Ухвала

від 06.06.2013 по справі 2а-1777/12/0170/9

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Ухвала

Іменем України

Справа № 2а-1777/12/0170/9

06.06.13 м. Севастополь Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Дадінської Т.В.,

суддів Дудкіної Т.М. ,

Омельченка В. А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (головуючий суддя Гаманко Є.О. ) від 01.11.2012 по справі № 2а-1777/12/0170/9

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний простір" (пр. Победи, 213 А/1 А, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим,95022)

до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби (вул. М. Залки, 1/9, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим,95053)

про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 01.11.2012 у справі № 2а-1777/12/0170/9 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний простір" до Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень задоволено: визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення ДПІ у м. Сімферополі АР Крим від 26.01.2012 р.:

- №0013882301 про збільшення грошового зобов'язання ТОВ "Торговельний простір" з податку на прибуток приватних підприємств на суму 671 177,75 грн., у тому числі за основним платежем на 563 043,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 108 134,75 грн.;

- №0013892301 про зменшення ТОВ "Торговельний простір" суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 3 квартал 1011 р. у розмірі 74 711,00 грн.,

- №0013872301 про збільшення грошового зобов'язання ТОВ "Торговельний простір"з податку на додану вартість на суму 565 081,75 грн., у тому числі за основним платежем на 470 344,00 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 94 737,75 грн.,

- №0000541701 про збільшення грошового зобов'язання ТОВ "Торговельний простір"з податку на доходи найманих працівників на 9 858,31 грн., у тому числі за основним платежем на 8 407,85 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 1 450,46 грн.

Також судом вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з даним рішенням суду Державна податкова інспекція у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 01.11.12 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ТОВ "Торговельний простір" відмовити.

Апеляційна скарга мотивована не відповідністю судового рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права, неправильною оцінкою судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

У судове засідання 06.06.2013 сторони, їх представники не з'явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені в встановленому законом порядку.

Згідно з частиною четвертою статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Суд, керуючись положеннями пункту 2 частини першої статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України, визнав за можливе перейти до письмового провадження по справі.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування Окружним адміністративним судом АР Крим норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ДПІ в м. Сімферополі АР Крим проведено перевірку позивача, на підставі якої прийнято акт № 220/23-2/33918215 від 11.01.2012 "Про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Торговельний простір", ЄДРПОУ 33918215, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2010 по 30.09.2011, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2010 по 30.09.2011".

На підставі зазначеного акту прийняті податкові повідомлення-рішення №0013882301 від 26.01.2012 р. про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток підприємств за основним платежем 563043,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 108134,75 грн., №0013892301 від 26.01.2012р. про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 74711,00 грн., №0013872301 від 26.01.2012р. про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на додану вартість за основним платежем 470344,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 94737,75 грн., №0000541701 від 26.01.2012р. про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок на доходи найманих працівників за основним платежем 8407,85 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 1450,46 грн.

Актом перевірки встановлено, що за період з 01.10.2010 р. по 30.09.2011 р. ТОВ "Торговельний простір" задекларовано валові витрати, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування у сумі 25 935 404,00 грн.

До складу валових витрат у 4 кварталі 2010 року віднесення придбання товару у ТОВ "Мегатек-Україна" згідно договору від 01.06.2010 №03/06 на постачання товару (підвіконників), а також до складу валових витрат у 4 кварталі 2010 р. віднесено комісійну винагороду ТОВ "Торгово-Промислова група Велтек" згідно договору комісії від 30.06.2010 р. №54-10/К на реалізацію на експорт товару (підвіконників).

Також перевіркою встановлені наступні порушення:

- п. 5.1. п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 р., п. 138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 розділу ІІІ, п. 3 підрозділу 4 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток у сумі 563 043,00 грн., в тому числі по періодам за 2010 рік 432 532,00 грн., за 2-3 квартали 2011 року в сумі 130 504,00 грн. та встановлено завищення від'ємного значення об'єкта оподаткування за 2-3 квартали 2011 року в сумі 74 711,00 грн.

