Рішення

від 09.07.2013 по справі 923/187/13-г

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2013 р. Справа № 923/187/13-г

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Мазур Л.Д.- уповн. предст., дов. № 671-35-2 від08.07.2013р.

від третьої особи фірми "Радмір": Мурашкіна А.В.- уповн. предст., дов. від 12.03.2013р.

від третьої особи КЗ "Херсонська міська клінічна лікарня": не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп", м.Харків

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

Треті особи без самостійних вимог на предмет спору:

- Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ", м.Харків

- Комунальний заклад "Херсонська міська клінічна лікарня", м.Херсон

про визнання частково недійсним рішення.

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 15.04.2012р., якою провадження у справі було зупинено.

Провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсними п.1, 2 рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 177/ПП-2 від 25.12.2012р., яким:

а) визнано, що позивач та Фірма "Радмір", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS, що проводились Комунальним закладом "Херсонська міська клінічна лікарня", вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів;

б) до позивача застосовано штраф у розмірі 5 тис. грн.

Вимоги обґрунтовано твердженням про те, що співпадіння дій суб'єктів господарювання, покладене в основу оспорюваного рішення, зумовлене специфікою відповідного товарного ринку, а не результатом узгодженості конкретної поведінки. Органом АМК України не доведено наявності антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів, такої поведінки не було.

Відповідач позов не визнав, у відзиві на позовну заяву виклав заперечення проти позовних вимог, стверджуючи про законність і обґрунтованість позовних вимог.

Кожна з третіх осіб у справі підтримує позицію позивача, навела обґрунтування власного відношення до спору.

У справі є клопотання позивача про розгляд справи без участі його представника.

Всі учасники провадження належно повідомлялися судом про час і місце проведення кожного судового засідання у справі.

С у д в с т а н о в и в:

25.12.2012р. Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету (ХОТВ АМК) України прийнято рішення № 177/П-2 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнано, що фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", узгодивши свою поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS), що проводились Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За ці порушення на фірму "Радмір" та ТОВ "Технолоджі груп" накладено по 5тис.грн. Штрафи оплачено фірмою "Радмір" за платіжним дорученням № 343 від 11.02.2013р., ТОВ "Технолоджі груп" платіжним дорученням № 74 від 06.02.2013р.

Позовні вимоги про визнання частково недійсним названого рішення ХОТВ АМК України задоволенню не підлягають у зв'язку з наступним.

Безпосередньо в рішенні № 177/П-2 від 25.12.2012р. ХОТВ АМК України таким чином викладено встановлені обставини та їх оцінку як порушення.

"Справу розпочато за результатами здійснення державного контролю за дотриманням (законодавства про захист економічної конкуренції учасниками відкритих торгів по закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS), яку проведено комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" у 2012 році. У ході проведеного дослідження в діях фірми "Радмір" дочірнє підприємство АТ "НДІРВ" (надалі - фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп" (надалі - ТОВ "Технолоджі груп") виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які полягали в узгодженні конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі у 2012 році Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" (надалі - замовник) устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS).

За результатами аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів встановлено таке.

Відповідно до оголошення № 213936 (МЕД), уміщеного у ВДЗ № 67(669) від 04.06.2012р, комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" проведено у 2012 році відкриті торги на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS).

Для участі у закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) надійшли пропозиції від двох учасників: фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" (ЄДРПОУ 24487685) та ТОВ "Технолоджі груп" (ЄДРПОУ 31440166). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулись 20.06.2012р., про що свідчить протокол № 123. За результатами розгляду та оцінки пропозицій учасників переможцем визнано ТОВ "Технолоджі груп", з яким 18.07.2012р укладено договір № 406/1 про закупівлю товарів (робіт або послуг) на суму 900 000грн.

Юридична та фактична адреса ТОВ "Технолоджі груп" - вул. Чайковська, буд. 27, м.Харків, 61024 (код за ЄДРПОУ 31440166). Згідно довідки з ЄДРПОУ видами діяльності за КВЕД, зокрема, є неспеціалізована оптова торгівля (46.90), оптова торгівля фармацевтичними товарами (46.46), ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування (33.13), оптова торгівля хімічними продуктами (46.75), діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (46.19). ТОВ "Технолоджі груп" є платником податку на додану вартість (свідоцтво № 28760613, серія НБ №313853). ТОВ "Технолоджі груп" має статус юридичної особи з дня його державної реєстрації, тобто 325.05.01.

