання екземпляру акту перевірки у зв'язку з неотриманням його поштою через закінчення дії договору доставки з поштовим відділенням (а.с. 120).

Як зазначено на останній сторінці акту, примірник акту з додатками на 28 аркушах керівник ТОВ «ЮКФ «Витал» отримав 19.11.2012р. (а.с. 118 зворотній бік)

Не погодившись з висновками даного акту перевірки, ТОВ «ЮКФ «Витал» 22.11.12 надало заперечення до нього (а.с.127-128), однак листом за вих. № 5640/10/22-0112 від 27.11.2012р. ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС повідомило про те, що заперечення до акту перевірки не підлягають розгляду у зв'язку з простроченням терміну подання заперечень (а.с. 126).

Висновок про пропуск позивачем строку подачі заперечень відповідач обґрунтовує п. 86.3 ст. 86 та п. 58.3 ст. 58 Податкового кодексу України, у зв'язку з чим вважає, що оскільки надісланий на адресу позивача 04.10.2012р. акт позапланової невиїзної документальної перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р. повернувся 08.11.2012р. до ДПІ у м. Євпаторії по закінченні терміну зберігання, то він вважається врученим 08.11.2012р.

Але судова колегія з вказаними твердженнями відповідача не погоджується.

Відповідно п.86.3 ст.86 ПК України визначає, що Акт (довідка) документальної виїзної перевірки, що визначено статтями 77 і 78 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами органу державної податкової служби, які проводили перевірку, та реєструється в органі державної податкової служби протягом п'яти робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для платників податків, які мають філії та/або перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10 робочих днів).

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта або довідки про результати перевірки або неможливості його вручення та підписання у зв'язку з відсутністю платника податків або його законних представників за місцезнаходженням такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених у цьому абзаці випадках органом державної податкової служби складається відповідний акт.

Отже, визначений у даній нормі порядок надсилання актів перевірок і, як наслідок, можливість застосування положень п. 58.3 ст. 58 Податкового кодексу України, згідно з яким у разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення, поширюється виключно на складені за результатами документальних виїзних перевірок актів (довідок), тоді як відносно позивача складено акт документальної позапланової невиїзної перевірки.

З урахуванням чого, дату повернення акту - 08.11.2012р. не можна вважати датою отримання платником податків акту (довідки).

Стосовно актів невиїзних перевірок, згідно з п.86.4 ст.86 ПК України Акт (довідка) документальної невиїзної перевірки після його реєстрації вручається особисто платнику податків чи його законним представникам або надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення. У разі відмови платника податків або його законних представників від підписання акта (довідки) перевірки посадовими особами органу державної податкової служби складається відповідний акт, що засвідчує факт такої відмови. Відмова платника податків або його законних представників від підписання акта перевірки не звільняє такого платника податків від обов'язку сплатити визначені органом державної податкової служби за результатами перевірки грошові зобов'язання. Заперечення по акту перевірки розглядаються у порядку і строки, передбачені пунктом 86.7 цієї статті. Податкове повідомлення-рішення приймається у порядку і строки, передбачені пунктом 86.8 цієї статті.

У разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до органу державної податкової служби за основним місцем обліку такого платника податків протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються органом державної податкової служби протягом п'яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях. (п. 86.7 ст. 86 ПК України)

Примірник акту з додатками на 28 аркушах керівник ТОВ «ЮКФ «Витал» отримав 19.11.2012р. і подав заперечення до нього 22.11.2012р., тобто в межах встановленого законом строку, тож ці заперечення підлягали розгляду відповідачем по суті, отже протиправно були залишені ним без розгляду.

Також судова колегія зазначає, що у порушення ст. 86 Податкового кодексу України, відповідач не сповістив позивача про розгляд заперечень позивача, чим порушив його право на участь при розгляді поданих заперечень.

З урахування чого обґрунтованими є позовні вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо не розгляду по суті заперечень від 22.11.2012р. на акт документальної позапланової невиїзної перевірки №1519/2201/31364727 від 04.10.2012р.

Щодо правомірності прийняття відповідачем спірних податкових повідомлень-рішень.

