Ухвала

від 04.06.2013 по справі 122/2743/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

№ справа:122/2743/12Головуючий суду першої інстанції:Михайлов Віталій Євгенович № провадження:11/190/762/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Євдокимова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЄвдокимової В.В. СуддівБалахонова Б.Л., Мазниці А.А. за участю прокурора Кейдун Б.В. захисників засуджених виправданих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією та доповненням до неї державного обвинувача по справі Кейдун Б.В. на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 26.02.2013 р., за яким

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Нове Первомайського району АР Крим, раніше не судимий, засуджений за ч.1 ст. 364 - 1 КК України до штрафу у розмірі 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

На підставі ст. 49 КК України звільнений від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, а за ч.2 ст. 209 КК України виправданий на підставі п.1 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях події злочину.

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець смт. Новоселівське Роздольненського району АР Крим, не судимий в силу ст. 89 КК України,

за ч.4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Кременчук Полтавської області, раніше не судимий,

за ч.4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець с. Башмаково Соседського району Пензенської області, раніше не судимий,

за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець м. Щучин Гродненської області Білорусії, раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст. 364 - 1 КК України до штрафу в розмірі 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

За ч.4 ст. 190, ч. 3 ст. 368, ч.4 ст. 368 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженець м. Умань Черкаської області, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.1 ст. 364 - 1 КК України до штрафу в розмірі 34 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік;

- за ч.3 ст. 368 - 3 КК України до штрафу в розмірі 95 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах усіх форм власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 95 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах усіх форм власності строком на 2 роки.

За ч.4 ст. 190 КК України виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_13, уродженка м. Сімферополя, раніше не судима,

за ч.4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України виправдана на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину.

ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_14, уродженка с. Зуя Білогірського району, раніше не судима,

за ч.4 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України виправдана на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК Укапни за відсутністю в її діях складу злочину.

Вирішено питання щодо зняття арешту з майна, яке належить ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, визнані винними та засуджені за те, що вони являючись службовими особами ПП «Северторг», функції яких були пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, вчинили зловживання своїм службовим становищем з наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 займаючи посаду директора ПП «Северторг» з 11.03.2004 р. по 01.12.2007 р., та маючи відповідно до Статуту Підприємства права та обов'язки, 30.08.2005 р. уклав договір № 6 з ТОВ «Сервіс - ХХІІ» про пайову участь у будівництві першої черги торгово - сервісного комплексу в районі «Універсаму», розташованого по проспекту Перемоги в м. Євпаторії, що включає два м'ясних павільйони, лабораторію ветеринарно - санітарної експертизи, складські приміщення, адміністративні і торгові павільйони.

Згідно договору, сторони зобов'язані на основі співробітництва, шляхом внесення пайових внесків майном, грошовими коштами, матеріалами, майновими правами, а також спільною трудовою участю, спільно діяти з метою реконструкції, будівництва, експлуатації першої черги торгово - сервісного комплексу. При цьому, ОСОБА_10, як сторона за договором, був зобов'язаний, в тому числі, за рахунок власних і залучених коштів виконувати будівельно - монтажні роботи в обсягах проекту, вести бухгалтерський і податковий облік усіх спільних справ за договором. Згідно додаткової угоди від 23.04.2007 р., часткою ОСОБА_10 були допоміжні приміщення та м'ясний павільйон, розташовані на першому та другому поверхах торгово - сервісного комплексу «Універсам», розташованого по проспекту Перемоги, 59 в м. Євпаторії, загальною площею 1107, 55 кв. м.

22.10.2007 р. був підписаний Акт робочої комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта для пред'явлення держаній приймальній комісії.

01.12.2007 р., ОСОБА_10, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні, розташованому по проспекту Кірова/ вул. Козлова, 1/11 в м. Сімферополі, являючись посадовою особою - директором ПП «Северторг», умисно, зловживаючи своїм посадовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, як приватного підприємця, діючи від імені ПП «Северторг», уклав з підприємцями, які торгують м'ясом на ринку «Універсам», а саме: ОСОБА_18, ОСОБА_19 та іншими (усього 24 особи) договори про наміри, згідно з якими сторона 2 (приватний підприємець) зобов'язується внести вклад (грошові кошти) в розмірі, визначеному сторонами, для оснащення та обладнання торговельного місця в торгово - сервісному комплексі в районі «Універсаму» по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, що включає два м'ясних павільйони, лабораторію ветеринарно - санітарної експертизи, складські, адміністративні та торгові павільйони, які згодом, після ведення в експлуатацію зазначеного комплексу, буде передано стороною 1 (ПП «Северторг») стороні 2 в оренду для здійснення торгової діяльності. Строк дії договору визначений з моменту його підписання і до укладення договору оренди торгового місця.

На виконання умов договорів, безпосередньо перед їх висновком, ОСОБА_16, яка не є працівником ПП «Северторг», діючи на прохання ОСОБА_10, в порушення порядку ведення касових операцій та норм обігу готівкових коштів, прийняла у вищезазначених підприємців грошові кошти в національній та іноземній валюті на загальну суму 466 900 грн., які підприємці добровільно передали ОСОБА_16, вважаючи це вигідним для себе.

Отримавши кошти від підприємців, ОСОБА_16, без належного оформлення передала їх ОСОБА_10, який в порушення порядку ведення касових операцій та норм обігу готівкових коштів, не вжив жодних заходів щодо їх бухгалтерського обліку та без належного оформлення використовував їх для своїх особистих зобов'язань за договором № 6, а саме для реконструкції, будівництва, експлуатації першої черги торгово - сервісного комплексу, виконання будівельно - монтажних робіт, оснащення і обладнання торгових місць, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

Крім того, ОСОБА_10 на ОСОБА_11 були покладені обов'язки по розподілу та наданню в оренду торгових місць в м'ясному павільйоні та нежитлових приміщеннях на ринку «Універсам» за договором про пайову участь № 6 від 30.08.2005 р.

У зв'язку з чим, ОСОБА_11 в період часу з 02.12.2007 р. по 06.03.2008 р., умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10, уклав від імені ПП «Северторг» з підприємцями ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_19, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, які торгують м'ясом на ринку «Універсам», договори про наміри, згідно з якими сторона 2 (приватний підприємець) зобов'язується внести вклад (грошові кошти) в розмірі, визначеному сторонами, для оснащення та обладнання торгівельного місця в торгово - сервісному комплексі в районі «Універсаму», розташованому по проспекту перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, яке згодом, після введення в експлуатацію зазначеного комплексу, буде передано стороною 1 (ПП «Северторг») стороні 2 в оренду для здійснення торгової діяльності.

На виконання умов договорів, ОСОБА_11, перебуваючи на своєму робочому місці на території ринку «Універсам», розташованому по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, а також ОСОБА_16, перебуваючи в приміщенні, розташованому по проспекту Кірова/ вул. Козлова, 1/11 в м. Сімферополь, в порушення порядку ведення касових операцій та норм обігу готівкових коштів, прийняли у вищезазначених підприємців грошові кошти в іноземній валюті, які згідно курсу НБУ складають 198 205 грн.

Після чого, ОСОБА_11, умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для ОСОБА_10, без належного оформлення використовував отримані гроші для виконання особистих зобов'язань ОСОБА_10 за договором № 6 від 30.08.2005 р.

14.12.2007 р. був підписаний Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта: торгово - сервісного комплексу «Універсам» (м'ясний павільйон) 1 -а черга.

01.04.2008 р. підписано Акт про розділ часток за договором № 6 від 30.08.2005 р., згідно з яким ОСОБА_10 розподілені побудовані торгові павільйони, допоміжні приміщення та споруди, м'ясний павільйон, розташовані на першому та другому поверхах торгово - сервісного комплексу в районі «Універсаму», розташованому по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії.

13.06.2008 р., виконавчим комітетом Євпаторійської міської ради прийнято рішення № 403/6 про оформлення ОСОБА_10 права власності на нежитлові приміщення в торгово - сервісному комплексі «Універсам» 1 -а черга за адресою: проспект Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, а 08.07.2008 р. видано свідоцтво про право власності на дане будівництво.

Після чого, 18.09.2008 р., 21.10.2008 р., 10.03.2010 р., ОСОБА_10 продав, а ОСОБА_29 і ОСОБА_30, купили кожен в рівних долях 17/100 та 38/100, а ОСОБА_31- 7/100 часток нежитлових приміщень у торгово - сервісному комплексі «Універсам» 1 - а черга за адресою: проспект Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії та оформлено право власності.