Враховуючи зазначене, ТОВ "Технолоджі груп" в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції - " є суб'єктом господарювання.

Юридична та фактична адреса фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" - вул. Академіка Павлова, буд. 271, м.Харків, 61054 (код за ЄДРПОУ 24487685). Згідно довідки з ЄДРПОУ видами діяльності за КВЕД, зокрема, є ремонт і технічне обслуговування медичної техніки, включаючи хірургічне устаткування, та ортопедичних пристосовань (33.10.3), роздрібна торгівля фармацевтичними товарами (52.31), інші види оптової торгівлі (51,7), оптова торгівля фармацевтичними товарами (51.46), виробництво медичної техніки, включаючи хірургічне устаткування, та ортопедичних пристосовань (33.10.1). Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" є платником податку на додану вартість (свідоцтво № 28662070, серія НБ №628972). Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" має статус юридичної особи з дня його державної реєстрації, тобто з 25.11.1996р.

Враховуючи зазначене, фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання.

В результаті аналізу пропозицій конкурсних торгів фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" в них було виявлено ряд схожих моментів, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Для участі у торгах потенційні учасники фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" звернулись до замовника з заявками на участь у процедурі закупівлі, та просили надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгів. Вказані запити зазвичай готуються суб'єктами господарювання - учасниками торгів у довільній формі. Запити фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" мають однакову назву "Заявка". При цьому зміст цих запитів має схожість у зовнішньому оформленні, містить однаковий текст, виділено жирним шрифтом окремі словосполучення, що наведені у порівняльній таблиці 1:

"Радмір" ДП "АТ НДІРВ" ТОВ "Технолоджі груп" "Радмір" Дочірнє підприємство "АТ НДІРВ" Товариство з обмеженою відповідальністю "Технолоджі груп" оголошення № 213936 ... від 04.06.2012р. № 67 (669) оголошення № 213936 ... від 04.06.2012р. № 67 (669) код 33.10.1 - Устаткування медичне, хврургічне та ортопедичне (мобільний рентганівський аппарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) код 33.10.1 - Устаткування медичне, хврургічне та ортопедичне (мобільний рентганівський аппарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS) Просимо надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгів Просимо надати документацію конкурсних торгів для підготовки пропозиції конкурсних торгів На вимогу територіального відділення від 22.11.2012р. № 1156-25/2 ТОВ "Технолоджі груп" листом від 23.11.2012р. № 278 повідомило, що за роз'ясненням щодо оформлення документів до замовника торгів або до інших учасників торгів не зверталося. Всі документи пропозицій конкурсних торгів готувалися згідно отриманої документації конкурсних торгів. Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" листом від 26.11.2012р. № 45/1361 на вимогу територіального відділення від 22.11.2012р. № 1157-25/2 повідомила, що за роз'ясненням щодо оформлення документів до замовника торгів не зверталася.

2. Документація конкурсних торгів містить затверджену Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня" Форму "Пропозиції конкурсних торгів" на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент) (33.10.1), яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію, яка вимагалась замовником відповідно Додатка 2 до документації конкурсних торгів.

Для участі у відкритих торгах на закупівлю зазначеного устаткування фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" подано пропозиції, які містять однаковий зміст, що наведено у порівняльній таблиці 2:

Зміст Додатку 2 Форма "Пропозиції конкурсних торгів" Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" ТОВ "Технолоджі груп" 1. Строк поставки товару___ 1.Строк поставки товару: 2012рік. 1.Строк поставки товару: 2012рік. 2. Строк поставки товару___ 2.Умови поставки товару: транспортом та за рахунок постачальника. 2.Умови поставки товару: транспортом та за рахунок постачальника 3. Умови розрахунків ___ 3.Умови розрахунків: здійснення попередньої оплати не передбачається, оплата здійснюється - по факту поставки, при необхідності - з відстрочкою платежу. Оплата здійснюється по безготівковому розрахунку в національній валюті України. 3.Умови розрахунків: здійснення попередньої оплати не передбачається, оплата здійснюється - по факту поставки, при необхідності - з відстрочкою платежу. Оплата здійснюється по безготівковому розрахунку в національній валюті України. 4. Досвід виконання аналогічних договорів ___ 4. Досвід виконання аналогічних договорів: Довідка і копії виконання аналогічних договорів додаються. 4. .Досвід виконання аналогічних договорів: Довідка і копії виконання аналогічних договорів додаються. 5. Гарантійний термін___ 5.Гарантійний термін: 12 місяців з дня введення обладнання в експлуатацію. 5.Гарантійний термін: 12 місяців з дня введення обладнання в експлуатацію.

Наведені однакові особливості змісту при заповненні граф пропозицій конкурсних торгів фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" складання, яких передбачено у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної з пропозицій конкурсних торгів, підготовленої самостійно кожним окремим учасником торгів. Натомість вказані однакові особливості змісту заповнених граф свідчать про те, що пропозиції конкурсних торгів фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" готувалися спільно, однією особою або один із наведених вище суб'єктів господарювання використовував шаблон пропозиції конкурсних торгів іншого як зразок для підготовки власної довідки.

3. Відповідно Додатку 1 до документації конкурсних торгів, замовником передбачено загальні відомості про учасника, пунктом 1.5 передбачено внесення учасниками інформації, щодо профілюючого напрямку діяльності підприємств. В пункті 1.5 загальних відомостей ТОВ "Технолоджі груп" вказало - оптова торгівля медичним обладнанням, в свою чергу фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" вказала - виробництво та ремонт медичного, хірургічного та ортопедичного устаткування.

Враховуючи зазначене встановлено, що фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" відповідно до свого профілюючого напрямку не є установою, що здійснює торгівлю медичним устаткування, тобто в даних торгах виступала, як "технічний" учасник.

4. У складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, замовник передбачив наступні додатки:

4.1. Додатком 3, передбачено форму надання медико-технічної характеристики мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS або еквівалент.

Здійснивши аналіз вказаних форм поданих учасниками для участі в торгах, Відділенням встановлено, що вони мають однаковий зміст та вигляд. Відповідно до зазначених учасниками торгів медико-технічних характеристик запропонованого апарату встановлено, що для участі у торгах фірмою "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" запропоновано однакові апарати, а саме :

- портативний рентгенівський апарат "MEDSTAR" ТХ - PLUS - 4.0 (свідоцтво про державну реєстрацію № 10539/2011 з додатками);

- цифровий перетворювач медичних зображень ІСR 3600 (свідоцтво про державну реєстрацію № 10537/2011 з додатками);

- станція перегляду іСІаrіtу (свідоцтво про державну реєстрацію № 10537/2011 з додатками).

Свідоцтва про державну реєстрацію та додатки до свідоцтва про державну реєстрацію на вищевказані апарати надані у складі пропозицій конкурсних торгів фірмою "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" є ідентичними, нумерація фірмових бланків зазначених свідоцтв та додатків до них однакова.

4.2.Додатком 8, передбачено надання учасниками довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в обох учасників на відміну від встановленої форми замовником відсутній пункт 3 "Службова (посадова) особа учасники (назва учасника торгів), яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку".

4.3.ТОВ "Технолоджі груп" у складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника надали копію сертифікату відповідності згідно директиви 93/42/ЕЕС компанії Radiologia С.А. з перекладом та копію сертифікату відповідності згідно директиви 93/42 ЕЕС компанії іСRсо, Іпс. з перекладом, аналогічні сертифікати відповідності згідно технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника надала заявнику фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ". На вимогу територіального відділення від 22.11.2012р. № 1156-25/2 ТОВ "Технолоджі груп" повідомило, що сертифікати відповідності обладнання та Декларація про відповідність їм виданні органом з сертифікації: ТОВ "Орган з сертифікації "ПромСтандарт" підтверджуючі документи додано, натомість фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" на вимогу від 22.11.2012р. № 1157-25/2 повідомила, що сертифікат на товар ними не отримувався тому, що товар не завозився.

