Рішення

від 12.06.2013 по справі 11/214

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.06.2013р. Справа № 11/214

за позовом : Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1,

м. Макіївка

до відповідача : Приватного підприємства „Перс-2005", м. Макіївка

про розірвання договору підряду, зобов'язання відповідача демонтувати незавершену будівлю побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1, звільнити земельну ділянку, та стягнення 752631,69 грн.

за зустрічним позовом: Приватного підприємства „Перс-2005", м.Макіївка

до відповідача: Фізичної особи -підприємця ОСОБА_1,

м. Макіївка

про зобов'язання прийняти роботу, виконану за договором підряду, стягнення 614547,20 грн.

за участю третьої особи -1 на стороні позивача без права заявляти самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю „Інженерконсалтінг"

за участю третьої особи -2 на стороні первісного відповідача без права заявляти самостійні вимоги на предмет спору: Приватне підприємство „Домінанта"

Головуючий суддя О.В.Овсяннікова

Суддя А.М. Осадча

Суддя Ю.В. Сич

розглянули у відкритому судовому засіданні господарського суду справу за

участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2- паспорт, ОСОБА_3 - дов.,

ОСОБА_4 - дов.

від відповідача: Свищ О.В. - дов.

від третьої особи з боку позивача: не з'явився.

від третьої особи з боку відповідача: не з'явився.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась з позовом про розірвання договора підряду від 01.11.2007 р., укладеного нею з Приватним підприємством "Перс-2005", стягнення з останнього 713772,26 грн. шкоди, внаслідок неналежного виконання умов договора підряда та 7421,41 грн. витрат, понесених на проведення експертиз, а всього 721193,67 грн. та зобов'язання відповідача за власні кошти демонтувати незавершену будівлю побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1, звільнення орендованої нею земельної ділянки.

Під час провадження у справі позивач неодноразово уточнював позовні вимоги. Остання заява про уточнення позовних вимог була подана 07.06.2012 р.

В заяві позивач просить суд розірвати договір підряда від 01.11.2007 р., укладений ним з Приватним підприємством „Перс-2005", стягнути з останнього 718772,26 грн. збитків, 7679,44 грн. витрат, понесених на закупівлю будівельних матеріалів, 7421,41 грн. витрат, понесених за проведення експертиз та 18758,58 грн. плати за оренду землі, а всього 752631,69 грн. та зобов'язати відповідача за власні кошти демонтувати незавершену будівлю побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1, звільнити орендовану земельну ділянку.

Заява позивача про уточнення позовних вимог є фактично збільшенням суми позову.

Відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач має право до прийняття рішення по справі збільшити або зменшити розмір позовних вимог, тому суд приймає заяву і справа розглядається з урахуванням змінених вимог.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем порушені умови укладеного договору і при будівництві об'єкта нерухомості - побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів - були допущені відхилення від проекту без узгодження з ним та проектною організацією, внаслідок чого об'єкт незавершеного будівництва має дефекти, які неможливо усунути без демонтажу будівлі.

Відповідач звернувся з зустрічним позовом, в якому просить суд зобов'язати Фізичну особу -підприємця ОСОБА_1 прийняти роботу, виконану Приватним підприємством „Перс-2005" по договору підряда від 01.11.2007 р. відповідно з актом прийомки виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. та стягнути з неї 614547,20 грн. заборгованості.

Крім того, у зустрічній позовній заяві відповідач просить відмовити позивачу у позові та залучити до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Приватне підприємство „Домінанта" та Товариство з обмеженою відповідальністю „Інженерконсалтінг".

В обґрунтування зустрічних позовних вимог відповідач посилається на те, що всі зміни до проектної документації були узгоджені з Замовником і проектною організацією, об'єкт будівництва відповідає усім діючим нормам і правилам у будівництві, є безпечним в експлуатації, але позивач ухиляється від прийняття та оплати виконаних робіт, оскільки вважає вартість робіт завищеною.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши доводи і пояснення представників сторін, залучених 3-х осіб, суд встановив наступне.