З дня відкриття м'ясного павільйону, а саме з 06.03.2008 р., всі умови укладених підприємцями з ПП «Северторг» договорів про наміри були виконані. Підприємцям надано в оренду (користування) обладнані торгові місця, також вони отримали право користування проміжними приміщеннями і обладнаннями у торгово - сервісному комплексі «Універсам».

Однак, оформлення права власності на торгово - сервісний комплекс особисто на ОСОБА_10, а не на ПП «Северторг» призвело до того, що при відчудженні даного торгово - сервісного комплексу ОСОБА_10, не були враховані інтереси підприємців, які уклали договір саме з ПП «Северторг», а не ОСОБА_10, що спричинило значні збитки для підприємців, в частості збереження прийнятих для них умов експлуатації (користування, оренди) робочих місць.

Крім того, ОСОБА_11, в період часу з 04.12.2007 р. по 05.2008 р., перебуваючи на своєму робочому місці на ринку «Універсам», розташованому по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, умисно, із корисних мотивів, виконуючи свої службові обов'язки, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на систематичне отримання неправомірної вигоди, отримав від підприємців: ОСОБА_24, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38 грошові кошти на надання їм можливості здійснення торговельної діяльності у м'ясному павільйоні та нежитлових приміщеннях на ринку «Універсам» на загальну суму 31 310 грн.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_12, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, функції якого пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих обов'язків, вчинив зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно в інтересах свого підприємця, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12, обіймаючи з 21.12.2004 р. по 13.05.2011 р. посаду директора ТОВ «Автодом», розташованого за адресою: проспект Кірова/вул. Козлова, 1/11 в м. Сімферополі, діючи відповідно до положень Статуту Товариства та посадової інструкції № 1, отримав від ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45 грошові кошти на будівництво та надання в майбутньому об'єктів торгівлі за адресою: вул. Гагаріна - бульвар Леніна в м. Сімферополі (привокзальна площа залізничного вокзалу), на загальну суму 1 022 329 грн., а так само грошові кошти за щомісячну орендну плату за торгове місце з вказаних осіб на загальну суму 213 656 грн. 08 коп.

Отримавши грошові кошти, ОСОБА_12, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах ТОВ «Автодом», в порушення ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», не вжив жодних заходів щодо їх бухгалтерського обліку.

Даними діями ОСОБА_12 заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

Отримані гроші, ОСОБА_12 використовував на оплату будівельно - технічної документації і почтових витрат ТОВ «Автодом».

Однак, згідно обвинувачення, ОСОБА_12, а також ОСОБА_13 і ОСОБА_10, обвинувачуються у тому, що ОСОБА_10, в лютому 2010 р. розробив план незаконного збагачення шляхом вчинення шахрайства в особливо великих розмірах у відношенні осіб, зацікавлених отримати в оренду комерційну нерухомість в економічно привабливому районі м. Сімферополя - на привокзальній площі залізничного вокзалу.

З метою отримання незаконного прибутку, ОСОБА_10 залучив до вчинення шахрайства в якості співвиконавців ОСОБА_12 і ОСОБА_13, з якими вступив у злочинну змову.

Так, у лютому 2010 р., ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13, розповсюдили серед підприємців, які займаються торгівлею на території привокзальної площі та залізничного вокзалу м. Сімферополя, завідомо неправдиву інформацію про нібито заплановане ОСОБА_10 у період 2010 - 2011 р.р. будівництво на території алеї привокзальної площі залізничного вокзалу м. Сімферополя об'єктів нерухомості - нежитлових приміщень, призначених для торгівлі.

При цьому, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13, повідомили особам, що виявили інтерес в отриманні права на оренду торгових приміщень сплатити коштів у розмірі від 10 до 12 тис. доларів США, але до початку будівництва торгових приміщень, знаючи, що термін дії договору оренди земельних ділянок, що орендуються ТОВ «Автодом» закінчується 29.03.2012 р., документів, що дозволяють будівництво немає, торговий комплекс побудований не буде. Таким чином, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не мали намірів і можливості виконати зобов'язання з будівництва торговельного комплексу.

За можливість в майбутньому орендувати не побудовані нежитлові приміщення на привокзальній площі м. Сімферополя, в період з 19.02.2010 р. по 26.02.2010 р., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 заволоділи майном ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_46 в особливо великому розмірі на загальну суму 638 809 грн.

З метою створення видимісті виконання взятих на себе зобов'язань, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 надали ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_46 в оренду торгові місця в торговому ряду на привокзальній площі м. Сімферополя.

Зобов'язання по будівництву бутіків і надання права користування ними ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не виконали, і з січня 2011 р. позбавили вищевказаних осіб можливості здійснювати торговельну діяльність на території привокзальної площі.

При зверненнях потерпілих до ОСОБА_10 з вимогами повернути гроші, останній, діючи відповідно з загальним злочинним планом, повідомляв їм завідомо неправдиву інформацію про намір виконати взяті на себе зобов'язання, запевняючи у якнайшвидшому початку будівництва, і тим самим, переносив термін виконання своїх зобов'язань на невизначений час, чим вводив їх в оману.

Також, ОСОБА_10, згідно обвинувачення, організував і керував вчиненням ОСОБА_12 і ОСОБА_13 зловживання владою і службовим становищем, що спричинили тяжкі наслідки, оскільки ОСОБА_12 при вчиненні шахрайства зловживав своїми посадовими обов'язками директора ТОВ «Автодом» за сприянням ОСОБА_13

Дії ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 за даним епізодом були кваліфіковані: ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_13 за ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_12 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.ч.3,4 ст. 368 КК України.

За вказаними складами злочину ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були виправдані.

Крім того, ОСОБА_10 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що він будучи депутатом Сімферопольської міської ради, в період липня - жовтня 2008 р. за попередньою змовою з директором ТОВ «Автолюкс» ОСОБА_17, директором ТОВ «Каскад - Крим» ОСОБА_14 і ОСОБА_15 вчинив шахрайство в особливо великих розмірах, а також в тому, що організував і керував вчиненням ОСОБА_17 і ОСОБА_14 зловживання владою і службовим становищем за наступних обставин.

Так, у липні 2008 р., ОСОБА_10 з метою незаконного збагачення і здобування грошей для існування, вступив у злочинну змову з ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15, спрямовану на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом незаконного продажу права оренди земельної ділянки площею 2, 4 га, розташованої в АДРЕСА_1 в м. Сімферополі, переданої ТОВ «Кримавтолюкс» в короткострокову оренду строком на три роки на підставі рішення Сімферопольської міської ради № 401 від 25.10.007 р.

Вказану продаж за задумом ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 планувалося провести в порушення земельного законодавства.

Після реалізації загальної злочинної схеми, отримані в результаті шахрайства грошові кошти планувалося розподілити між усіма співучасниками злочину в заздалегідь обумовлених відсоткових співвідношеннях.

З метою вчинення злочину ОСОБА_10 доручив директору контрольованого їм ТОВ «Кримавтолюкс», розташованому по проспекту Кірова/ вул. Козлова, 1/11 в. Сімферополі, ОСОБА_17, підшукати особу, що бажає придбати право оренди зазначеної земельної ділянки за ціною 5, 2 млн. доларів США.

ОСОБА_17, діючи відповідно до вказівок ОСОБА_10, з корисливих мотивів, залучив до вчинення цього злочину директора агентства нерухомості ТОВ «Каскад - Крим» ОСОБА_14, який також, зловживаючи службовим положенням, виконуючи відведену йому роль, діючи умисно, підшукав ОСОБА_47, який був зацікавлений у придбанні права оренди земельної ділянки на території м. Сімферополя.

З метою полегшення вчинення злочину ОСОБА_14 залучив до його вчинення, як співучасника, ОСОБА_15, повідомивши їй про злочинний план і спланований злочин.

30.07.2008 р., ОСОБА_10 через ОСОБА_17 і ОСОБА_14 з метою заволодіння коштами ОСОБА_47 в особливо великих розмірах, запропонував останньому придбати право оренди земельної ділянки за 5, 2 млн. доларів США, шляхом виходу зі складу засновників ТОВ «Кримавтолюкс» ОСОБА_10 і ОСОБА_48 та входу до складу засновників осіб, зазначених ОСОБА_47 При цьому, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 було достовірно відомо про відсутність законних підстав для розпорядження правом оренди і заборону використання зазначеною земельною ділянкою, про що вони промовчали, і не повідомили ОСОБА_47, таким чином, його обманули.

