Постанова

від 27.06.2013 по справі 9/64/5022-912/2012

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" червня 2013 р. Справа № 9/64/5022-912/2012

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Малех І. Б.

суддів Желіка М. Б.

Кузя В. Л.

при секретарі судового засідання М. Кришталь

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_2,

від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_2,

від відповідача - ОСОБА_3

розглянувши апеляційні скарги Приватного підприємства "Італійська хімчистка" від 08.04.2013р. та Суб'єкта підприємницької діяльності Фізичної особи підприємця ОСОБА_4 від 11.04.2013р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 04.03.2013 року

у справі № 9/64/5022-912/2012

за позовом: Суб'єкта підприємницької діяльності Фізичної особи підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_1, 46001

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20-а, м. Тернопіль, 46002

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на ОСОБА_4, як Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи підприємця штрафу, в розмірі 25 000 грн. за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції

за позовною заявою: третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Приватного Підприємства "Італійська хімчистка", вул. Грушевського, буд. 2, м. Ланівці, 46021

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20-а, м. Тернопіль, 46002

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на Приватне підприємство "Італійська хімчистка" штрафу, в розмірі 40 000,00 гривень за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Тернопільської області від 04.03.2013 року у справі 9/64/5022-912/2012 в позові Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_1, 46001 (ідент. код НОМЕР_1) до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на ОСОБА_4, як Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи підприємця штрафу, в розмірі 25 000 грн. за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції відмовлено. В позові третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Приватному підприємству "Італійська хімчистка", вул. Грушевського, буд. 2, м. Ланівці, 46021 (ідент. код 31572048) до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України провизнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на Приватне підприємство "Італійська хімчистка" штрафу, в розмірі 40 000,00 гривень за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням, директор ПП "Італійська хімчистка", подав апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення скасувати та постановити нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на Приватне підприємство "Італійська хімчистка" штрафу, в розмірі 40 000,00 гривень за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, апелянт вказує, що відповідачем, на його думку, не доведено наявність у діях ПП «Італійська хімчистка» та СПД ФОП ОСОБА_4 антиконкурентних узгоджених дій, які утворюють склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке призвело до спотворення торгів.

Окрім того, на адресу Львівського апеляційного господарського суду, надійшла апеляційна скарга від суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, в якій вона просить дане рішення скасувати та постановити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД в частині накладення на ОСОБА_4, як Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи підприємця штрафу, в розмірі 25 000 грн. за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому, позивач, вказує, що висновки відповідача про те, що підготовка та участь у торгах були схожими, спільно спланованими та антиконкурентно узгодженими є безпідставними та не підтверджуються належними доказами, як цього вимагають правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, на адресу Львівського апеляційного господарського суду, від відповідача, надійшов відзив на дані апеляційні скаргу. В своєму відзиві Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, заперечує доводи апелянтів та просить залишити рішення господарського суду Тернопільської області від 04.03.2013 року у справі 9/64/5022-912/2012 без змін.

В судовому засіданні представник апелянтів, навів доводи, аналогічні викладеним в апеляційних скаргах, просив рішення господарського суду першої інстанції скасувати, апеляційні скарги задоволити. В свою чергу представник відповідача заперечила доводи апелянтів, просила залишити рішення господарського суду Тернопільської області від 04.03.2013 року у справі 9/64/5022-912/2012 без змін.

Розглянувши наявні в справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційні скарги Приватного підприємства "Італійська хімчистка" та Суб'єкта підприємницької діяльності Фізичної особи підприємця ОСОБА_4 без задоволення.

Як вбачається із матеріалів справи у 2010 та 2011 роках Замовником - Тернопільською міською комунальною лікарнею швидкої допомоги проводились торги по закупівлі за державні кошти послуг з прання білизни і сухого чищення за процедурою запиту цінових пропозицій (котирувань) їх учасників.