ТОВ «ЮКФ «Витал» подано до ДПІ у м. Євпаторії АР Крим податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2010 року з розшифровкою податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, в розділі ІІ якої до податкового кредиту включено ПДВ у сумі 39581,00грн., в тому числі за результатами операцій, вчинених з БВП «Строитель плюс» в сумі 29688,12грн. (а.с.32-35).

ТОВ «ЮКФ «Витал» подано до ДПІ у м. Євпаторії АР Крим податкову декларацію з ПДВ за грудень 2010 року з розшифровкою податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, в розділі ІІ якої до податкового кредиту включено ПДВ у сумі 109223,00грн., в тому числі за результатами операцій, вчинених з БВП «Строитель плюс» в сумі 33 144,31грн. (а.с. 38-41).

26.01.2011р. ТОВ «ЮКФ «Витал» подано до ДПІ у м. Євпаторії АР Крим податкову декларацію з податку на прибуток за 2010р., відповідно до якої скоригований валовий дохід складає 2712608грн., скориговані валові витрати - 2644287грн. (а.с. 44).

Як вбачається з акту перевірки, під час неї була використана інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем ДПС в АР Крим (АРМ «Аудит»; пошуково-довідкова система ДПА України «Картка платника»; АРМ прийняття та обробки звітності БЕСТ «Звіт»; Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПС України); АРМ «ТАХ»; матеріали кримінальної справи, висновки щодо наявності ознак фіктивності та факту здійснення господарської діяльності; акт проведення зустрічної звірки платника податків по БВП «Строитель плюс» від 11.04.2012р. №37/22/31263808 «Про проведення зустрічної звірки БВП «Строитель плюс» з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

26.04.2012р. позивачу направлено запит щодо надання пояснень та документального підтвердження правомірності формування податкового кредиту з ПДВ по взаємовідносинам з БВП «Строитель плюс» за лютий, березень, квітень 2011р., однак підприємством повідомлено 17.05.2012р. за № 1-17, що надання документів є неможливим, оскільки вони вилучені податковою міліцією.

У зв'язку з цим, при перевірці використані документи ТОВ «ЮКФ «Витал», які надані Відділом податкової міліції ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС (службова записка від 14.09.2012р. № 909/07-09), які були вилучені ОВС СУ ДПС АР Крим 17.01.2012р. відповідно до протоколу обшуку по кримінальним справам №12012022080002 та №12012022080001, матеріали справи були направлені до ВПМ ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС листом від 12.09.2012р. № 2944/7/09, а саме: статутні та реєстраційні документи, накази, договір з БВП «Строитель плюс» за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р., журнали-ордери та зворотно-сальдові відомості по бухгалтерському рахунку 281, 311, 361, 631 за перевіряємий період, податкові накладні на придбання та продаж товарів, робіт та послуг, реєстри отриманих (виданих) податкових накладних, видаткові накладні, журнал реєстрації довіреностей, декларації з податку на прибуток та з ПДВ.

Згідно первинних бухгалтерських документів, наданих Відділом податкової міліції ДПІ у м.Євпаторії АР Крим ДПС, встановлено, що ТОВ «ЮКФ «Витал» мало правові відносини з БВП «Строитель-плюс», по договору з яким БВП «Строитель-плюс» (Продавець) в особі директора Манукяна В.Р. (з 01.02.2010р.) зобов'язаний відпустити по заявці Покупця - ТОВ «ЮКФ «Витал» нафтопродукти: паливо пічне, паливо нафтове, мазут, бензин А-80, А-92, А-95, дизпаливо, бітум шляховий, масла та ін. (далі- Товар) відповідно до накладних, а Покупець - ТОВ «ЮКФ «Витал» - прийняти та оплатити наданий товар. Договір, видаткові та податкові накладні підписані директором БВП «Строитель-плюс» Манукяном В.Р.

Перелік договорів, видаткових та податкових накладних, довіреностей наведено в таблиці в акті перевірки, вказано якими бухгалтерськими проводками відображені вищевказані операції, а також зазначено, що до податкового кредиту по цим операціям позивачем віднесено 62832,43грн., в т.ч. у жовтні 2010р. - 29688,12грн. та у грудні 2010р. - 33144,31грн., до складу валових витрат віднесені витрати у сумі 314162,17грн.