09.09.2008 р., ОСОБА_10, виконуючи функцію організатора, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15, повідомив ОСОБА_47, що для отримання в оренду зазначеної ділянки, яка його цікавить, необхідно передати їм кошти в розмірі 5, 2 млн. доларів США.

ОСОБА_47, помиляючись щодо справжніх намірів ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та довіряючи їм, дав згоду на набуття права оренди земельної ділянки, однак, поставив умовою вирішення питання про продовження терміну оренди з трьох до десяти років, а також призначення його на посаду директора ТОВ «Кримавтолюкс», з чим останні погодилися. Обіцянками призначити ОСОБА_47 на посаду директора«Кримавтолюкс» ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 прихилили його до себе і увійшли до нього в довіру.

30.07.2008 р. та 09.09.2008 р., ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи жодних законних підстав, шляхом обману, переконали ОСОБА_47 передати їм частину від обумовленої суму в розмірі 5,2 млн. доларів США, а саме: 250 тис. грн., нібито в якості завдатку. При цьому, ніяких законних або договірних підстав вимагати передачі завдатку у ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не було. ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 поставили умовою продажу права оренди земельної ділянки передачу 250 тис. грн. до розгляду Сімферопольською міською радою питання про продовження терміну оренди земельної ділянки з трьох до десяти років. З метою введення ОСОБА_47 в оману ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_47 завідомо неправдиву інформацію про те, що зазначені кошти, нібито необхідні для передачі депутатам за позитивне голосування з питання продовження терміну оренди ТОВ «Кримавтолюкс», що повністю не відповідало дійсності.

ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 неодноразово запевняли ОСОБА_47 про намір виконати взяті на себе зобов'язання і своєї відповідальності за гроші, які беруть в якості завдатку, але разом з тим визначили, що у разі відмови ОСОБА_47 від своєї «угоди» йому повернути гроші не зможуть, натякаючи на те, що вони вже будуть передані в якості хабарів в Сімферопольську міську раду депутатам для позитивного рішення на сесії питання продовження терміну оренди земельної ділянки.

27.08.2008 р. директор ТОВ «Кримавтолюкс» звернувся до Сімферопольської міської ради з проханням продовження строку оренди земельної ділянки на десять років, яка 22.09.2008 р. була продовжена на зазначений термін.

24.09.2008 р. ОСОБА_14 і ОСОБА_17, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 і ОСОБА_15, знаючи про те, що постійною комісією Сімферопольської міської ради буде прийнято рішення про продовження терміну оренди земельної ділянки, повторно висунули ОСОБА_47 вимоги про передачу частини від обумовленої суми в розмірі 50 тис. доларів США до сесії Сімферопольської міської ради для розгляду питання про продовження терміну оренди земельної ділянки з 3 до 10 років.

З метою справити враження на ОСОБА_49 та ввести його в оману ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 організували йому зустріч з посадовою особою Сімферопольської міської ради ОСОБА_50, який не знав про злочинні наміри останніх, і виступив гарантом укладання договору оренди зазначеної земельної ділянки строком на 10 років.

27.09.2008 р., ОСОБА_47 передав ОСОБА_15 через ОСОБА_51 в офісі ТОВ «Каскад - Крим», розташованому по вул. Горького, 19 «а» в м. Сімферополь, необхідну суму в розмірі 250 тис. грн.

ОСОБА_15, виконуючи відведену їй роль, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, отримала зазначені грошові кошти, перерахувала їх і перевірила справжність купюр за допомогою ультрафіолетової лампи. Потім в наявності даних грошових коштів впевнилися ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, після чого помістили їх в паперовий конверт і заклеїли скотчем. У зв'язку з тим, що зустріч з головою Сімферопольської міської ради ОСОБА_52 не відбулася, зазначені грошові кошти в цей же день були повернуті ОСОБА_47

29.09.2008 р. ОСОБА_47, діючи в результаті омани з боку ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 ОСОБА_15, в будівлі ТОВ «Каскад - Крим», передав ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 гроші у сумі 250 тис. грн. за вирішення питання про продовження строку оренди земельної ділянки та призначення ОСОБА_47 директором ТОВ «Кримавтолюкс», але зазначеними коштами розпорядилися на свій розсуд, залишивши їх на зберігання в офісі ТОВ «Каскад - Крим».

ОСОБА_17 і ОСОБА_14, зловживаючи службовим становищем, не відобразили у бухгалтерському обліку та документації ТОВ «Каскад - Крим» і ТОВ «Кримавтолюкс» господарську операцію з отримання від ОСОБА_47 250 тис. грн., не уклали з ним, а також між собою договір, що передбачає виникнення взаємних прав та обов'язків.

Тобто, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не вжили жодних заходів, щодо належного оформлення бухгалтерських документів про отримання грошових коштів від ОСОБА_47

У подальшому, з метою виправдати свої незаконні дії по заволодінню чужими грошовими коштами, ОСОБА_15 дала вказівку працівнику ТОВ «Каскад - Крим» ОСОБА_53, якій не було відомо про злочинні плани ОСОБА_15 та інших співучасників, скласти від її імені розписку в отриманні від ОСОБА_47 грошових коштів у розмірі 250 тис грн. в рахунок нотаріального оформлення зміни засновників ТОВ «Кримавтолюкс». ОСОБА_53, виконуючи вказівки ОСОБА_15, склала таку розписку, в якій вказала необхідні відомості, які не відповідали дійсності.

Таким чином, згідно обвинувачення, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном в особливо великому розмірі - грошовими коштами ОСОБА_47 в сумі 250 тис. грн., не виконавши своїх зобов'язань.

Після витоку 28.10.2008 р. інформації про проведення працівниками органів внутрішніх справ оперативно - розшукових заходів щодо ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 і сам ОСОБА_54 відмовилися від завершення шахрайських дій по заволодінню грошовими коштами ОСОБА_47 в розмірі 5,2 млн. доларів США.

Дії ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 за даним епізодом були кваліфіковані за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190 КК України.

Однак, дане обвинувачення не зайшло свого підтвердження під час судового слідства і ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 виправдані у зв'язку з відсутністю в їх діях складів злочинів.

В судовому засіданні засуджені ОСОБА_10, ОСОБА_12 за пред'явленим їм обвинуваченням вину не визнали, а ОСОБА_11 визнав частково, виправдані ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 вину не визнали.

В апеляції прокурор - державний обвинувач по справі просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

При обґрунтовуванні доводів щодо незаконного заволодіння грошовими коштами пов'язаними з наданням торговельних місць на ринку «Універсам» в м. Євпаторія прокурор посилається на те, що суд не дав належної оцінки свідченням потерпілих, які в суді пояснювали, що головною умовою договору передачі грошей було отримання права власності на торгівельні місця, а не взаємовигідні умови, як вказує суд у вироку.

Також, прокурор звертає увагу на те, що підписані договори між ОСОБА_10 з потерпілими були складені таким чином, що з них не вбачаються цивільно - правові відносини, тим самим позбавили потерпілих звертатися з позовом в суд для відшкодування завданого їм збитку.

Крім того, прокурор посилається на те, що ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_16 не мали правових підстав організовувати збір грошових коштів, оскільки ПП «Северторг» не було надано на це державного дозволу.

Крім цього, прокурор вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано виправдував ОСОБА_11 за епізодом отримання хабара стосовно надання торгівельних місць на ринку «Універсам», оскільки це спростовується свідченнями потерпілих та доказами, дослідженими в суді першої інстанції з яких вбачається, що ОСОБА_11 передавались гроші в якості хабара за отримання в оренду торгових місць.

Також, на думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії: ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 - 1 КК України та виправдував за ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 209, ч.3 ст. 27 - ч.2 ст. 364 КК України; ОСОБА_11 з ч.2 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 - 1 КК України та з ч.3 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 368 - 3 КК України, а також виправдував за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 368, ч.5 ст. 27 - ч.2 ст. 364 КК України; ОСОБА_16 виправдував за ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України.