Так, у 2010 році участь у торгах (далі по тексту також - Торги 1) взяли: Фізична особа-підприємець ОСОБА_4, Приватне підприємство "Італійська хімчистка" та Комунальне підприємство "Еней". Дата відправлення запиту цінових пропозицій учасникам 25.02.2010 (прання білизни - 36860кг).

На Торги 1 Замовником допущено трьох учасників із наступними ціновими пропозиціями (протокол розкриття тендерних /цінових/ пропозицій №1 від 11.03.2010): 1.ФОП ОСОБА_4 - 3,95 грн./кг; 2.КП "Еней" - 3,95 грн./кг; 3.ПП "Італійська хімчистка" - 4,20 грн./кг.

Переможцем Торгів 1 визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4, як таку що запропонувала найнижче значення за критерієм "ціна" (протокол оцінки тендерних /цінових/ пропозицій №2 від 12.03.2010 року).

У 2011 році участь у торгах (далі по тексту також - Торги 2) взяли: ФОП ОСОБА_4, ПП "Італійська хімчистка" та фізична особа - підприємець ОСОБА_6.

Запит цінових пропозицій вручено особисто суб'єктам господарювання (учасникам Торгів 2 під розписку 15.03.2011 (Реєстр надання тендерної документації за 2011 рік).

Реєстром отриманих цінових пропозицій конкурсних торгів підтверджується надходження тендерної документації від трьох учасників: 1. ФОП ОСОБА_4 - 159 759 грн.; 2. ФОП ОСОБА_6-196 425 грн.; 3. ПП "Італійська хімчистка" - 183 300 грн.

Переможцем Торгів 2 визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 (звіт про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій №1 від 26.04.2011).

З метою виявлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проаналізовано інформацію щодо закупівлі Тернопільською міською комунальною лікарнею швидкої допомоги послуг з прання білизни у 2010 та 2011 роках, в результаті чого, розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.07.2012 № 49 розпочато розгляд справи у зв'язку з наявністю в діях ФОП ОСОБА_4 та Тернопільської філії Приватного підприємства "Італійська хімчистка" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.08.2012 №60 "Про зміну відповідача по справі №593-УД" визнано відповідачами по справі №593-УД: ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка".

31.08.2012р. адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №593-УД прийнято рішення №63 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", відповідно до якого:

- визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та приватного підприємства "Італійська хімчистка" по узгодженні конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі за державні кошти послуг з прання білизни і сухого чищення, проведених Тернопільською міською комунальною лікарнею швидкої допомоги у 2010 та 2011 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 25000 (двадцять п'ять тисяч) грн.;

- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на приватне підприємство "Італійська хімчистка" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 40000 (сорок тисяч) грн.

Відповідно до приписів ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 11.01.2001р. №2210-III "Про захист економічної конкуренції" (із мінами та доповненнями) (далі по тексту також - Закон №2210-III або Закон України "Про захист економічної конкуренції" ):

економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №2210-III та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 4 ст. 6 Закону №2210-III передбачено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону №2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, серед іншого, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1,2 ст. 52 Закону №2210-III органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Із змісту оскаржуваного рішення Тернопільського відділення АМКУ, вбачається, що при перевірці матеріалів, наданих ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" на Торги 1 та Торги 2, було виявлено ряд фактів, які вказують на узгодженість дій між учасниками.

Так, у рішенні Тернопільського відділення АМКУ, зокрема, зазначено, що:

- Довідки, подані на Торги 1, про відсутність рішення щодо порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом видані в один день 09.03.2010 за послідовними номерами: ПП "Італійська хімчистка" - №39/02-10, ФОП ОСОБА_4 - № 40/02-10;

-У свідоцтві про сплату єдиного податку, поданого на Торги 1, серія НОМЕР_2 від 21.12.2009, зазначено місце здійснення діяльності ФОП ОСОБА_4: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4. В ході розгляду справи встановлено, що за адресою АДРЕСА_2 господарську діяльність здійснює структурний підрозділ ПП "Італійська хімчистка";

-Цінові пропозиції на Торги 1 та Торги 2 ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" подавались в один день.

-ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" на Торги 1 надано цінові пропозиції, які відрізнялись від взірця запропонованого Замовником, так:

назва взірця "ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ 2010р", а ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" в наданих документах зазначено "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИ ЦІЯ";

однаковий формат табличок, який не відповідає табличці наведеній у взірці;

у тендерних пропозиціях ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" під табличкою зазначено "Доставка білизни здійснюється транспортом виконавця", що не передбачено взірцем замовника, зазначений напис виконано шрифтом од накового розміру;

написи "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" та "Доставка білизни здійснюється транспо ртом виконавця" розміщені на однаковій відстані від таблички.

- на Торги 2 Замовником надавались взірці "ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ Послуги з прання білизни і сухого чищення 93.01.1 у 2011 році" та "ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ", ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" на Торги 2 надано цінові пропозиції, які відрізнялись від за пропонованих Замовником взірців та містили ряд спільних ознак:

текст цінових пропозицій виконаний з однаковими відступами від краю полів;

у взірці цінової пропозиції Замовника текст "Ми (назва Учасника)" починається з абзацу, словосполучення по тексту "послуги з прання білизни і сухого чищен ня" виконаний жирним шрифтом, а у цінових пропозиціях ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" зазначений абзац відсутній, а дане словосполучення виконано звичайним шрифтом;

в ціновій пропозиції, поданій ФОП ОСОБА_4 на Торги 2, зазначено: "Ми ПП "Італійська хімчистка" надаємо свою пропозицію ....";

у технічних завданнях ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" слово сполучення "ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ" підкреслено, що відрізняється від взірця Замовника;

формат табличок, наведених у технічному завданні ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" не відповідає наведеній у взірці Замовника;

весь текст у табличках наданих ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчис тка" розміщений по верхньому краю, а у взірці Замовника по центру;

у табличках наданих Замовником, у вертикальних стовпчиках "Ціна за одиницю" та "Сума" зазначено одиниці виміру "(грн..)" із двома крапочками, а у табличках наданих ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" поставлено одну крапку "(грн.)", крім цього у ФОП ОСОБА_4 так само, як і у ПП "Італійська хімчистка" у вертикальному стовпчику "Сума" відсутній пробіл між словом сума та (грн.);

у горизонтальному стовпчику таблички, наданої Замовником, слово "Всього" роз міщено по правому краю, а у ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" по центру.

При цьому Тернопільське відділення АМКУ за результатами аналізу наведених фактів дійшло висновку, що їх характер та кількість виключає можливість того, що тендерні пропозиції ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" готувались кожним з них окремо і без обміну інформації між ними.

Крім того, у рішенні Тернопільського відділення АМКУ зазначено, що на вимоги територіального відділення від 17.07.2012 №№ 2099/12 та 2100/12, ФОП ОСОБА_4 (лист від 03.08.2012 вх. №1668/12) та ПП "Італійська хімчистка" (лист від 03.08.2012 вх.№1667/12) надано аналогічні відповіді з однаковими орфографічними помилками. Відповідь ПП "Італійська хімчистка" на зазначений запит, скріплений печаткою ФОП ОСОБА_4 Так, наприклад:

- у відповідях на вимоги від 17.07.2012 №№ 2099/12 та 2100/12 ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" наведено питання, поставлені у зазначених вимогах та надано на них відповіді;

- у своїй відповіді ФОП ОСОБА_4, на запитання територіального відділення "Інформація щодо джерела, з якого Ви дізнались про інших учасників Торгів - 2010 року та Торгів 2011 року" повідомила, що "із спілкування зі знайомими та іншими СПД";

- у питанні №13.1. замість слова що написано шо;

- на питання №18 вимог, ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" замість слова ор гани написано органі, а також зазначено, що у 2010 та 2011 роках ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" в договірних відносинах не перебували;

- у відповідь на питання №22 поставлено прочерк на цілу сторінку;

- у питанні №30, допущено помилку замість ПІБ зазначено ПІК, тощо.