- п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.4 п. 7.4 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 р. №168/97-ВР та п. 198.3, п. 198.4, п. 198.5 ст. 198 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на додану вартість в сумі 470 344,00 грн., в тому числі за жовтень 2010 року в сумі 103 585,00 грн., листопад 2011 року в сумі 165 018,00 грн., грудень 2010 року в сумі 72 343,00 грн. січень 2011 року в сумі 28 062,00 грн., лютий 2011 року в сумі 12 667,00 грн., березень 2011 року в сумі 12 667,00 грн., квітень 2011 року в сумі 12 667,00 грн., травень 2011 року в сумі 12 667,00 грн., червень 201 року в сумі 12 667,00 грн., липень 2011 року в сумі 12 6667,00 грн., серпень 2011 року 12 667,00 грн., вересень 2011 року в сумі 12 667,00 грн.

- п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" №168/97-ВР від 22.05.2003 р. №889-ІV та п.п. 164.2.18 п. 164.2 ст. 64, п.п. "а" п. 176.2 ст. 176 розділу ІV Податкового кодексу України, у зв'язку з чим збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на доходи найманих працівників в загальній сумі 8 407,85 грн., в тому числі по періодах: за 2010 рік на суму 3 757,85 грн., за 2011 рік на суму 4 650,00 грн.

- п.п. 49.18.2 п. 49.18 ст. 49 розділу ІІ, п. 51.1 ст. 51, п.п. "б" п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, ТОВ "Торговельний простір" до податкових розрахунків форми 1-ДФ за 3 квартал 2011 року не включено зведення про суми доходів, які отримані фізичними особами-підприємцями.

Перевіркою також встановлено неправомірне віднесення позивачем до складу податкового кредиту з податку на додану вартість сплачених сум за використання знаку для товарів та послуг "Мережа дискаунтів "Нова площа" згідно ліцензійного договору на знак для товарів та послуг від 03.01.2008 р. укладеного між позивачем та ПП "Платан", оскільки підприємство фактично не сплачувало за використання товарного знаку та відмовилося від надання звітів. У зв'язку з чим відповідачем зроблено висновок, що ТОВ "Торговельний простір" завищено податковий кредит з ПДВ в сумі 100395,00 грн., в тому числі за жовтень 2010 р. в сумі 31540,00 грн., за листопад 2010 р. в сумі 28407,00 грн., грудень 2010 р. в сумі 25053,00 грн., січень 2011 р. в сумі 15395,00 грн.

З акту перевірки вбачається, що підставою для виключення зі складу податкового кредиту з ПДВ та валових витрат виробництва позивача витрат з придбання товарів (робіт, послуг) по фінансово-господарським взаємовідносинам позивача із ТОВ "Мегатек-Україна" згідно договору від 01.06.2010 №03/06 на постачання товару (підвіконників), а також із ТОВ "Торгово-Промислова група Велтек" згідно договору комісії від 30.06.2010 р. №54-10/К на реалізацію на експорт товару (підвіконників), сталися висновки податкової інспекції про нікчемність правочинів між позивачем та вказаними суб'єктами господарської діяльності.

Судова колегія зазначає, що твердження податкової інспекції щодо відсутності у позивача права на віднесення сум ПДВ до складу податкового кредиту та сум витрат з придбання товарів (робіт, послуг) до складу валових витрат виробництва за фінансово-господарськими взаємовідносинами із вищевказаними суб'єктами господарської діяльності у зв'язку із відсутністю товарного характеру таких взаємовідносин повинен бути доведеним. Податкова відповідальність платників податків має індивідуальний характер і при відсутності належних та допустимих доказів відсутності реального виконання умов господарських операцій (поставки товарів, робіт, послуг) у суду немає правових підстав до висновку про завищення позивачем суми податкового кредиту та валових витрат у періоді, що перевірявся.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України « Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину» зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За наявними у матеріалах справи доказами судова колегія не вбачає підстав до висновку про те, що правочини між позивачем та вищевказаними суб'єктами господарювання суперечать інтересам держави та суспільства, недійсність правочинів прямо не встановлена законом, а тому згідно приписів статті 215 Цивільного кодексу України такі правочини є оспорюваними, тобто підлягають визнанню судом недійсними у порядку, встановленому законом. Але, у судовому порядку неоспорено дійсність вказаних правочинів.

Відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Тобто, вказаною нормою Кодексу чітко визначено, що правочини, що не відповідають інтересам держави і суспільства є не нікчемними а недійсними, що визнається в судовому порядку.

Як слідує з постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 2009 року N 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Жодних доказів щодо наміру позивачем та його контрагентами порушити публічний порядок суду не наведено.

Термін "господарська діяльність" суд застосовує у значенні, наведеному у підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України а саме: діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами та у значенні, наведеному у пункті 1.32 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: "будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи".

Судовою колегією враховується, що на формування показників податкового кредиту та валових витрат впливають операції з закупівлі товарів (робіт, послуг), а також подальша їх реалізація за ціною не нижче вартості.

Згідно статті 1 Закону України від 16.07.1999 №996-14 "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податку. Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків є обов'язковою ознакою господарської операції. Усі господарські операції, які були проведені, спричинили реальні зміни майнового стану позивача - вказаний факт підтверджується матеріалами справи, які були ретельно дослідженні судом першої інстанції, а саме: видатковими накладними, податковими накладними, актами прийому-передання, звітами комісіонера, банківськими документами. Отриманий від ТОВ "Мегатек-Україна" згідно договору від 01.06.2010 №03/06 товар - підвіконники, був реалізований ТОВ "Торгово-Промислова група Велтек" згідно договору комісії від 30.06.2010 р. №54-10/К на експорт, що підтверджується наявними у матеріалах справи ВМД.

Так 30.06.2010 р. ТОВ "Торговельний простір", як Комітентом, укладений договір комісії №54-10/К з Комісіонером - ТОВ "Торгово-Промислова група Велтек", предметом якого, згідно ст. 1, є доручення Комітента Комісіонерові здійснити від свого імені за рахунок та в інтересах Комітента угоди по реалізації (продажу, поставці) на експорт підвіконників, панелей і інших виробів ПВХ, згідно Додатків до договору, що є невід'ємною частиною цього Договору.

Згідно даним графи 38 митних декларацій ТОВ "Торгово-Промислова група Велтек" за період перевірки було переміщено на експорт товарів Комітента ТОВ - "Торговельний простір" загальною вагою нетто у кількості 131 802,63 кг, що документально підтверджено Додатками до договору комісії, актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), рахунками-фактурами та податковими накладними за період жовтень-грудень 2010 р.

Таким чином, твердження відповідача щодо безтоварного характеру фінансово-господарських операцій між позивачем та вищевказаними суб'єктами господарської діяльності є неспроможними.

Що стосується висновків податкового органу про неправомірне віднесення позивачем до складу податкового кредиту з податку на додану вартість сплачених сум за використання знаку для товарів та послуг "Мережа дискаунтів "Нова площа" згідно ліцензійного договору на знак для товарів та послуг від 03.01.2008 р. укладеного між позивачем та ПП "Платан", судова колегія зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що такий висновок податкової інспекції ґрунтується на тому, що позивач фактично не сплачував за використання товарного знаку та відмовився від надання звітів. Але таки висновки податкової інспекції спростовуються матеріалами справи, а саме наявністю акту звірки взаєморахунків із ПП «Платан» за період з 01.04.09 року по 30.09.10 року, платіжними дорученнями на оплату ПП «Платан» плати за використання знаків для товарів (послуг), банківськими виписками щодо проведення оплати та актом попередньої планової виїзної документальної перевірки від 31.12.2010 року № 21675/23-2/33918215 «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Торгівельний простір» ЄДРПОУ 33918215 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2009 по 30.09.2010, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2009 по 30.09.2010р.», якою був охоплений і період дії відповідних правовідносин між позивачем та ПП «Платан» (з квітня 2009 року по вересень 2010 року включно).