Також, прокурор вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 відсутній склад злочину, поставлений їм в провину за епізодом отримання грошей за надання торгівельних місць на привокзальній площі залізничного вокзалу м. Сімферополя, оскільки це не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується свідченнями потерпілих, які стверджували, що зазначені вище особи поширювали інформацію про будівництво торгівельних місць на привокзальній площі м. Сімферополя та за можливість отримати місця, сплатили певну суму грошей, при цьому ОСОБА_12 додатково вимагав гроші за продовження оренди на торгових місцях, хоча це не було передбачено договором.

Про вину ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 за вищевказаним епізодом свідчать пояснення свідків ОСОБА_55, ОСОБА_56, із пояснень яких вбачається, що ніякого дозволу на будівництво торгівельних місць ніхто не давав, оскільки земельна ділянка за договором була призначена для автостоянок.

Крім цього, прокурор звертає увагу, що висновки суду про те, що між ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 і потерпілими були цивільно - правові відношення є помилковими та спростовуються зібраними по справі доказами, а саме свідченнями потерпілого ОСОБА_47, свідків ОСОБА_57, ОСОБА_58 та письмовими матеріалами справи, у тому числі оперативно - розшуковими матеріалами.

Прокурор вважає, що висновки суду про те, що під час досудового слідства були порушені права ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 на захист, а саме при призначенні органами досудового слідства судово - фоноскопичної експертизи, неможливо визнати обґрунтованими, оскільки при призначенні даної експертизи вказані особи мали статус свідків, а при ознайомленні з експертизою вони вже були обвинуваченими та ні яких клопотань не заявляли.

На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано при призначенні ОСОБА_12 міри покарання врахував в якості обставини, яка пом'якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки останній ніякого збитку нікому не відшкодовував, так як збиток усім потерпілим відшкодував ОСОБА_10 і ОСОБА_11

Прокурор звертає увагу, що судом у вироку не вирішено питання щодо судових витрат.

В доповнені до апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом - лазерні диски з прослуховуванням розмов ОСОБА_47 з ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 за епізодом отримання грошових коштів у розмірі 250 тис. грн. шляхом шахрайських дій, які вчинені за попередньою змовою з вищевказаними особами.

Так, на думку прокурора, суд не врахував, що дії ОСОБА_47 були спрямовані на фіксацію розмов з обвинуваченими, які мали виключно ініціативний характер. Крім того, зі змісту свідчень потерпілого ОСОБА_47 не вбачається, що метою записування ним розмов була фіксація злочину чи підготовка до нього.

Також, прокурор звертає увагу на те, що судом не враховано, що право на оренду земельної ділянки виникає після складання договору оренди та його державної реєстрації, тому будь - яка технічна документація не є виникненням права оренди на землю.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводі апеляції та доповнення до неї, засуджених та виправданих і їх захисників, які заперечували проти доводів апеляції, засуджених, які в останньому слові просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція та доповнення до неї прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з апеляції та доповнення до неї державний обвинувач по справі Кейдун Б.В. оспорює три епізоду обвинувачення щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15, а саме: епізод пов'язаний з незаконним заволодінням грошовими коштами підприємців, стосовно надання їм торгівельних місць на ринку «Універсам» в м. Євпаторії та два епізоди пов'язані з отриманнях грошей шляхом обману від підприємців на надання їм торгівельних місць на привокзальній площі залізничного вокзалу м. Сімферополя, а також отримання грошей від ОСОБА_47, за придбання їм права власності на земельну ділянку в районі АДРЕСА_1, а усі інші епізоди обвинувачення, пред'явлені органами досудового слідства прокурором не оскаржуються.

За епізодом незаконного заволодіння грошовими коштами на отримання торгівельних місць на ринку «Універсам» в м. Євпаторії.

Як встановлено судом, в період з 01.12.2007 р. по березень 2008 р. потерпілі ОСОБА_18, ОСОБА_44, ОСОБА_59 та інші за пропозицією ОСОБА_10 і ОСОБА_11 добровільно передали їм грошові кошти (01.12.2007 р. через ОСОБА_16.), вважаючи це вигідним для себе, уклавши при цьому договори про наміри, згідно з якими приватні підприємці зобов'язуються внести гроші в розмірі визначеному сторонами для оснащення та обладнання торгівельного місця в торгово - сервісному комплексі в районі «Універсаму», включаючи два м'ясних павільйони, лабораторію ветеринарно - санітарної експертизи, складські, адміністративні та торгові павільйони, які згодом, після введення в експлуатацію зазначеного комплексу, будуть передані ПП «Северторг» в оренду підприємцям для здійснення торгової діяльності (т.17 а.с. 70 - 124).

Усі потерпілі підписали договори, отримали примірники, погодились з умовами договору, ніхто не намагався його розірвати, заперечити, не звертався до суду. У кожного із них була можливість не укладати договір і не передавати гроші, проте ніхто цим не скористався, вважаючи вигідним для себе умови договору.

При цьому ОСОБА_10 і ОСОБА_11, як представники ПП «Северторг» не брали на себе зобов'язання в подальшому укласти з підприємцями договори про пайову участь у будівництві, оформити за ними право власності на торгівельні місця.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки свідченням потерпілих, які в суді пояснювали, що головною умовою договору передачі грошей було отримання права власності на торгові місця, а не взаємовигідні умови, як вказує суд у вироку, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Як вбачається зі свідчень потерпілих, вони у період часу з 01.12.2007 р. по березень 2008 р., а також 01.12.2007 р. через ОСОБА_16, за пропозицією ОСОБА_10 і ОСОБА_11, добровільно передали останнім грошові кошти, вважаючи це вигідними для себе умовами. При цьому уклавши договори про наміри, згідно з якими: вони зобов'язуються внести вклад (грошові кошти) в розмірі визначеному сторонами для оснащення та обладнання торгівельного місця в торгово - сервісному комплексі в районі «Універсаму», розташованому по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії, включаючи два м'ясних павільйони, лабораторію ветеринарно - саніторної експертизи, складські, адміністративні і торгові павільйони, які згодом, після введення в експлуатацію зазначеного комплексу, будуть передані ПП «Северторг» підприємцям в оренду для здійснення торгової діяльності.

Всі потерпілі підписали договір, отримали примірники, погодилися з умовами договору, ніхто не намагався його розірвати, заперечити, не звертався до суду. У кожного із них була можливість не укладати договір і не передавати гроші, проте ніхто цим не скористався, вважаючи це вигідним для себе.

Свідчення потерпілих підтверджуються договорами про наміри.

Як вбачається з тексту договорів, усі підприємці зобов'язані внести кошти в розмірі визначеному сторонами для оснащення та обладнання торгівельного місця та інших приміщень вказаних в договорах, які згодом, після введення в експлуатацію торгово - сервісного комплексу, будуть передані ПП «Северторг» підприємцям в оренду для здійснення торгової діяльності (т. 17 а.с. 70 - 124).

Тобто із зазначеного вбачається, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11, а також ПП «Северторг» не брали на себе зобов'язання в подальшому укласти з підприємцями договори про пайову участь в будівництві, оформити за ними право власності на торгові місця. Всі підприємці були ознайомлені з умовами договорів і підписали їх, отримали примірники договорів, при цьому всі погодилися з їх формою, і змістом, що відповідає вимогам ст.ст. 638 - 640 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що органами досудового слідства необґрунтовано зазначено про те, що укладений договір не відповідає вимогам Цивільного кодексу України, оскільки умови, форма та зміст даних договорів про наміри не суперечить чинному законодавству, вони ніким не скасовані і не визнані недійсними у відповідності з вимогами ст.ст. 207, 208, 215, 216 Цивільного кодексу України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що грошові кошти внесені на визнаних договором умовах, що вже само по собі виключає факт заволодіння грошовими коштами шляхом обману чи зловживання довірою, є взаємовигідними і ніким не оспорені.

Із матеріалів справи вбачається, що сторони виконали всі свої зобов'язання по кожному із типових договорів, а саме: підприємці добровільно внесли грошові кошти, а ОСОБА_10 через ПП «Северторг» оснастив і обладнав торгові місця, ввів їх в експлуатацію та передав громадянам в оренду, що фактично свідчить про виконання договору і підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

В матеріалах справи є свідчення потерпілих ОСОБА_20, ОСОБА_34 та інших про те, що гроші, які потерпілі передали ОСОБА_10 і ОСОБА_11 здавалися в ПП «Северторг», були витрачені за умовами укладених договорів.