Розрахунки між підприємствами проведені у безготівковій формі, згідно платіжних доручень, всього перераховано за отримане паливо у сумі 376994,60грн. Угода завершена, кредиторська або дебіторська заборгованість на момент перевірки відсутня.

Але, відповідач зазначив, що ДПІ у м. Сімферополі, на виконання постанов слідчого групи слідчих - старшого слідчого ОВС ГСУ ДПС України Мазуркевича В.А. від 02.04.2012 року, винесеної в рамках кримінальної справи №69-0146, проведені звірки з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

В ході перевірки отриманий акт від 11.04.2012р. №37/22/31263808 про неможливість проведення зустрічної звірки БВП «Строитель-плюс» з питань правомірності проведених господарських відносин з контрагентами-покупцями та постачальниками з метою встановлення факту реальності проведених взаємовідносин, повноти їх відображення в податковому обліку з урахуванням їх виду, обсягу, якості та розрахунків при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

В даному акті зазначено, що проведеним аналізом фінансово-господарської діяльності цих платників податків, встановлено ознаки фіктивності, передбачені ст.55-1 Господарського кодексу України, а також встановлено, що сумнівний податковий кредит, отриманий цим платником від контрагентів-постачальників фактично не було використано у власній господарській діяльності, а було спрямовано на ухилення від сплати податкових зобов'язань інших суб'єктів господарювання, у зв'язку з чим податкова вигода, сформована від сумнівних постачальників, підлягає коригуванню по ланцюгу до реальних «вигодонабувачів».

Зазначено, що БВП «Строитель-плюс» порушено ч. 1 ст. 203, 215, 216, 228, 662, 655, 656 ЦК України в частині недодержання в момент вчинення правочинів з ними вимог, які не спрямовані на настання правових наслідків, що обумовлені ними (п. 5 ст. 203 ЦК України) по правочинах, здійснених по ланцюгу постачання до реальних вигодонабувачів за період з 01.01.2009р. по 31.03.2012р.

Також зазначено, що ТОВ «ЮКФ «Витал» з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків та формування податкового кредиту та валових витрат від третіх осіб, здійснювало взаємовідносини з БВП «Строитель-плюс» без мети реального настання правових наслідків, використовувало документи удаваних операцій без наслідків відбування події для виникнення податкового кредиту, що свідчить про відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов'язань по укладених угодах з таким підприємством та відсутність мети створення правових наслідків.

Отже, перевіркою встановлено завищення позивачем за господарськими операціями з БВП «Строитель плюс» валових витрат на суму 314162грн., що призвело до заниження податку на прибуток на суму 78540,50грн., а також встановлено завищення позивачем за цими ж господарськими операціями з БВП «Строитель плюс» податкового кредиту на суму 62832,43грн., що призвело до заниження податку на додану вартість на суму 62832,43грн.

Стосовно зазначених висновків відповідача судова колегія вказує наступне.

Інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем ДПС, матеріали кримінальної справи, протоколи допитів працівників БВП «Строитель плюс» та акт проведення зустрічної звірки вказаного підприємства не можуть бути покладені в основу висновків про порушення позивачем податкового законодавства, оскільки відповідно до п. 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України №984 від 22.12.2010р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 р. за №34/18772, факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

У разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно, зокрема: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення. (п.5.2. Порядку)

Інформація комп'ютерних автоматизованих інформаційних систем, матеріали кримінальної справи, по якій ще не винесено вироку, акт зустрічної звірки контрагента платника податків, на які посилається відповідач в обґрунтування своїх висновків, не відносяться до первинних або інших документів, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку платника податків, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Відповідно до п.73.5 ст.73 Податкового кодексу України з метою отримання податкової інформації органи державної податкової служби мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків. Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється органами державної податкової служби з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків. Зустрічні звірки не є перевірками і проводяться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. №1232 затверджений Порядок проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, пункти 6 та 7 якого визначають, що у разі отримання від суб'єкта господарювання інформації, необхідної для проведення зустрічної звірки, та її документального підтвердження (протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження суб'єкту господарювання запиту) орган державної податкової служби проводить зустрічну звірку. За результатами проведеної зустрічної звірки складається довідка, яка підписується суб'єктом господарювання (законним чи уповноваженим представником) і посадовими особами органу державної податкової служби та особисто вручається суб'єкту господарювання або його законному чи уповноваженому представникові під розписку або надсилається суб'єкту господарювання за його адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