01.11.2007 р. між позивачем (Замовником) та відповідачем (Підрядником) був укладений договір підряду, згідно з п. 1.1 якого Підрядник за завданням Замовника зобов'язався на свій ризик виконати та здати йому в установлені договором строки закінчені будівельні роботи (об'єкт будівництва), а Замовник зобов'язався надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно - кошторисну та дозвільну документацію, прийняти від Підрядника роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 1.2 договора під роботами, вказаними у п. 1.1 договору, мається на увазі будівництво побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1.

У п. 1.5 договора сторони передбачили, що власником результату робіт (об'єкта будівництва) до їх здачі Замовнику є Підрядник.

У п. 2.1 та п. 2.2 договора сторони обумовили, що ціна договору визначається у кошторисі, який не є твердим і може бути змінений за згодою сторін.

Стосовно строків виконання робіт сторони передбачили, що вони мають виконуватися поетапно, згідно з календарним графіком, який є невід'ємною частиною договору.

Строк дії договору встановлений з дня підписання і до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 15.2).

Забезпечення робіт проектно - кошторисною документацією, її погодження з уповноваженими органами державної влади та/або органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється Замовником. (п. 4.2 договора).

Авторський нагляд за дотриманням вимог проектно - кошторисної документації здійснюється на підставі договору з її розробником. (п. 4.4 договора).

У розділі 9 договора сторони зазначили, що фінансування робіт проводиться за календарним графіком фінансування будівництва, який є невід'ємною частиною договору.

Фактично, як вбачається з матеріалів справи та наданих сторонами пояснень, сторони до початку робіт не узгодили ні кошторис, ні строки виконання робіт, ні порядок їх фінансування (календарні графіки).

Таким чином, сторони не узгодили суттєві умови договору, які є вкрай важливими для договору такого виду.

За приписами ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Враховуючи, що сторони виконували договір, суд розглядає спір відповідно до норм Цивільного кодексу України.

Правовідносини сторін виникли на підставі договору підряду, а тому вони регулюються главою 61, § 1, 3 Цивільного кодексу України. (ст.ст. 837-864, ст.ст. 875-886)

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Фактично, Замовником була передана Підряднику тільки проектна та дозвільна документація.

Ст. 877 Цивільного кодексу України визначає, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За приписами ст. 878 Цивільного кодексу України право вносити зміни до проектно - кошторисної документації має Замовник.

Право внесення змін до проектної документації надано Підряднику лише у тому випадку, коли у ході будівництва виявлені роботи, які не враховані проектною документацією, але є необхідними і ці зміни погоджені з Замовником.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. (ч. 3 ст. 877 Цивільного кодексу України).

Ухвалою суду від 19.04.2012 р. до участі у справі у якості 3 - х осіб без самостійних вимог на предмет спору були залучені: на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Інженерконсалтінг", на стороні відповідача - Приватне підприємство „Домінанта".

За поясненнями представників сторін та 3-х осіб Підрядником вносились зміни в проектну документацію, але доказів погодження таких змін з Замовником суду не надано.

Під час будівництва об'єкта Замовником здійснювалось фінансування робіт, що підтверджується квитанціями до прибуткових касових ордерів.

Усього позивачем було передано відповідачу, а останнім отримано готівку у сумі 475000,00 грн., що підтверджується квитанціями до прибуткових касових ордерів (ПКО):

- квитанція до ПКО б/н від 24.10.2007 р. на 80000,00 грн.;

- квитанція до ПКО № 28 б/д на 20000,00 грн.;

- квитанція до ПКО б/н від 06.11.2008 р. на 50000,00 грн.;

- квитанція до ПКО б/н від 06.10.2008 р. на 100000,00 грн.;

- квитанція до ПКО б/н від 11.02.2009 р. на 50000,00 грн.;

- квитанція до ПКО б/н 27.05.2009 р. на 100000,00 грн.;

- квитанція до ПКО б/н від 16.04.2009 р. на 50000,00 грн.;

- квитанція до ПКО № 136 від 22.10.2009 р. на 25000,00 грн.

Факт отримання готівкою авансу на суму 475000,00 грн. відповідач підтвердив.

12.07.2010 р. Підрядником був переданий Замовнику акт прийомки виконаних будівельних робіт за липень 2010 р. (ф. КБ-2в) на суму 1089547,20 грн.