Під час судового слідства до матеріалів кримінальної справи були приєднані оригинали та копії чеків, квитанцій та платіжних доручень про придбання устаткування і остнащения м'ясного павільйону, що підтверджує виконання службовими особами ПП «Северторг» умов укладених договорів (т.51 а.с. 144 - 148).

У відповідності з висновками судової товарознавчої та будівельно - технічної експертиз, ОСОБА_10 через ПП «Северторг» витрачено на обладнання і оснащення м'ясного павільйону на ринку «Універсам», розташованому по проспекту Перемоги, 59 «в» в м. Євпаторії грошові кошти в сумі, яка перевищує суму грошових коштів, внесених в ПП «Северторг» потерпілими за типовими договорами про наміри (т. 52 а.с. 152 - 163, 165 - 174).

Як суду першої інстанції так і апеляційній інстанції не представлено будь - яких доказів того, що ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_16 неправомірно заволоділи грошовими коштами підприємців, визнаних у справі потерпілими, або розпорядилися ними всупереч умовам договорів. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь - які докази, що вказують на умисел ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_16 повідомити недостовірну інформацію саме з метою неправомірного заволодіння чужим майном, або які свідчать про наявність попередньої змови між ними на вчинення будь - якого злочину.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_16 в трудових відносинах з ПП «Северторг» не перебувала. Тільки, 01.12.2007 р., на прохання ОСОБА_10, замінивши відсутнього на робочому місці бухгалтера ПП «Северторг» Аронову, приймала від підприємців грошові кошти - їх вклади за договорами про наміри з ПП «Северторг», перераховувала їх, записувала прізвища та суми, після чого, передавала посадовим особам ПП «Северторг». При цьому, ОСОБА_16 ніяк не впливала на думку, наміри та рішення потерпілих, які підходили до неї з єдиним наміром - здати гроші ПП «Северторг», не обговорювала з ними умов укладеного договору, не брала участі у його складанні, не знала зобов'язань сторін за договором. Вона не була проінформована про наміри та дії ОСОБА_10 і ОСОБА_11, тому не може відповідати за їх дії.

ОСОБА_16 дійсно приймаючи гроші від підприємців, не оприбутковувала їх в касових документах ПП «Северторг», не видавала платникам прибуткових документів, тим самим порушила правила регулювання обороту готівкових коштів, за що передбачена не кримінальна, а фінансова відповідальність, згідно Указу Президента України від 12.06.1995 р. «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівкових коштів».

Колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність в її діях складу злочину.

Судом встановлено зловживання ОСОБА_10 до 01.12.2007 р. та ОСОБА_11 з 02.12.2007 р. по 06.03.2008 р. своїми повноваженнями директорів ПП «Северторг» при вищезазначених обставинах, однак не знайшла свого підтвердження кваліфікація дій за вказаними епізодами ОСОБА_10 за ч.3 ст. 27 КК України, як організатора вчиненого злочину, та ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27 КК України, як пособника у вчиненні злочину ОСОБА_10

З такими висновками суду колегія суддів погоджується.

Згідно з ч.3 ст. 27 КК України, організація вчинення злочину полягає у діях, які об'єднують інших співучасників і направляють їх зусилля на вчинення злочинів, координують їх поведінку. Керівництво вчиненням злочину передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання об'єктивної сторони злочину (дій виконавця), шляхом указівок, координації дій. Також, згідно з ч.5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками.

Ні в суді першої та апеляційній інстанції обвинуваченням не представлено будь - яких об'єктивних доказів здійснення організації ОСОБА_10 і ОСОБА_11 посадового злочину та пособництва ОСОБА_11 і ОСОБА_16 у вчинені ОСОБА_10 посадового злочину.

Як вбачається з постанов про притягнення в якості обвинувачення та обвинувального висновку, органи досудового слідства практично однаково описують дії ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_16, при цьому лише невмотивовано та необґрунтовано посилаються на те, що всі дії організовані ОСОБА_10 в порушення вимог ст.ст. 41, 68 Конституції України, ст.ст. 13, 526 Цивільного кодексу України, а ОСОБА_11 і ОСОБА_16 є його пособниками, без вказівки конкретних дій ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_16 саме як організатора і пособників, передбачених ч.ч.3, 5 ст. 27 КК України, також відсутні конкретні докази їх співучасті у вчиненні злочинів (т. 50 а.с. 200 - 213, 293 - 309, 325 - 333).

Таким чином, аналізуючи здобуті, досліджені і перевірені в судовому засіданні докази по даному епізоду в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість виправдування ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 27, ст. 364 КК України та ОСОБА_11 за ч.4 ст. 190 КК України.

За даним епізодом обвинувачення, суд перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 - 1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно - правової форми, посадовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало значної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та юридичної особи.

Тобто, суд першої інстанції встановив, що отримавши кошти від ОСОБА_16, ОСОБА_10 умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, як приватного підприємця, зловживаючи своїми повноваженнями, без належного оформлення, використовував отримані грошові кошти для виконання своїх особистих зобов'язань за договором № 6 від 30.08.2005 р. з ТОВ «Сервіс - ХХІІ» для реконструкції, будівництва, експлуатації першої черги торгово - сервісного комплексу, виконання будівельно - монтажних робіт, оснащення і обладнання торгових місць, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

З апеляції прокурора не вбачається, чому він не погоджується з даною кваліфікацією дій ОСОБА_10, та вважає, що в його діях є склади злочинів, передбачені ч.2 ст. 364 КК України, і він не приводить конкретних обставин такого обвинувачення.

За епізодом отримання ОСОБА_11 хабара, прокурор в апеляції не приводить ніяких доказів вини ОСОБА_11, за даним епізодом, крім свідчень потерпілих, не вказує чому кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч.3 ст. 368 - 3 КК України вважає неправильною.

Між тим, суд першої інстанції прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 368 - 3 КК України, - як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно - правової форми, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих повноважень в інтересах того, хто передає таку вигоду.

У судовому засіданні ОСОБА_11 не заперечував, що отримував від підприємців гроші за надання їм можливості здійснення торгової діяльності в м'ясному павільйоні та нежитлових приміщеннях на ринку «Універсам» в м. Євпаторія шляхом надання торгівельних місць.

Приватне підприємство «Северторг», директором якого був ОСОБА_11 під час інкримінованих дій не відносилося до державних або комунальних підприємств.

Тому перекваліфікація дій ОСОБА_11 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 368 -3 КК України є обґрунтованою.

За епізодом незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 за надання підприємцям торгівельних місць на привокзальній площі залізничного вокзалу м. Сімферополя.

Згідно пред'явленому органами досудового слідства обвинуваченню, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 обвинувачуються у тому, що ОСОБА_10 у лютому 2010 р., розробив план незаконного збагачення шляхом вчинення шахрайства в особливо великих розмірах у відношенні осіб, зацікавлених отримати в оренду комерційну нерухомість в економічно привабливому районі м. Сімферополя - на привокзальній площі залізничного вокзалу.

З метою полегшення вчинення злочину та його маскування під виглядом законної господарської діяльності ОСОБА_10 для вчинення злочинів використав ТОВ «Автодом», залучив до вчинення шахрайства в якості співвиконавців директора ТОВ «Автодом» ОСОБА_12 і ОСОБА_13, з якими вступив у злочинну змову.

У лютому 2010 р., ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13, розповсюдили серед підприємців, які займаються торгівлею на території привокзальної площі та залізничного вокзалу м. Сімферополя, завідомо неправдиву інформацію про нібито заплановане ОСОБА_10 у період 2010 - 2011 р.р. будівництво на території алеї привокзальної площі залізничного вокзалу м. Сімферополя об'єктів нерухомості - нежитлових приміщень, призначених для торгівлі.

При цьому, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13, повідомили особам, що виявили інтерес в отриманні права на оренду торгових приміщень, сплатити кошти у розмірі від 10 до 12 тис. доларів США, до початку будівництва торгових приміщень, знаючи, що термін дії договору оренди земельних ділянок, що орендуються ТОВ «Автодом» закінчується 29.03.2012 р., документів, що дозволяють будівництво немає, торговий комплекс побудований не буде.

Таким чином, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не мали намірів і можливості виконати зобов'язання з будівництва торгівельного комплексу.

За можливість в майбутньому орендувати не побудовані нежитлові приміщення на привокзальній площі м. Сімферополя, в період з 19.02.2010 р. по 26.02.2010 р., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 заволоділи майном потерпілих в особливо великому розмірі на загальну суму 638 809 грн.