Відповідно до пункту 73.5 статті 73 Податкового кодексу України та статті 8 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» з метою впровадження єдиного порядку направлення та обліку запитів на проведення зустрічних звірок, оформлення, накопичення та реалізації їх матеріалів органами державної податкової служби наказом Державної податкової адміністрації України від 22.04.2011р. №236 затверджені Методичні рекомендації щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, п.4.4 яких визначає, що у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України. При подальшому залученні суб'єкта господарювання (посадових осіб суб'єкта господарювання) до проведення зустрічної звірки відповідальний підрозділ органу ДПС забезпечує проведення такої звірки.

Згідно п.7.1 Методичних рекомендацій результати лише проведеної зустрічної звірки суб'єкта господарювання підлягають врахуванню в результатах перевірки платника податків органом ДПС - ініціатором та долучаються до матеріалів такої перевірки.

Отже, лише результати проведеної зустрічної звірки, в ході якої співставляються данні первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків, якими є довідка, можуть бути використані податковим органом при перевірці інших платників податків.

Відповідачем - ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС довідок про проведення зустрічної звірки ТОВ БВП «Строитель-Плюс» не надано. З урахуванням чого посилання в акті перевірки позивача на акт про неможливість проведення зустрічної звірки контрагента - БВП «Строитель-Плюс» від 11.04.2012р. №37/22/31263808 є протиправним.

Щодо реальності та товарності спірних господарських операцій.

25.10.2010р. між БВП «Строитель плюс» (Продавець) та ТОВ «ЮКФ «Витал» (Покупець) укладено договір №25/10-1/1276, за умовами якого продавець зобов'язався відпустити на замовлення Покупця нафтопродукти: паливо пічне, паливо нафтове, мазут, бензин: А-80, А-92, А-95, дизельне паливо, бітум дорожній, масла та ін. (надалі - товар) відповідно до накладних, які є невід'ємною частиною даного договору, в яких міститься повна інформація про товар (найменування, кількість, ціна за одиницю, загальна вартість відпущеного товару) (а.с. 45).

Згідно з п.1.2 договору ціна договірна і узгоджується за кожну окрему партію поставки.

В силу п.1.3 договору покупець зобов'язується прийняти та оплатити поставлений товар відповідно до виставлених рахунків.

Загальна сума договору складає суму всіх накладних на поставлений товар, оформлених відповідно до даного договору під час його дії (п. 1.4).

П. 6 договору визначає, що договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2011р., але у будь-якому випадку до повного закінчення взаєморозрахунків.

На виконання умов укладеного договору поставки, у жовтні та грудні 2010 року ТОВ «ЮКФ «Витал» отримало від БВП «Строитель плюс» товар: за видатковою накладною №6108 від 28.10.2010р. паливо пічне на суму 178 128,72грн., в т.ч. ПДВ 29688,12грн.; за видатковою накладною № 8599 від 01.12.2010р. бензин А-80 на суму 28499,18грн., в т.ч. ПДВ 4749,86грн.; за видатковою накладною № 8600 від 09.12.2010р. мазут М-100 на суму 75144,00грн., в т.ч. ПДВ 12524,00грн.; за видатковою накладною № 8601 від 10.12.2010р. мазут М-100 на суму 95222,70грн., в т.ч. ПДВ 15870,45грн. (а.с. 51, 53, 55, 57).

Оплата придбаного у БВП «Строитель плюс» товару здійснена позивачем, що підтверджується банківськими виписками (а.с.59-63).