Замовник відмовився від підписання акта в якому зазначив, що роботи виконані в порушення договора, а саме:

- з порушення проекту на будівництво (фундаменти, монолітні залізобетонні пояси, немає залізобетонних пліт перекриття та інше).

- вказана в акті вартість виконаних робіт значно перевищує кошторисну вартість по проекту (майже у 3 рази).

В обґрунтування відмови від прийняття робіт та підписання акта позивач посилається на експертне будівельно - технічне дослідження № 90/10 від 23.07.2010 р., яке було виконано експертом ОСОБА_6

За висновком експерта об'єкт незавершеного будівництва - будівля побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1, не відповідає проектній документації і вимогам діючих будівельних норм.

В процесі будівництва допущені істотні дефекти - відхилення лінейних розмірів та якості возведених конструкцій від вимог проектної і нормативної документації без узгодження з проектною організацією, були змінені планування та конструктивна схема будівлі, що знизило ступінь її вогнестійкості і клас капітальності. Недостатня глибина закладення і порушення технології монтажу фундаментів, а також використаний шлакоблок низької марки у стінах не забезпечують надійності несучих конструкцій і відносяться до критичних дефектів, які призводять до аварійного стану будівлі. Усунення вказаних дефектів не є можливим без повного демонтажу будівлі.

Виконані будівельні роботи по монтажу фундаментів та стін не забезпечують міцність, стійкість, простірню незмінність і безпечну експлуатацію будівлі, що виявилось вже на даному етапі будівництва.

До експертного дослідження додані також протокол дослідження будматеріалів та інженерна топографія, виконані Дочірнім підприємством „НДІПІ Донецький Промбуднііпроект".

У спростування експертного дослідження ОСОБА_6 відповідачем наданий висновок ПП „Домінанта", згідно з яким технічний стан об'єкта будівництва визнаний, як нормальний. Дефекти та пошкодження, які можуть знизити несучу спроможність та довготривалість конструкцій не виявлені.

Враховуючи різні висновки фахівців з галузі будівництва суд, ухвалою від 04.10.2010 р. призначив по справі судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої було доручено Донецькому ДНІ судових експертиз.

01.02.2011 р. до суду надійшов висновок № 5811/23 судової будівельно - технічної експертизи.

За результатами проведеного дослідження експертом зроблений висновок про те, що об'єкт незавершеного будівництва - будівля побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів - не повністю відповідає проектній документації, а також вимогам будівельних норм і правил та технічним нормам.

Експертом конкретно перелічені невідповідності будівлі проектній документації, вимогам будівельних норм і правил, а також технічним нормам, які можуть вплинути на придатність для експлуатації будівлі за її цільовим призначенням та безпеки експлуатації.

Також експертом зазначено, що невідповідності та відхилення будівлі від проектної документації та будівельних норм в частині відхилення конструкції фундаменту від передбаченої проектом ... можуть бути усунуті без демонтажу будівлі, а відхилення лінейних розмірів будівлі в плані від передбачених проектом, потребує його часткового демонтажу.

Необхідність виконання, склад, об'єм та спосіб виконання такого роду робіт встановлюються проектом, який має розробити спеціалізована організація після детального вивчення об'єкта нерухомості, проведення нагляду за розвитком деформацій та отримання інших необхідних вихідних даних для проектування.

Таким чином, експертом встановлена необхідність перепроектування об'єкта, у зв'язку з виявленими недоліками та відхиленнями від проекту.

Згідно зі ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи (листування сторін), а також заяв, зроблених відповідачем у судовому засіданні, усунення недоліків може бути ним зроблено тільки при умові оплати позивачем вартості вже виконаних робіт.

Ці доводи відповідача не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Таким чином, законодавцем визначено, що Замовник має право не приймати і не оплачувати підрядні роботи, які виконані неякісно, з порушенням будівельних норм і правил і не відповідають проектній документації.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Підставою для зміни або розірвання договору є істотне порушення договору другою стороною.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України)

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). (ст. 610 Цивільного кодексу України).

За приписами ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1. припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2. зміна умов зобов'язання;

3. сплата неустойки;

4. відшкодування збитків та моральної шкоди.