З наведеного Тернопільське відділення АМКУ дійшло висновку, що вищевикладені факти вказують на те, що інформація, яка готувалась ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка", як на участь у Торгах 1 та Торгах 2, так і на відповіді, на ви моги територіального відділення, узгоджувалась між ними.

Крім того Тернопільським відділенням АМКУ встановлено, що ФОП ОСОБА_4 та Засновник ПП "Італійська хімчистка" ОСОБА_7 Воло димирович є подружжям (лист ФОП ОСОБА_4 вх. від 06.08.2012 №1680/12). У зв'язку з чим, Тернопільське відділення АМКУ констатувало, що відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" є пов'язаними особами.

Враховуючи зазначене, Адміністративна колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що дії, ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За приписами ст. 40, ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право оскаржувати рішення АМКУ в порядку, визначеному законом. Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" регламентовано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини 2 ст. 59 вказаного Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При цьому, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду розглянувши пояснення та заперечення сторін та третьої особи, оцінивши подані ними докази та зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63 від 31.08.2012р. у справі № 593-УД вважає, що рішення Тернопільським відділенням АМКУ прийнято відповідно до вимог закону , а встановлені у ньому обставини відповідають дійсності, що підтверджується, зокрема доказами, які зібрано Тернопільським відділенням АМКУ під час розгляду справи. Одночасно, судом не встановлено підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення Тернопільського відділення АМКУ передбачених ст. 59 ГПК України.

В своїх апеляційних скаргах позивач та третя особа заперечуючи узгодженість дій зазначають, що ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" є незалежними, самостійними суб'єктами господарської діяльності. ПП "Італійська хімчистка" здійснює діяльність відповідно до свого статуту, відповідно до якого очолює та організовує роботу підприємства директор, яким на час участі у тендерних торгах підприємства була ОСОБА_8 і нею самостійно було прийнято рішення про участь у торгах. Будь-який вплив засновника (власника) на діяльність директора ПП "Італійська хімчистка" не допускається.

Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, засновником ПП "Італійська хімчистка" є ОСОБА_7 АДРЕСА_1, що підтверджується копіями витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зокрема, витягом №3363/15 від 15.08.2012р. та не заперечується сторонами у справі.

ПП "Італійська хімчистка" як юридична особа зареєстрована у державному реєстрі 20.06.2001р. реєстраційний № 1198105002003496.

Згідно відмітки у паспорті ОСОБА_4, АДРЕСА_1, останньою 08.11.1997р. зареєстровано шлюб із ОСОБА_7.

Отже, як станом на час державної реєстрації ПП "Італійська хімчистка" так і станом на час проведення Торгів №№ 1-2 у 2010-2011р.р. ОСОБА_4 і ОСОБА_7 являлись подружжям.

Відповідно до ст. 113 ГК України приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб'єкта господарювання - юридичної особи.

Згідно з ч. 3 ст. 368 ЦК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1,2 ст. 369 ЦК України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників.

Крім того, відповідно до п. 6.1.,6.2.,6.3.,6.4. Статуту ПП "Італійська хімчистка" в новій редакції зареєстрованій 21.03.2007р. номер запису 11981050002003496, яка була чинна на час проведення Торгів №№ 1-2 у 2010-2011р.р. керівними органами підприємства є власник, директор, ревізійна комісія. Вищим керівним органом підприємства є Власник або призначена ним посадова особа, яка представляє інтереси Власника. Власник здійснює контроль за діяльністю Підприємства, її виконавчими органами відповідно до повноважень, зазначених у даному Статуті. Свої повноваження власник здійснює протягом усього часу діяльності Підприємства.