Матеріалами справи встановлено, що 03.01.2008 між ПП "Платан" та ТОВ "Торговельний простір" укладений ліцензійний договір на знак для товарів та послуг без номеру, згідно з яким ПП "Платан" - Ліцензіар та ТОВ "Торговельний простір" - Ліцензіат домовилися про надання права використання знаку для товарів та послуг "Мережа дискаунтів "Нова площа".

Матеріали справи містять копії звітів про реалізацію продуктів, копії платіжних доручень, копії банківських виписок, та копії договорів на розміщення реклами та фото, які підтверджують використання вказаного знаку для товарів.

Отже зазначені вище докази свідчать про правомірність віднесення ТОВ "Торговельний простір" (Ліцензіат) сум виплачених як ліцензіату винагороду до валових витрат та податкового кредиту у розмірі 7,7% від реалізації Ліцензіатом товару за поточний місяць.

01.04.2009 р. між ПП "Платан" та ТОВ "Торговельний простір" укладений договір оренди №ДЧПар-011, предметом якого є передача ПП "Платан" у строкове платне користування нежитлового приміщення загальною площею 3 800 кв.м, розташованого за адресою: м. Сімферополь, вул. Глинки, 57 б/вул. Ж.Дерюгіної, 2.

Матеріали справи містять копії банківських виписок, копії наказів про прийняття робітників, які підтверджують проведення оплати за оренду приміщення та використання орендованого приміщення у господарської діяльності, що свідчить про підтвердження поставки товарів і надання послуг ТОВ "Торговельний простір" від вказаного контрагента в сумі 284772,43 грн., в тому числі ПДВ 470340,52 грн.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, уразі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджених податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідно до підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Відповідно до пунктів 198.1, 198.2 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);

в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше;

дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;

дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Для операцій із ввезення на митну територію України товарів датою виникнення права на віднесення сум податку до податкового кредиту є дата сплати податку за податковими зобов'язаннями згідно з пунктом 187.8 статті 187 цього Кодексу, а для операцій з постачання послуг нерезидентом на митній території України - дата сплати (нарахування) податку за податковими зобов'язаннями, що були включені отримувачем таких послуг до податкової декларації попереднього періоду.

Згідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Платник податку може включити на підставі бухгалтерської довідки до податкового кредиту виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до пункту 189.1 статті 189 цього Кодексу, суми податку, сплачені (нараховані) у вартості товарів/послуг, необоротних активів, що не були включені до складу податкового кредиту при придбанні або виготовленні таких товарів/послуг, необоротних активів, та/або з яких були визначені податкові зобов'язання відповідно до цього пункту, у разі якщо такі товари/послуги, необоротні активи починають використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності, у тому числі переведення невиробничих необоротних активів до складу виробничих необоротних активів.

З метою застосування цього пункту податкові зобов'язання і податковий кредит визначаються на дату початку фактичного використання товарів/послуг, необоротних активів, визначену в первинних документах, складених відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Згідно до пункту 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати складання податкової накладної.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті (підпункт 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону №334).

Згідно із абзацом 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону №334 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно до пункту 5.11 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Закону, не дозволяється.

Відповідно до підпункту 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником);

Відповідно до статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із:

витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті:

інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу;

крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно пункту 138.2. статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

У разі якщо платник податку здійснює виробництво товарів, виконання робіт, надання послуг з довготривалим (більше одного року) технологічним циклом виробництва за умови, що договорами, укладеними на виробництво таких товарів, виконання робіт, надання послуг, не передбачено поетапної їх здачі, до витрат звітного податкового періоду включаються витрати, пов'язані з виробництвом таких товарів, виконанням робіт, наданням послуг у цьому періоді.