У зв'язку з тим, що відповідачем порушені взяті зобов'язання, позовні вимоги в частині розірвання договору підлягають задоволенню.

Ст. 224 Господарського кодексу України визначає, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Склад правопорушення щодо відшкодування збитків становлять наступні фактори:

- порушення зобов'язання;

- наявність збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв'язок між збитками та виною.

За приписами ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків,

завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Враховуючи, що сума понесених позивачем витрат та їх склад є значними, а також з метою остаточного з'ясування можливості закінчення об'єкта будівництва без його демонтажу, судом ухвалою від 15.01.2013 р. була призначена комплексна судова будівельно - технічна та економічна експертиза, але внаслідок неоплати вартості експертизи жодною із сторін, матеріали справи були повернуті експертною установою без виконання, тому суд розглядає вимоги сторін на підставі наданих ними доказів.

У зв'язку з тим, що позивачем розмір понесених збитків доведений і документально підтверджений лише частково , збитки підлягають стягненню у сумі 506430,75 грн., виходячи з наступного.

Позивачем доведено і матеріалами справи підтверджено, що ним було сплачено відповідачу сума авансу в розмірі 475000,00 грн.

Факт перерахування відповідачу суми авансу у розмірі 475000,00 грн. підтверджується квитанціями до прибуткових касових ордерів, перелічених вище.

Інші суми, зазначені позивачем у розрахунку, як перераховані відповідачу, документально не доведені.

Так, позивачем зазначена передача авансу до прибуткового касового ордеру № 28 від 19.10.2007 р. у сумі 25000,00 грн., фактично за цим ордером передано 20000,00 грн.

Передача авансу до прибуткового касового ордеру б/н від 03.10.2009 р. на суму 30000,00 грн. не підтверджена належними доказами, оскільки печатка на цьому ордері не читаємо, а тому не можна вважати цей документ, як доказ передачі коштів відповідачу, тим більше, що відповідач заперечує проти отримання цієї суми.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Посилання позивача на видаткову накладну № РН-1050/41 від 30.12.2009 р., щодо передачі відповідачу товарів на суму 25000,00 грн. також не може бути прийнято до уваги, оскільки за цією накладною постачальником зазначений відповідач, а одержувачем - позивач.

Витрати позивача за експертизу проекту, за кадастрову зйомку земельної ділянки та за проведення технічного нагляду не підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, оскільки вони не знаходяться в прямому причинному зв'язку між збитками та винною відповідача.

Крім того, суд звертає увагу на те, що технічний нагляд за якістю будівництва та відповідністю будівельно - монтажних робіт затвердженому проекту здійснювало ТОВ „Інженерконсалтінг", яке неналежним чином виконувало свої зобов'язання за договором № 08/223 від 28.07.2008 р., укладеним з позивачем, зокрема п.2.2.3 договора, який передбачає обов'язок вимагати від будівельника виконання робіт у повній відповідності до затвердженої робочої документації.

Таким чином, невиконання ТОВ „Інженерконсалтінг" взятих зобов'язань сприяло збільшенню розміру понесених позивачем витрат, але до участі у справі у якості відповідача ця особа не була позивачем залучена.

Вимоги позивача щодо відшкодування витрат на проведення експертиз (геодезичної, випробування будівельних матеріалів, експертизи проекту, експертно - технічне дослідження, страхування) у сумі 18030,85 грн. задовольняються частково, у сумі 1000,00 грн., яка становить вартість страховки, оплаченої позивачем за договором № 171650 добровільного страхування цивільної відповідальності власників або користувачів майна від 05.07.2010 р., оскільки за приписами ст. 881 Цивільного кодексу України обов'язок страхувати об'єкт будівництва покладений на підрядника, тим більше що до передачі об'єкта будівництва замовнику він є власником цього майна.

Вартість експертизи у сумі 4031,04 грн., яка була проведена за ухвалою суду Донецьким НДІ судових експертиз не є збитками і відшкодовується, як судові витрати, на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Інші експертизи судом не призначались, а тому їх вартість не підлягає розподілу між сторонами.