Органами досудового слідства дії були кваліфіковані: ОСОБА_12 за ч.4 ст. 190, ч.ч. 3,4 ст. 368 КК України, ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України та ОСОБА_13 за ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України.

Вина ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у вчиненні даних злочинів не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні та вони були виправдані у зв'язку з тим, що в їх діях відсутній склад злочину.

Доводи прокурора про необґрунтоване виправдування ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 за відсутністю складу злочину, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Як пояснив суду підсудний ОСОБА_12, він в період часу з 2004 р. по 2012 р. працював директором ТОВ «Автодом». Основним видом діяльності підприємства було надання послуг з автостоянок. У ТОВ «Автодом» перебували в оренді земельні ділянки за адресою: вул. Гагаріна - бульвар Леніна м. Сімферополь (привокзальна площа Залізничного вокзалу м. Сімферополя). В 2010 р. - 2011 р. на вказаній території було заплановано будівництво об'єктів нерухомості - нежитлових приміщень, призначених для торгівлі і надання в подальшому права користування ними. Гроші у підприємців брав для будівництва об'єктів. Підприємці самі його знаходили. Їм були виконані усі дії, необхідні для отримання дозволу на будівництво торгових об'єктів, а гроші, отримані від підприємців, планувалися використовуватися на будівництво зазначених об'єктів. В даний час гроші повернуті. В оману він нікого не вводив, оскільки був впевнений в тому, що торгова алея буде побудована. Щодо обставин стягнення орендної плати з підприємців, з якими було укладено договори оренди торгових місць у вигляді денних лотків на алеї привокзальній площі залізничного вокзалу м. Сімферополя пояснив, що щомісячно підприємці здавали по 300 доларів США, які використовувалися на господарські потреби ТОВ «Автодом». ОСОБА_12 пояснив, що отримуючи вказану орендну плату, він діяв в рамках договору оренди. Хто визнав саме таку суму йому не відомо. Данні гроші він не використовував на свій розсуд, у змові ні з ким не перебував.

Підсудний ОСОБА_13 вину не визнав і пояснив, що він був приватним підприємцем. Його торговий ларьок знаходився на ринку, тому він часто перебував у офісі ОСОБА_10, оскільки вони були давно знайомі з ОСОБА_12 і ОСОБА_10, спілкувалися сім'ями. У діяльності ТОВ «Автодом» він не брав ніякої участі. Отримуючи гроші від підприємців, лише виконував роль кур'єра на прохання ОСОБА_10 Йому було відомо, що зазначені гроші були призначені для будівництва торгових об'єктів ТОВ «Автодом». Отримані гроші він передавав бухгалтеру та їх подальша доля йому не відома. З питанням про повернення грошей до нього ніхто не звертався. Отримував грошові кошти тільки від ОСОБА_46 і ОСОБА_40 Точні суми не пам'ятає, погодився із сумами, зазначеними в обвинуваченому висновку.

В апеляції прокурор в якості доказів вини засуджених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 приводить свідчення свідка ОСОБА_60 (т. 31 а.с. 5), яка на досудовому слідстві пояснила, що ОСОБА_13 вимагав у неї гроші за оренду торгового місця в розмірі 12 000 доларів США, які нібито підуть на будівництво торгового павільйону.

Проте данне ствердження прокурора про вимагання грошей не відповідає дійсності.

Суд першої інстанції дослідив свідчення ОСОБА_60 в порядку ст. 306 КПК України (т. 31 а.с. 5 - 7).

Як пояснила свідок ОСОБА_60, з метою придбання торгівельного місця на привокзальній площі Залізничного вокзалу м. Сімферополя, вона звернулася до ОСОБА_13, який їй пояснив, що необхідно сплатити 12 000 доларів США, які підуть на будівництво торгового павільйону. Передавши гроші, з нею був укладений директором ТОВ «Автодом» ОСОБА_12 договір про оренду. Після чого, їй було виділено торгове місце, але у зв'язку з виниклими проблемами, вона не працювала. Тоді, вона звернулася до ОСОБА_13 для розірвання договору, який в подальшому був розірваний, та гроші в сумі 12 000 доларів США їй були повернуті.

Допитані в судовому засіданні потерпіли ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_39, ОСОБА_42 та інші пояснили, що через ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вони дізналися про те, що на привокзальній площі залізничного вокзалу м. Сімферополя заплановано в 2010 р. і 2011 р. будівництво об'єктів нерухомості - нежитлового приміщення, призначені для торгівлі. Вони захотіли їх придбати та стали дізнаватися вимоги для їх придбання. Ці вимоги їх влаштовували і вони передали ОСОБА_12 через ОСОБА_13 та інших осіб від 12 000 до 20 000 доларів США, кожній. Вимоги оренди їх усіх влаштовували.

Посилення прокурора в апеляції на свідчення свідків ОСОБА_61, ОСОБА_62 та ОСОБА_63, які на його думку підтверджують обвинувачення, лише свідчать про те, що ОСОБА_61 та інші особи виконували умови за договором про орендну плату.

Як вказує прокурор, договори оренди земельних ділянок від 15.08.2007 р. укладен ТОВ «Автодом» з Сімферопольською міською радою, передбачають, що в оренду передається ділянка для організації двох автостоянок. Самовільне змінення умов призначення земельних ділянок не допускається.

Проте, згідно рішення № 1086 від 21.10.2010 р., Сімферопольською міською радою був поновлений договір оренди з ТОВ «Автодом» строком на 5 років, тобто до 21.10.2015 р., де на земельних ділянках по вул. Гагаріна - бульвар Леніна (привокзальна площа залізничного вокзалу) було надано дозвіл для здійснення комерційної діяльності: організації двох автостоянок, об'єктів громадського харчування та торгівлі (т. 52 а.с. 6 - 7).

Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що ОСОБА_12, як директор ТОВ «Автодом» не обманював потерпілих посилаючись на будівництво павільйонів.

Відповідно до вимог закону, коли особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за дачу, а посадова особа - за одержання хабара, тому що, дії останнього, за наявності до цього підстав, може кваліфікуватися як зловживання владою або службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Судом встановлено, що у ОСОБА_12 не було умислу на заволодіння коштами потерпілих, і він, коли приймав грошові кошти на будівництво торгових місць їх не обманював,

Отримані грошові кошти дійсно були витрачені на оплату будівельно - технічної документації (т.52 а.с. 1 - 84), що так само підтверджує відсутність обману з боку ОСОБА_12 і ОСОБА_13

На цих підставах, отримані від ОСОБА_39, ОСОБА_44, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_41, ОСОБА_46, ОСОБА_40, грошові кошти, не можна розглядати як предмет хабара.

Судом безперечно встановлено, що ОСОБА_12 всі вищевказані дії здійснював як директор ТОВ «Автодом». Ніякої змови у нього з ОСОБА_10 і ОСОБА_13 не було.

ОСОБА_13 також не мав ніякого відношення до діяльності ТОВ «Автодом». Отримані від ОСОБА_46 та ОСОБА_40 грошові кошти він дійсно передав бухгалтеру ТОВ «Автодом». Йому, як і іншим підприємцям було відомо про будівництво торгівельного ряду на що і здавалися гроші.

Те що, ОСОБА_10 організував і керував вчиненням ОСОБА_12 і ОСОБА_13 зловживанням владою і службовим становищем, що спричинили тяжкі наслідки, є припущенням досудового слідства, та не можуть бути прийняті до уваги.

Отримавши грошові кошти, ОСОБА_12, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах ТОВ «Автодом», в порушення ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.п. 2.6, 3.1., 3.3. постанови Правління Національного Банку України № 637 від 15.12.2004 р. «Про затвердження Положення про ведення касових операції в національній валюті в Україні», не вжив жодних заходів по оприбуткуванню готівкових грошових коштів, що надійшли, оформлення прибуткових касових ордерів, що підтверджують акт одержання готівкових коштів, видачі засвідчених відбитком печатки підприємства квитанції про прийняття підприємством готівки в касу за прибутковим касовим ордером, укладання первинних документів фінансової звітності при здійсненні господарської операції або безпосередньо після її закінчення. При цьому, квитанцій, які підтверджують здачу готівкових коштів, ОСОБА_12 підприємцями не видавав.

Вказаними діями ОСОБА_12 заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян.