Також, відповідно до акту звірки взаєморозрахунків від 14.04.2011р., умови договору № 25/10-1 від 25.10.2010р. виконані повністю, сторони одна до одної претензій не мають (а.с.64).

На поставлений товар БВП «Строитель плюс» видані позивачу наступні податкові накладні: №6108 від 28.10.2010 року на загальну суму 178 128,72грн., в т.ч. ПДВ 29688,12грн.; №8599 від 01.12.2010р. на суму 28499,18грн., в т.ч. ПДВ 4749,86грн.; № 8600 від 09.12.2010р. на суму 75144,00грн., в т.ч. ПДВ 12524,00грн.; №8601 від 10.12.2010р. на суму 95222,70грн., в т.ч. ПДВ 15870,45грн. (а.с. 52, 54, 56, 58).

Зазначені податкові накладні відображені позивачем у реєстрах отриманих та виданих податкових накладних за жовтень та грудень 2010р. (а.с. 36-37, 42-43).

Відповідно до вимог пунктів 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарських операцій, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Пункт 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95року № 88 передбачає, що «первинні документи» - це письмові свідоцтва, які фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження і дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Колегія суддів дослідила надані позивачем на підтвердження правомірності формування спірних валових витрат та податкового кредиту документи, які також досліджені відповідачем при перевірці (договір, видаткові накладні, податкові накладні, платіжні доручення тощо), та вважає безпідставним неприйняття їх відповідачем до уваги, оскільки вказані документи містять обов'язкові реквізити, передбачені п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», а відтак відповідають вимогам, які висуваються до первинних документів.

Вказані первинні документи підтверджують реальність та товарність спірних господарських операцій.

Також судова колегія звертає увагу, що відповідачем встановлено, що вказані господарські операції призвели до зміни структури активів та пасивів позивача.

Оскільки спірні господарські операції, щодо оподаткування яких між сторонами є спір, відбувались у жовтні, грудні 2010р., слід перевіряти відповідність їх оподаткування Законам України «Про оподаткування прибутку підприємств» та «Про податок на додану вартість».

П. 3.1 ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначає, що об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на: суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

При цьому, відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» витрати, які здійснюються платником податку з метою придбання товарів (робіт, послуг) для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, вважаються з метою оподаткування валовими витратами.

Згідно з п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

П.п. 11.2.1 п. 11.2 ст.11 даного Закону встановлює, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється (п. 5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. (п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств")

Отже, підставою для невключення до складу валових витрат є лише випадок повної відсутності будь-яких розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, а тому і неможливість віднесення до складу валових витрат підприємства сум, не підтверджених документально.

Судова колегія враховує, що придбання позивачем у БВП «Строитель плюс» товару підтверджується первинними документами, дослідженими відповідачем.

Доводи відповідача, що витрати за вищевказаним договором не пов'язані з господарською діяльністю позивача є безпідставними у зв'язку з наступним.

Відповідно до п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Відповідно до довідки статистики, основними видами діяльності позивача за кодами КВЕД є, в тому числі, оптова торгівля паливом.

Придбаний позивачем у БВП «Строитель плюс» товар (нафтопродукти) в подальшому був реалізований (повернутий на виконання раніше укладених договорів) іншим контрагентам.

16.07.2010р. між позивачем (Покупець) та ТОВ «Епіка» (Продавець) укладений договір № 16/07-1, відповідно до умов якого позивач придбав у ТОВ «Епіка» пічне паливо. Відповідно до п. 1.3 даного договору на позивача покладений обов'язок протягом 30 днів з моменту отримання товару оплатити його (а.с. 81).

Але, у зв'язку з невиконанням взятих на себе зобов'язань по оплаті товару, позивач, придбавши 28.10.2010р. у БВП «Строитель плюс» пічне паливо в кількості 41 580л. за витратною накладною № 6108 від 28.10.2010р., позивач передав (повернув) цей товар ТОВ «Епіка», що підтверджується витратними накладними (повернення) № ВП-0000001 та №ВП-0000002 від 28.10.2010р., а також довіреністю №28 від 28.10.2010р. на отримання матеріальних цінностей (а.с.82,84,86). Доставка товару здійснювалась транспортом позивача, що підтверджується товарно-транспортними накладними від 28.10.2012р. (а.с. 87, 88).