Витрати позивача, пов'язані з оплатою оренди за земельну ділянку у сумі 36814,54 грн. не є збитками, оскільки ці платежі були здійснені позивачем за договором оренди земельної ділянки, яка надана йому в установленому Законом порядку у платне строкове користування.

У договорі підряда не передбачений обов'язок підрядника відшкодовувати замовнику орендну плату під час будівництва.

Витрати позивача, понесені ним на підставі договора підряда від 09.06.2010 р., укладеного з ПП „ВВП Альтернатива" за монтаж системи опалення у сумі 35000,00 грн. не підлягають відшкодуванню, оскільки позивачем не надані докази виконання цих робіт (акт здачі-прийомки ф. КБ-2в).

Крім того, згідно з висновком експерта Донецького НДІ судових експертиз вартість робіт, пов'язаних з монтажем системи опалення, кількість і вартість використаних матеріалів, не можливо визначити (т. 3 а/с 34-35).

Витрати, понесені позивачем за договором на постачання електричної енергії на підставі договору № 2640 від 11.03.2009 р. у сумі 1114,75 грн. підлягають відшкодуванню з наступних підстав.

Позивачем, наданими документами, підтверджений факт оплати рахунків ВАТ „Донбасенерго" за електроенергію, яка була використана відповідачем під час будівництва об'єкта.

Крім того, у судовому засіданні представник відповідача погодився з сумою витрат за спожиту електроенергію.

Витрати позивача на проведення електричної мережі у сумі 29316,00 грн., підтверджуються наданими доказами, є його збитками і знаходяться у прямому причинному зв'язку з виною відповідача, а тому підлягають відшкодуванню.

Витрати на проведення оздоблювальних робіт на об'єкті у сумі 19293,51 грн. за трудовою угодою від 01.06.2010 р. не підлягають відшкодуванню з огляду на наступне.

По - перше, позивачем не надано доказів сплати цих витрат за платіжним дорученням або за прибутковим касовим оредором.

По - друге, як вбачається з фототаблиць до висновку експерта № 5811/23 жодних оздоблювальних робіт на об'єкті не має.

По - третє, оздоблювальні роботи були замовлені позивачем передчасно, оскільки будівельно - монтажні роботи не були завершені, а тому позивач на власний ризик замовив виконання цих робіт, не пересвідчившись у якості побудованого об'єкта, чим сприяв збільшенню своїх витрат.

Судові витрати по сплаті державного мита, витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу, адвокатську допомогу не є збитками, а тому розподіляються судом за результатами розгляду справи.

Позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача за власні кошти демонтувати незавершену будівлю побутового торгівельного комплексу та мийки автомобілів по АДРЕСА_1 та звільнення орендованої позивачем земельної ділянки, підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з п. 1.5 договора власником результату робіт (об'єкта будівництва) до їх здачі Замовнику є Підрядник.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо , які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). (ч. 3 ст. 331 Цивільного кодексу України).

Враховуючи, що будівництво об'єкта нерухомості відповідачем не завершено, і об'єкт не прийнятий в експлуатацію, він є власником матеріалів і обладнання, які були використані в процесі будівництва.

Крім того, суд звертає увагу на те, що об'єкт нерухомості побудований відповідачем на відставні менше 3-х метрів від краю трубопроводу каналізаційного колектора, що є порушенням Розпорядження Донецької Облдержадміністрації від 28.12.1995 р. № 153 „Про охорону водопровідних та каналізаційних мереж на території Донецької області", і підтверджується листом Макіївського УВКГ від 14.09.2012 р. № 1019/11

Позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку, законодавчо врегульовані ст. 27 Земельного кодексу України, оскільки позивач є орендарем земельної ділянки на підставі договора оренди, а тому орендар, в установленому законом порядку, має право витребувати орендовану земельну ділянку з будь - якого незаконного володіння та користування, та усунення перешкод у користуванні нею.

Зустрічні позовні вимоги суд вважає необґрунтованими виходячи з наступного:

Згідно з п. 1.1 договора Підрядник зобов'язався на свій ризик за завданням Замовника побудувати і здати побутовий торгівельний комплекс з мойкою автомобілів.

Фактично зобов'язання за договором відповідач не виконав, а тому він несе ризик негативних наслідків, пов'язаних з цим договором.