Отримані грошові кошти ОСОБА_12 використовував на оплату будівельно - технічної документації і поштових витрат ТОВ «Автодом».

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду про правильність перекваліфікації дій ОСОБА_12 на ч.1 ст. 364 -1 КК України, у зв'язку з чим доводи апеляції прокурора задоволенню не підлягають.

Прокурор в апеляції вказує на свідчення свідка ОСОБА_56, данні останнім на досудовому слідстві (т. 40 а.с. 220 - 223), проте в судовому засіданні він дав інші свідчення, в частості пояснив, що з ТОВ «Автодом» було укладено два договору оренди земельних ділянок на привокзальній площі, а в подальшому було поновлення цій договорів. Земельна ділянка передавалася ТОВ «Автодом» в оренду для розміщення автостоянки та поновлення договорів здійснювалося для розміщення іще й об'єктів торгівлі та громадського харчування.

Посилення прокурора на те, що ТОВ «Автодом» не зверталося до відповідних органів для видачі технічних умов для підключення до електричних струмів, водопроводу та каналізації, а також не зверталось для проведення експертизи, не свідчать про те, що ОСОБА_12 умисно ухилявся від виконання вказаних дій.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість виправдування ОСОБА_12 за даним епізодом обвинувачення, передбаченим ч.4 ст. 190, ч.ч.3,4 ст. 368 КК України, ОСОБА_13 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 190 КК України та ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України.

За епізодом вчинення щодо ОСОБА_47 з боку ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 шахрайських дій та зловживання становищем на суму 250 тис. грн.

Органами досудового слідства, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 обвинувачувалися в тому, що вони з метою незаконного збагачення, шляхом незаконного продажу права оренди земельної ділянки, розташованої в АДРЕСА_1 в м. Сімферополі, площею 2,4 га., знайшли ОСОБА_47, який був зацікавлений в придбанні права на оренду зазначеної земельної ділянки.

При цьому, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не повідомили ОСОБА_47 про те, що відсутні законні підстави для розпорядження правом оренди даною земельною ділянкою, таким чином його обманули.

У свою чергу, ОСОБА_47 поставив перед ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 умови, щодо продовження терміну оренди до десяти років і призначення його на посаду директора ТОВ «Кримавтолюкс», з чим останні погодилися. Цією обіцянкою, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 прихилили ОСОБА_47 до себе та увійшли до нього в довіру.

Після чого, ОСОБА_47 передав ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 частину обумовленої суми, а саме 250 тис. грн., нібито для передачі депутатам Сімферопольської міської ради за позитивне голосування з питання продовження терміну оренди земельної ділянки, що не відповідало дійсності, оскільки він був продовжений без втручання вказаних осіб.

Грошові кошти, отримані від ОСОБА_47, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15, не відобразили у бухгалтерському обліку, тим самим розпорядилися на свій розсуд.

Таким чином, згідно обвинувачення, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 шляхом обману, зловживання довірою та службовим становищем, заволоділи чужим майном в особливо великому розмірі - грошовими коштами ОСОБА_47 в сумі 250 тис. грн.

Однак, дане обвинувачення не зайшло свого підтвердження і ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 виправдані за даним епізодом у зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не вводили в оману ОСОБА_47 щодо правового статусу земельної ділянки площею 2,4 га в районі АДРЕСА_1 і процедури його передачі останньому. У них не було наміру на заволодіння коштами ОСОБА_47, і вони не відмовлялися від виконання своїх зобов'язань перед ОСОБА_47

При цьому, колегія суддів приймає до уваги те, що отримання майна за умови виконання якого - небудь зобов'язання, може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому випадку, коли винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала намір його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Проте, органи досудового слідства не добули переконливих доказів вини ОСОБА_10, ОСОБА_17 і ОСОБА_14 у вчиненні ними шахрайських дій щодо ОСОБА_47

На думку колегії суддів дані обставини підтверджуються наступними письмовими матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_47 звернувся із заявою в УБОЗ ГУ МВС України в АР Крим з проханням притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_10, ОСОБА_17 і ОСОБА_14, які під приводом прийняття рішення сесії Сімферопольської міської ради про продовження терміну оренди вищезазначеної земельної ділянки, а також за подальше укладання договору оренди землі з ТОВ «Кримавтолюкс», власником якої він повинен стати, заволоділи шахрайським шляхом його коштами в розмірі 250 000 грн. (т. 19 а.с. 45).

Під час досудового слідства ОСОБА_47 пояснив, що предметом угоди була переуступка корпоративних прав, тобто його повинні були ввести до складу засновників ТОВ «Кримавтолюкс» і призначити на посаду директора. Йому було відомо, що вищезазначена земельна ділянка була виділена ТОВ «Кримавтолюкс» в оренду строком на 3 роки, але договір оренди не був укладений. Під час спілкування з ОСОБА_17 і ОСОБА_14, останнім повідомив, що готовий придбати земельну ділянку за умови продовження договору оренди до 10 років за ціною 5,2 млн. доларів США. В рахунок цієї суми він передав 250 тис. грн. (т.20 а.с. 4 - 15).

Згідно копії розписки, написаною свідком ОСОБА_53 від імені ОСОБА_15, 29.09.2008 р., ОСОБА_47 передав 250 тис. грн. в рахунок нотаріального оформлення зміни засновників ТОВ «Кримавтолюкс», яку згодом повернула ОСОБА_47 (т.19 а.с. 59).

На виконання досягнутого з ОСОБА_47 договору, рішенням № 1 ТОВ «Кримавтолюкс» від 28.10.2008 р., ОСОБА_17 був звільненій з посади директора ТОВ «Кримавтолюкс» та призначений - ОСОБА_47 (т. 19 а.с. 225).

Рішенням Сімферопольської міської ради № 645 від 16.10.2008 р. строк оренди земельної ділянки був продовжений до 10 років (т.19 а.с. 232).

Дане рішення визнано законним Вищим господарським судом України (т. 54 а.с. 70 - 75, 76 - 83).

Доводи прокурора про те, що вина ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підтверджується свідченнями свідків ОСОБА_57 і ОСОБА_58 колегія не можливо визнати обґрунтованими, оскільки свідок ОСОБА_57 пояснює про порядок складання договорів оренди, при цьому свідку ОСОБА_58 - про продаж права оренди земельної ділянки ОСОБА_47 за 5,2 млн. доларів США, нічого не відомо.

29.09.2008 р., ОСОБА_47, перебуваючи в будівлі ТОВ «Каскад - Крим» передав ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 250 тис. грн. для підготовки оформлення договору купівлі - продажу корпоративних прав на ТОВ «Кримавтолюкс», що підтверджується розпискою (т. 41 а.с. 84).

В апеляції прокурор як на доказ шахрайських дій ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 посилається на розписку, написану ОСОБА_15 про те, що гроші в розмірі 250 тис. грн. ОСОБА_47 передав в рахунок нотаріального оформлення зміни керівництва ТОВ «Кримавтолюкс» (т. 19 а.с. 59).

Між тим дану розписку неможливо визнати в якості доказу, оскільки згодом ОСОБА_47 була видана друга розписка 29.09.2008 р., з якою погодився ОСОБА_47

Як вбачається зі змісту розписки, 250 тис. грн. були отримані від ОСОБА_47 за виконання праці по інформаційним, консультаційним, юридичним діям, за підготовку оформлення договору купівлі - продажу корпоративних прав на ТОВ «Кримавтолюкс». В цій розписці ОСОБА_47 власноручно вказав, що «попередня розписка ліквідована» (т.41 а.с.84).

Кошти, надані ОСОБА_47, були залишені на зберіганні в офісі ТОВ «Каскад - Крим» і 12.09.2009 р. видані правоохороннім органам ОСОБА_14 (т.20 а.с. 262 - 267).

Крім того, законність користування ТОВ «Кримавтолюкс» земельною ділянкою підтверджується технічною документацією із землеустрою (т. 51 а.с. 218 - 237).

Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 не вводили в оману ОСОБА_47 щодо правового статусу земельної ділянки площею 2,4 га в районі АДРЕСА_1 і процедури його передачі останньому. У них не було наміру на заволодіння грошима ОСОБА_47 і від виконання своїх зобов'язань вони не відмовилися.