В матеріалах справи міститься також підписані між ТОВ «Епіка» та ТОВ «ЮКФ «Витал» розрахунки коригування кількісних і вартісних показників до податкових накладних № 254 від 19.07.2010р. та № 260 від 26.07.2010р. (а.с. 83, 85).

Також встановлено, що 03.03.2010р. між позивачем та Національним центром управління та випробування космічних засобів укладений договір № 26/1р, відповідно до якого на позивача покладено обов'язок з поставки товару - продуктів нафтопереробних рідких (а.с.75-76).

01.12.2010р. БВП «Строитель плюс» відпустило позивачу 4116л бензину А-80 за ціною 5,77грн. за літр, який позивач продав Національному центру управління та випробування космічних засобів за ціною 5,78грн. за літр, що підтверджується витратною накладною №РН-0000071 від 01.12.2010р. на суму 159999,08грн., в т.ч. ПДВ 26666,51грн. та довіреністю на отримання матеріальних цінностей (а.с.77,78). Доставка товару здійснювалась транспортом позивача, що підтверджується товарно-транспортною накладною від 01.12.2012р. (а.с. 80).

На поставлений товар ТОВ «ЮКФ «Витал» (як продавцем) видана податкова накладна № 136 від 08.12.2010р. (а.с. 77).

Відповідно до банківської виписки, Національним центром управління та випробування космічних засобів 08.12.2010р. сплачено позивачу - ТОВ «ЮКФ «Витал» за отриманий товар 159999,08грн. (а.с. 79).

03.12.2010р. між позивачем та Державною організацією «Комбінат «Чорноморський» укладено договір на закупівлю товарів (робіт) за державні кошти, відповідно до умов якого позивач зобов'язався поставити та передати у власність ДО «Комбінат «Чорноморський» нафтопродукти (а.с. 67-68).

09.12.2010р. та 10.12.2010р. БВП «Строитель плюс» відпустило позивачу 36 638 тонн мазуту М-100 загальною вартістю 170 366,70грн., в т.ч. ПДВ., який в наступному позивач реалізував вищевказаній організації за ціною 172 198,60грн., в т.ч. ПДВ, що підтверджується витратною накладною № РН-0000073 від 10.12.2010р. на суму 172 198,60грн., в т.ч. ПДВ 28 699,77грн. та довіреністю на отримання матеріальних цінностей (а.с. 69, 70). Доставка товару здійснювалась транспортом позивача, що підтверджується товарно-транспортними накладними від 10.12.2012р. (а.с. 72-74).

На поставлений товар ТОВ «ЮКФ «Витал» (як продавцем) видана податкова накладна № 137 від 14.12.2010р. (а.с. 69).

Відповідно до банківської виписки, Державною організацією «Комбінат «Чорноморський» 14.12.2010р. сплачено позивачу - ТОВ «ЮКФ «Витал» за отриманий товар 172 198,60грн. (а.с. 71).

Наявними у справі договорами оренди транспортних засобів підтверджується реальна можливість позивача здійснювати господарській операції з купівлі-продажу та перевезення нафтопродуктів (а.с. 89-92).

З урахування наведеного, придбання позивачем нафтопродуктів безпосередньо пов'язано з його господарською діяльністю.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що валові витрати сформовано позивачем законно та обґрунтовано, а розмір податку на прибуток, що підлягав сплаті до бюджету, також визначено правильно на підставі вимог податкового законодавства, у зв'язку з чим висновки відповідача про заниження податку на прибуток на загальну суму 78 540,50грн. є безпідставними та необґрунтованими, суперечать фактичним обставинам та податковому законодавству України.

Стосовно податкового кредиту, то відповідно до п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", з наступними змінами і доповненнями, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з, в тому числі, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

За правилами п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 даного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чеку) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 даного Закону не підлягають включенню до податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідачем не наведено даних, що БВП «Строитель плюс» на момент виписки податкових накладних не було платником ПДВ.