У ст. 837 Цивільного кодексу України також передбачено, що підрядник зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням замовника.

Відмова позивача від прийняття робіт та їх оплати є обґрунтованою, про що було зазначено вище, тому правових підстав для задоволення зустрічного позову не має.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України суд здійснює розподіл судових витрат пропорційно розміру задоволених вимог.

Згідно зі ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, яка була чинною на день звернення позивача з позовом, до складу судових витрат було віднесено державне мито, витрати на експертизу, проведену за призначенням суду, адвокатські послуги та витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

У зв'язку з тим, що сплачені позивачем витрати на юридичну допомогу у сумі 5000,00 грн. СПД - фізичні особі ОСОБА_4 не заявлені до відшкодування і не визначені позивачем як адвокатські послуги, вони не підлягають розподілу.

Сплачені позивачем адвокатські послуги у сумі 6000,00 грн. адвокату ОСОБА_7 підлягають відшкодуванню пропорційно розміру задоволених вимог (в частині майнових вимог ця сума становить 4037,28 грн.)

В частині вимог немайнового характеру суд відшкодовує позивачу 170,00 грн., оскільки адвокат ОСОБА_7 в останніх судових процесах участі не приймав і був замінений позивачем на іншу особу.

Витрати за проведення експертизи, проведеної за ухвалою суду і понесені позивачем, суд відшкодовує йому у повній сумі, оскільки за актом експертизи вина відповідача у порушені СНіП при будівництві доведена.

У зв'язку з тим, що позивачем не доплачене державне мито, сума недоплати, яка становить 43,80 грн. підлягає стягненню з нього в доход Державного бюджету України.

Врахування позивачем у суму сплаченого державного мита комісії банку не передбачено чинним законодавством, а тому ці суми судом не враховуються.

Керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 43, 49, 82, 84- 85 Господарського процесуального кодексу України, на підставі ст.ст. 526, 610, 611, ч. 2 ст. 651, ст.ст. 837, 875, 877-878, ч. 4 ст. 879, ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України, ст. 224 Господарського кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Макіївка до Приватного підприємства „Перс-2005", м. Макіївка про розірвання договору, демонтаж незавершеної будівлі, звільнення земельної ділянки та стягнення 752631,69 грн. збитків - задовольнити частково.

Договір підряду від 01.11.2007 р., укладений між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, м. Макіївка та Приватним підприємством „Перс-2005" - розірвати.

Зобов'язати Приватне підприємство „Перс-2005" демонтувати об'єкт незавершеного будівництва - побутовий торгівельний комплекс з мийкою автомобілів, розташований за адресою: м. Макіївка, вул. Репіна та звільнити земельну ділянку від цієї забудови.

Стягнути з Приватного підприємства „Перс-2005" (86125, м. Макіївка, вул. Чехова, буд. 3; код ЗКПО 34590892; р/р № 2600213000 в Райфайзен банк Аваль МФО 335076; св.-во АОО № 723616) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (86152, АДРЕСА_2; ІПН НОМЕР_2; св.-во про державну реєстрацію серія НОМЕР_3) 506430,75 грн. збитків, 5064,31 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу, 4031,04 грн. вартості експертизи та 4207,28 грн. адвокатських послуг.

В іншій частині вимог - відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (86152, АДРЕСА_2; ІПН НОМЕР_2; св.-во про державну реєстрацію серія НОМЕР_3) в доход Державного бюджету України 43,80 грн. державного мита.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Приватного підприємства „Перс-2005" до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Макіївка про зобов'язання прийняти виконані роботи за договором підряду від 01.11.2007 р. відповідно за актом за липень 2010 р. та стягнення 614547,20 грн. заборгованості та 40000,00 грн. збитків - відмовити.

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення набирає законної сили через десять днів після підписання повного тексту.

Головуючий суддя О.В. Овсяннікова

Суддя А.М. Осадча

Суддя Ю.В. Сич

Повний текст рішення підписаний 14.06.2013 р.

Надруковано 5 прим:

1прим.-позивачу

1прим.-відповідачу

2прим.-третім особам

1прим-господарському суду Донецької області

Вик. Фомін О.В.

тел. 381-91-20