Із змісту п. 6.5. Статуту власник серед іншого обирає та звільняє з посади директора Підприємства та вирішує інші питання діяльності товариства.

Одночасно, директор за змістом п. 6.8. Статуту несе відповідальність перед Власником за фінансовий та майновий стан Підприємства та організовує виконання рішень Власника.

Як зазначено у абзаці 4 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Крім того, як вже згадувалось вище Тернопільське відділення АМКУ під час розгляду справи встановлено, що у свідоцтві про сплату єдиного податку, поданого на Торги 1, серія НОМЕР_2 від 21.12.2009, зазначено місце здійснення діяльності ФОП ОСОБА_4: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4. В свою чергу, відповідно до витягу з ЄДР від 15.08.2012р. № 3363/1-5 щодо відомостей про ПП за адресою АДРЕСА_2 господарську діяльність здійснює структурний підрозділ філія - ПП "Італійська хімчистка".

Також, ОСОБА_7 (згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) та ОСОБА_4 (згідно Свідоцтва про державну реєстрацію ФОП) проживають за однією адресою: АДРЕСА_1.

Враховуючи наведене, на думку суду, підтверджується той факт, що ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка" є пов'язаними особами. Що в свою чергу передбачає їх можливістю доступу та обміну різноманітною інформацією, в тому числі і щодо участі у зазначених Торгах №№ 1-2, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливає на їхню індивідуальну поведінку, тобто такі учасники не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Слід також зазначити, що Закон України "Про здійснення державних закупівель" не допускає участі пов'язаних осіб в одних процедурах закупівлі за державні кошти. Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 17 цього закону замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо, пропозиція конкурсних торгів подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Проте, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами при проведені Торгів 1 і Торгів 2 їх предметом виступало надання послуг з прання білизни і сухого чищення і про жодне спільне придбання товарів не йшлося.

Крім того, зі змісту статті 7 Закону №2210-III, зокрема, вбачається, що необхідними умовами застосування даної норми є не лише наявність фактичних даних про те, що певних суб'єктів господарювання може бути віднесено до категорії малих чи середніх підприємців, але й про те, що їх дії, по-перше, не призводять до суттєвого обмеження конкуренції, по-друге, сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Проте, наявність даних умов у спірних правовідносинах в межах даної справи не доведено суду належними доказами ні позивачем ні третьою особою, так як, вони посилаються лише на той факт, що вони є малим та середнім підприємцями.

Враховуючи зазначене, на думку суду, підстави застосування до спірних відносин положення статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у даному випадку, відсутні.

Із змісту ч. 1, п. 4 ч.2, ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Отже, як вбачається із аналізу змісту ст. 6 Закону №2210-III, ч. 3 ст. 6 Закону встановлює самостійний окремий склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді схожих дій, який конкретно передбачає необхідність дослідження відповідного товарного ринку для спростування наявності об'єктивних причин для вчинення таких дій.

При цьому у п.п. 8.2.,8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено дослівно наступне: "8.2. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України".

"8.3. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

Отже із аналізу змісту вказаних пунктів Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у пункті 8.2 зазначено, що цей пункт стосується саме частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В свою чергу за змістом пункту 8.3 постанови він є продовженням питання, викладеного в пункті 8.2 цього ж документу, оскільки в ньому зазначено на дослідженні яких саме обставинах має ґрунтуватись висновок органу Антимонопольного комітету України при доведенні порушення у вигляді схожих дій(бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), тобто порушення, передбачено частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не ч. 2 ст. 6 Закону №2210-III.