Що стосується доводів прокурора про те, що після витоку інформації про проведення правоохоронними органами оперативно - розшукових заходів щодо ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15, останні відмовилися від завершення шахрайських дій по заволодінню грошовими коштами ОСОБА_47, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки фактично ОСОБА_47 ухилявся від подальших взаємин з вказаними особами з питання земельної ділянки, у зв'язку з чим їх зобов'язання не були виконані.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оперативно - розшукові заходи про зустрічі та розмови ОСОБА_47 з ОСОБА_10, ОСОБА_17 і ОСОБА_14 не можуть бути визнані допустимими доказами по справі, оскільки ОСОБА_47 за своєю ініціативою, до звернення в правоохоронні органи фіксував розмови з ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та іншими особами, а саме: 30.07.2008 р., 09.09.2008 р., 24.09.2008 р., 25.02.2009 р., що суперечить рішенню Конституційного суду України від 20.10.2011 р. № 12 рп/2011 р., згідно якого, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, отриманих в результаті оперативно - розшукової діяльності не уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також отриманих шляхом цілеспрямованих дій з їх збиранням і фіксації із застосуванням засобів, передбачених Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Що стосується інших матеріалів оперативно - розшукових заходів з використанням оперативно - технічних засобів за негласним контролем щодо ОСОБА_17 і ОСОБА_14, протоколів за результатами проведення оперативно - розшукових дій, висновків судово - фоноскопічної експертизи № 19/13 - 4226, № 19/13 - 45 (т.21 а.с. 63 - 213, т. 41 а.с. 224 - 290, т. 43 а.с. 24 - 99), то їх також неможливо визнати припустимими доказами з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.08.2009 р., ОСОБА_47 звернувся до правоохоронних органів з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10, ОСОБА_17 і ОСОБА_14 за вчинення щодо нього шахрайських дій.

ОСОБА_47 вказував на конкретні особи, які відносно нього вчинили неправомірні дії. Після чого, органами досудового слідства, 26.08.2009 р. була порушена кримінальна справа по факту вчинення злочинів, але в порушення ч.3 ст. 98 КПК України, і ОСОБА_10, ОСОБА_17 і ОСОБА_14 допитувалися в якості свідків.

Тобто, судово - фоноскопічні експертизи були призначені з порушенням вимог ст.ст. 43, 197 КПК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 р. № 8 (зі змінами від 25.05.1998 р. № 15) «Про судову експертизу і кримінальних і цивільних справах», оскільки підсудні не були сповіщені про призначення експертизи, у зв'язку з чим їх позбавлено права ставити свої питання, давати пояснення: з постановою про призначення експертизи від 14.09.2009 р. підсудні та їх захисники були ознайомлені тільки: 07.10.2011 р. - ОСОБА_10, 13.01.2012 р. - ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (т. 41 а.с. 207 - 214), 215, 216, 217, 219); із постановою про призначення судово - фоноскопічної експертизи від 14.09.2009 р. були ознайомлені тільки 13.10.2011 р. (т.43 а.с. 1 - 13, 14 - 17).

Крім того, в порушення п. 46 науково - медичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (в редакції від 30.12.2004 р. № 144/5) експерту не були надані фонограми з порівняльними зразками у формі бесіди, отримані відповідно до вимог ст. 199 КПК України.

Також, колегія судді звертає увагу на те, що досудовим слідством фактично не встановлена особа ОСОБА_47, а також свідка ОСОБА_51

Прийнятими мірами суд першої інстанції не зміг встановити місце знаходження ОСОБА_51 та представника потерпілого ОСОБА_64, тому не зміг безпосередньо перевірити свідчення ОСОБА_51 на досудовому слідстві та допитати представника потерпілого ОСОБА_64 (т.52 а.с. 111 - 113).

У матеріалах справи є свідоцтво про смерть ОСОБА_47 (т. 20 а.с. 36).

Згідно акту судово - медичного дослідження трупа ОСОБА_47 № 147 від 11.06.2010 р., смерть ОСОБА_47 настала від ураження електричним струмом. При описі трупа в акті зазначено, що ліва ступня до рівня середньої третини відсутня (т. 20 а.с. 40 - 42).

Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_15, при спілкуванні їх з ОСОБА_47 вони не спостерігали у нього будь - яких фізичних недоліків.

Крім того, в матеріалах справи відсутні данні про те, що ОСОБА_47 мав фінансові можливості для проведення угоди по оренді земельної ділянки (довідка пенсійного фонду України т. 20 а.с. 54 - 55).

Виходячи з вищевикладеного у колегії суддів викликає сумнів достовірності намірів ОСОБА_47 в здійснені дій, пов'язаних з оформленням договору оренди земельної ділянки.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_10 організував і керував вчиненням ОСОБА_14 і ОСОБА_17 зловживання владою і службовим становищем, яке було вчинено при пособництві ОСОБА_15, на думку колегії суддів побудовано на припущеннях і нічим об'єктивно не підтверджено.

Як вбачається з постанови про притягнення в якості обвинуваченого та обвинувального акту, ОСОБА_10 організував та керував вчиненням ОСОБА_17 і ОСОБА_14 зловживання владою та службовим становищем.

Між тим, обвинувачення поставлене у провину ОСОБА_10 не конкретизоване, не вказано, яким чином він організував і керував таким діями.

ОСОБА_14, як директор ТОВ «Каскад - Крим» і ОСОБА_17, як директор ТОВ «Кримавтолюкс», не зловживали владою і своїм службовим становищем. Їх діями не заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, що спричинило тяжкі наслідки.

Директор ТОВ «Кримавтолюкс» ОСОБА_17 дійсно вжив заходів до пошуку особи, яка бажає набути права оренди земельної ділянки за 5,2 млн. доларів США, оскільки у підприємця не було матеріальних засобів для будівництва торгово - розважального комплексу.

Директор ТОВ «Каскад - Крим» ОСОБА_14, до якого звернувся ОСОБА_17, підшукав ОСОБА_47, маючи намір заробити гроші на посередницьких послугах.

Аналогічна роль та мета була й у ОСОБА_15

Доводи прокурора про те, що після реалізації загальної злочинної схеми, отримані в результаті шахрайства грошові кошти, планувалося розподілити між усіма учасниками злочину в заздалегідь обумовлених процентних відносинах, на думку колегії суддів спростовується фактом знаходження грошей у сейфі, під час виїмки в приміщенні ТОВ «Каскад - Крим» (т.20 а.с.262 - 266).

Таким чином, органи досудового слідства не представили доказів вини ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 у вчинені шахрайських дій та зловживання службовим становищем, тому суд першої інстанції обґрунтовано виправдував ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_17 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_14 за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_15 за ч.4 ст. 190, ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364 КК України.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо судових витрат, то на думку колегії суддів вони не можуть бути взяті до уваги, оскільки прокурором не зазначено, з кого підлягають стягнення судові витрати та за які процесуальні дій.

Крім того, колегія суддів вважає, що розгляд питання щодо судових витрат можливо судом першої інстанції в порядку його вирішення, пов'язаного з виконанням вироку.

За вищевикладеними обставинами апеляція прокурора та доповнення до неї задоволенню не підлягають.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підлягає зміні у порядку ст. 365 КПК України з наступних підстав.

Дії ОСОБА_11 і ОСОБА_12 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 364 - 1 КК України.

У силу ст. 12 КК України, вчинені ними діяння є злочином невеликої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів справи, дані злочині вчинені ОСОБА_11 у період часу з 02.12.2007 р. по 06.03.2008 р., а ОСОБА_12 - з лютого по грудень 2010 р., тобто на день винесення судом першої інстанції вироку пройшло більше 2 років, перебіг давності не зупинявся і не переривався.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 49 КК України, особа, яка вчинила злочин невеликої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули 2 роки.

У зв'язку з чим, колегія суддів вважає на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за вчинення ними злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 - 1 КК України від призначеного покарання - звільнити.

Оскільки ОСОБА_12 звільнений від призначеного покарання, то доводи прокурора щодо міри покарання відносно ОСОБА_12, не можуть бути прийняті до уваги.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), п. 15 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію та доповнення до неї прокурора - залишити без задоволення.

У порядку ст. 365 КПК України вирок Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 26 лютого 2013 р. щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - змінити.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за ч.1 ст. 364 - 1 КК України від призначеного їм покарання - звільнити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_11 покарання в порядку ст. 70 КК України.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_12 - залишити без зміни.

Судді

Балахонов Б.Л. Євдокимова В.В. Мазниця А.А.

- 25 -