Платник податку для визначення об'єкта оподаткування має право на врахування витрат, підтверджених документами, що складені нерезидентами відповідно до правил інших країн.

Згідно до підпункту 139.1.1. пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу не включаються до складу витрат, зокрема: витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності.

Стосовно порушень п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 р. №889-ІV (далі - Закон №889-ІV), п.п. 164.2.18, п. 164.2 ст. 164, п.п. "а" п. 176.2 ст. 176 розділу ІV Податкового кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

ТОВ «Торговельний простір» у період з 05.12.2007 р. по 06.02.2008 р. здійснював попередню оплату за товар на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 Станом на 30.09.2011 за ФОП ОСОБА_2 рахується дебіторська заборгованість по поставці товару у сумі 56 052,36 грн. Відповідач в апеляційній скарзі зазначив, що вказана сума є доходом ФОП ОСОБА_2, а ТОВ «Торговельний простір» є податковим агентом.

Згідно з п. 1.6 ст. 1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" загальний оподатковуваний дохід - будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню згідно з цим Законом, нарахований (виплачений) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду. Загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх нарахуванні (виплаті); доходів, які підлягають оподаткуванню у складі загального річного оподатковуваного доходу; доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Законом.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" Загальний річний оподатковуваний дохід складається з суми загальних місячних оподатковуваних доходів звітного року, а також

іноземних доходів, одержаних протягом такого звітного року.

Згідно з п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" сума заборгованості платника податку, за якою минув строк позовної давності та яка перевищує суму, що становить 50 відсотків місячного прожиткового мінімуму, діючого для працездатної особи на 1січня звітного податкового року. Фізична особа самостійно сплачує податок з таких доходів та відображає їх у річній податковій декларації, крім сум податкової заборгованості, за якими минув строк давності згідно з законом, що встановлює порядок стягнення заборгованості з податків, зборів (обов'язкових платежів) та погашення податкового боргу.

Відповідно до п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

Згідно п. 7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2-7.4 цієї статті.

Відповідно до п. 9.12.1 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" оподаткування доходів, отриманих фізичною особою від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами, встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту.

Таким спеціальним законодавством є Указ Президента України Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва №727/98 від 03.07.1998 р. (далі - Указ №№727/98), згідно зі статтею 2 якого суб'єкти малого підприємництва - фізичні особи мають право самостійно обирати спосіб оподаткування доходів за єдиним податком шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку.

Відповідно до ст. 6 Указу №№727/98 суб'єкт малого підприємництва, який сплачує єдиний податок, не є платником окремих видів податків та зборів (обов'язкових платежів), у тому числі податку на доходи фізичних осіб.

Відповідно до п.п. 177.8 ст. 177 Податкового кодексу України під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб'єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності. Це правило не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором, коли буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця відповідно до підпунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

Отже, фізична особа ОСОБА_2 у дослідженому періоді була зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності із обранням способу оподаткування доходів за єдиним податком, шляхом отримання свідоцтва про сплату єдиного податку, позивачем нормативно обґрунтовано не був утриманий податок з доходу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 в сумі 8407,85 грн.. у тому числі за 2010 рік на суму 3757,85 грн. та за 2011 рік на суму 6450,00 грн.

Висновком судово-економічної експертизи від 17.10.2012 р. №146, який оцінюється судом у сукупності із іншими письмовими доказами, що містяться в матеріалах справи, не підтверджені висновки податкової інспекції щодо встановлених порушень.

Таким чином, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно з'ясовані обставини справи, що мають значення для справи, висновки суду, викладені в судовому рішенні відповідають обставинам справи та засновані на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення суду першої інстанції -відсутні.

Керуючись статтями 195, 197, 198, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 01.11.2012 по справі № 2а-1777/12/0170/9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя підпис Т.В. Дадінська

Судді підпис Т.М. Дудкіна

підпис В.А.Омельченко

З оригіналом згідно

Головуючий суддя Т.В. Дадінська