Проте, необхідне зазначити, що згідно рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р. по справі №53-УД, що оскаржується, дії позивача та третьої особи у даній справі, були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), а не частини 3 статті 6 вказаного Закону (роз'яснення щодо якої надано у п.п.8,2, 8.3. постанови пленуму ВГСУ), яка встановлює самостійний окремий склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Щодо посилання позивача та третьої особи на незаконність висновків відповідача, викладених в оспорюваному рішенні, стосовно факту спотворення торгів, внаслідок узгоджених дій позивача та третьої особи та те, що в оскаржуваному рішенні відповідачем не вказано яким чином, так звані, узгоджені дії призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також про відсутність вини у учасників торгів, оцінює їх критично з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі (п. 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15"Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

При цьому, на думку суду, є вірним висновок Тернопільського відділення АМКУ, про те, що однакові особливості в оформленні документів, що подаються на торги, при тому, що вони відрізняються від взірців замовника, або замовник торгів таких взірців взагалі не надавав, свідчать, що учасники (позивач та третя особа) Торгів №№ 1-2 спільно готували тендерну документацію. У разі, якщо б учасники готували документи окремо, без обміну інформацією між собою, такі документи мали б відображати їх індивідуальні, власні підходи до їх оформлення.

Одночасно, оцінивши встановлені Тернопільським відділенням АМКУ однакові особливості в оформленні документів у сукупності із запереченняv позивача та третьої особи з приводу того, що висновок відповідача щодо схожості поданих документів на тендер не базується на належних засобах доказування, оскільки відповідачем при дослідженні таких документів не залучалися спеціалісти, експерти в даній галузі, то суд має за необхідне зазначити наступне.

Із змісту встановлених Тернопільським відділенням АМКУ однакових особливостей у оформлені документів, зазначених в рішенні Тернопільське відділення АМКУ, що оскаржується, брались до уваги однакові граматичні помилки, відступи, відстані, шрифти (жирний не жирний, підкреслений не підкреслений) у документах, подання документів в один день з послідовними номерами, однакова відмінність документів від взірців Замовника, однаковий формат табличок.

Для визначення вказаних однакових особливостей в оформленні тендерної документації ФОП ОСОБА_4 та ПП "Італійська хімчистка", на думку суду, відсутня потреба в застосуванні спеціальних знань, та відповідно, проведення експертизи наприклад почеркознавчої чи технічної.

Відсутня вимога про обов'язкове залучення спеціалістів чи експертів в даному випадку і у Законі №2210-III. Зокрема згідно ст.ст. 30,43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" призначення експертизи є правом а не обов'язком АМКУ.

Крім того, позивачем та третьою особою не подано суду доказів щодо того, що ними під час розгляду справи Тернопільським відділенням АМКУ подавались клопотання про призначення експертизи в порядку ст. 43 Закону №2210-III і що таке було безпідставно відхилено Тернопільським відділенням АМКУ у зв'язку чим було порушено їх права.

Щодо тверджень третьої особи про те, що ПП "Італійська хімчистка" належним чином не була повідомлена про порядок розгляду справи Тернопільським відділенням АМКУ та прийняте ним рішення, то суд вважає їх безпідставними та такими, що спростовуються поданими відповідачем доказами.

Як вбачається із матеріалів справи, розгляд адміністративної справи № 593 УД розпочався Тернопільським відділенням АМКУ 06.07.2012р. згідно розпорядження Тернопільського відділення АМКУ № 49 від 06.07.2012р. та закінчився прийняттям 31.08.2012р. рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63 від 31.08.2012р.

При цьому із витягу з ЄДР від 15.08.2012р. № 3363/1-5 щодо відомостей про ПП "Італійська хімчистка" та Статуту ПП "Італійська хімчистка", в редакції що діяла з 06.07.2011р. по 15.11.2012р., місцезнаходженням ПП "Італійська хімчистка" було: Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Незалежності, 15.

В подальшому, а саме 15.11.2012р. здійснено державну реєстрацію змін до Статуту ПП "Італійська хімчистка" реєстраційний номер 163881050008000297 від 15.11.2012р. відповідно до яких змінено місцезнаходження юридичної особи на: Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Грушевського, буд. 2.