Навпаки, як слідує з даних сайту ДПС України, реєстрація БВП «Строитель плюс» як платника ПДВ була анульована пізніше, ніж даним підприємством були виписані податкові накладні.

Також, спірні податкові накладні містять всі необхідні реквізити відповідно до вимог закону та були відображені позивачем у реєстрах отриманих та виданих податкових накладних за відповідні перевірені періоди - жовтень та грудень 2010р.

Отже, податковий кредит по спірним господарським операціям з БВП «Строитель плюс» у жовтні та грудні 2010р. на загальну суму 62832,43грн. було сформовано правильно.

Що стосується нікчемності правочину. Стаття 204 ЦК України закріплює принцип презумпції правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він невизнаний судом недійсним.

Головною підставою вважати правочин нікчемним являється його недійсність, встановлена законом. Саме законом, а не Актами, які б факти в цьому акті не були відображені. Вказані ж в Акті висновки є суто суб'єктивною думкою державного податкового ревізора-інспектора, оскільки були зроблені за відсутності інформації, яка надається в передбаченому законодавством порядку.

Таким чином, навіть за наявності ознак нікчемності правочину податкові органи мають право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правовідносини з приводу нікчемності правочинів унормовані ст.228 Цивільного кодексу України, відповідно до якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним (ч.1 ст.228); правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (ч.2 ст.228).

Пленум Верховного суду України в своїй постанові від 06 листопада 2009 року № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз'яснив, що нікчемними правочинами, які порушують публічний порядок, визначені ст. 228 ЦК України, є: правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочини, які посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема є: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режими вилучення з обігу або обмеження в обігу об'єктів цивільного права, тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним, тощо.

Ні акт перевірки ні апеляційна скарга не містять таких посилань, не доводять умислу саме позивача на порушення публічного порядку, не містять посилання і на те, в чому таке порушення полягає. Доказів, які б доводили нерозумність або необачність правової поведінки саме позивача у спірних правовідносинах при здійсненні господарських операцій із контрагентом до суду не подано.

Таким чином, зміст правочину з постачальником не суперечить законодавству, моральним засадам суспільства. У зв'язку з чим, доводи апеляційної скарги в зазначеної частині не підлягають задоволенню.

Частина 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

ДПІ у м. Євпаторії АР Крим ДПС належними доказами не доведено, в чому полягає не спрямованість укладеного позивачем з БВП «Строитель плюс» договору на настання обумовлених ним правових наслідків, а також в чому полягає та чим підтверджується його суперечність моральним засадам суспільства, а також порушення публічного порядку, спрямованість на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету. Будь-яких даних та доказів нікчемності угоди між позивачем та БВП «Строитель плюс» відповідачем не зазначено.

Сумуючи вище зазначене судова колегія погоджується з тим, що податкові повідомлення-рішення №0002082302 від 22.11.2012р., яким ТОВ «ЮКФ «Витал» збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на 78540,50грн. основного платежу та 19 635,13грн. штрафних санкцій, а також №0002092302 від 22.11.2012р., яким ТОВ «ЮКФ «Витал» збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на 62832,43грн. основного платежу та 15 708,11грн. штрафних санкцій, винесені відповідачем у порушення вимог податкового законодавства та всупереч фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та не є достатніми підставами для скасування постанови суду першої інстанції.

Правова оцінка, яку суд першої інстанції дав обставинам справи, не суперечить вимогам процесуального і матеріального права, а доводи апеляційної скарги щодо їх неправильного застосування є необґрунтованими.

Судове рішення є законним і обґрунтованим та не може бути скасовано з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін. У ст. 200 КАС України наведені підстави для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У зв'язку з чим колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін.

Керуючись статтями 195, 198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Євпаторії АР Крим Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 09.01.13 по справі №2а-13524/12/0170/8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення згідно з частиною п'ятою статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалу може бути оскаржено в порядку статті 212 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою касаційна скарга на судові рішення подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а в разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 17 червня 2013 р.

Головуючий суддя підпис А.С. Цикуренко

Судді підпис Т.В. Дадінська

підпис Т.М. Дудкіна

З оригіналом згідно

Головуючий суддя А.С. Цикуренко