Отже, як станом на порушення провадження у адміністративній справі № 593 УД так і на дату прийняття кінцевого рішення Тернопільським відділенням АМКУ у справі офіційним місцезнаходженням ПП "Італійська хімчистка" являлось: Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Незалежності, 15.

При цьому, відповідачем надано суду докази направлення на юридичну адресу ПП "Італійська хімчистка", станом на час розгляду справи №593-УД, розпоряджень та рішень у справі (докази долучено до матеріалів справи).

Зокрема, 08.09.2012р. рішення №63 від 31.08.2012р. направлено за місцезнаходженням юридичної особи (Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Незалежності, 15), згідно свідоцтва про державну реєстрацію, що підтверджується списком відправлень рекомендованих листів №534 від 08.09.2012р. (рекомендований лист № 4600201025968).

Також, із змісту довідки Українського ДП поштового зв'язку "Укрпошта", яка повідомляє, що рекомендований лист № 4600201025968 від 08.09.2012р. на адресу ПП "Італійська хімчистка" Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Незалежності, 15. надійшов 10.09.2012р. В день надходження зазначений лист рекомендований лист доставлявся за вказаною на листі адресою. При доставці залишено повідомлення. На протязі місяця за листом ніхто не з'явився, тому 10.10.2012р. лист повернуто за зворотною адресою.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України " Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

При цьому як уже зазначалось судом, місцезнаходженням ПП "Італійська хімчистка" станом на час прийняття рішення Тернопільським відділенням АМКУ та надіслання його на адресу ПП "Італійська хімчистка" було саме: Тернопільська обл., м. Ланівці, вул. Незалежності, 15.

А тому суд вважає, що відповідач виконав вимоги закону щодо належного повідомлення ПП "Італійська хімчистка" про прийняте ним рішення. В свою чергу, обов'язок забезпечити своєчасне отримання поштової кореспонденції за своєю юридичною адресою лежить саме на ПП "Італійська хімчистка" і незабезпечення такого отримання кореспонденції підприємством не може, на думку суду, вважатись порушенням з боку АМКУ правил належного повідомлення особи про рух справи та кінцеве рішення у справі та бути підставою для скасування рішення Тернопільського відділення АМКУ.

Одночасно, суд враховує те, що згідно протоколу №145 засідання адміністративної колегії територіального відділення від 31.08.2012р. засновник ПП "Італійська хімчистка" ОСОБА_7 був присутній на засіданні, а отже і ознайомлений із прийнятим рішенням. При цьому за змістом п. 6.1,6.2 Статуту ПП "Італійська хімчистка" він як власник є вищим керівним органом ПП "Італійська хімчистка".

Також, як додаток до пояснення ПП "Італійською хімчисткою" надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, виданого на запит ОСОБА_9. Наведене спростовує твердження третьої особи, щодо неодержання рішення відділенням, оскільки саме бухгалтер підприємства ОСОБА_9 розписалась за отримання рішення 02.10.2012 року (копія додана відповідачем до відзиву на позов від 13.12.2012р. № 3537/10).

ОСОБА_7 (згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) та ОСОБА_4 (згідно Свідоцтва про державну реєстрацію ФОП) проживають за однією адресою: АДРЕСА_1. Саме за цією адресою отримала рішення № 63 ОСОБА_4, що підтверджується повідомленням про вручення долучено відповідачем до матеріалів справи.

Враховуючи зазначене, суд вважає, твердження третьої особи про те, що рішення Тернопільського відділення АМКУ не надсилалось на адресу ПП "Італійська хімчистка" та їй не було про неї відомо таким, що спростовується матеріалами справи.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд, вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте, з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької діяльності Фізичної особи підприємця ОСОБА_4 - відмовити

2. В задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Італійська хімчистка" - відмовити.

3. Рішення господарського суду Тернопільської області від 04.03.2013 року у справі 9/64/5022-912/2012 залишити без змін.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 02.07.2013 р.

Головуючий суддя Малех І. Б.

Суддя Желік М. Б.

Суддя Кузь В. Л.