Тобто надані фірмою "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" у складі технічної частини пропозиції конкурсних торгів учасника копія сертифікату відповідності згідно директиви 93/42/ЕЕС компанії Radiologia С.А. з перекладом та копія сертифікату відповідності згідно директиви 93/42 ЕЕС компанії іСRсо, Іпс. з перекладом, були отримані у ТОВ "Технолоджі груп".

Надані документи в складі технічної частини в обох учасників торгів по перших 18 пунктах повністю співпадають.

Як вбачається із зазначеного, обидва учасники торгів надали однакові документи, що підтверджують відповідність товару, який був предметом закупівлі у торгах; виробниками товару був один і той ж суб'єкт господарювання, що свідчить про те, що фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" спільно готували документи для участі у торгах.

4.4. Додатком 6 передбачено Довідку, яка повинна містити відомості про виконання аналогічних договорів. Дослідженням вказаних довідок встановлено, що підприємство переможець з 2008 року поставляє рентгенівське обладнання - комплекс рентгенівський діагностичний, а фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" протягом 2010- 2011 років поставляла мамограф "Мадис", тобто поставку обладнання, запропонованого на торги, проведені Комунальним закладом "Херсонська міська лікарня", підприємство раніше не здійснювало.

Обидва учасники додали слова "Копії договорів додаємо", яких не містила запропонована замовником форма.

4.5. Додатком 5 передбачено довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При дослідженні даних довідок встановлено, що у складі сервісного центру фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" є сертифіковані інженери: Чернях Сергій Михайлович, Аброзяк Володимир Васильович, до складу Довідки зазначених осіб не включено, сертифікат про підготовку інженерів на базі підприємства - виробника запропонованої продукції, не надано. Натомість ТОВ "Технолоджі груп" сертифікованих інженерів: Фомічева Сергія Олександровича, Костадинова Руслана Івановича, Дейнеко Дмитра Михайловича до складу Довідки включили. Сертифікат про підготовку інженерів на базі підприємства - виробника запропонованої продукції на Костадинова Руслана Івановича та Фомічева Сергія Олександровича, надано.

Наведені вище однакові особливості в оформленні документації конкурсних торгів фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", однакові помилки та відмінність цих особливостей від оформлення документації конкурсних торгів встановленої замовником свідчать про спільну підготовку вказаними суб'єктами господарювання цих документів за умов обміну інформацією між ними, або про те, що ці документи готувалися однією особою.

5. У складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, замовник Додатком 7 передбачив технічне завдання у складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасника, яке повинно подаватися у наведеному в додатку вигляді, та повинна містити такі графи: 1) Найменування, 2) Один виміру, 3) Кількість, 4) Ціна за одиницю без ПДВ, 5) ПДВ, 6) Ціна за одиницю з ПДВ, 7) Загальна вартість. Здійснивши аналіз схожості даних форм помітно, що згідно Додатку 7, в графі 2 зазначено "Один виміру", у той час як учасники торгів (фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп") вказали "Один. виміру", графа 3 технічного завдання однаково відформатована за відступом абзаців, в той час, як передбачена Додатком 7 форма відформатована без відступу абзаців в слові "Кількість" в обох учасників.

Також у складі комерційної частини пропозиції конкурсних торгів учасникам надано реєстр наданих документів при дослідженні якого встановлено, що учасники припустились однакової граматичної помилки, а саме: у слові "паспарт" натомість по тексту повинно бути зазначено "паспорт". Пропозиції конкурсних торгів (технічна частина, комерційна частина) зовнішньо співпадають по складанню, а саме в обох учасників зазначено: замовник, предмет закупівлі, учасник процедури закупівлі.

Вказані вище однакові особливості в оформленні пропозицій фірмою "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", однакові граматичні помилки та відмінність цих особливостей від оформлення пропозиції конкурсних торгів у складі форми комерційної пропозиції (додаток №7) свідчать про спільну підготовку вказаними суб'єктами господарювання цих документів за умов обміну інформацією між ними, або про те, що ці документи готувались однією особою.

6. За інформацією фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" від 26.11.2012р. № 45/1361 на вимогу відділення від 22.11.2012р. № 1157-25/2, підготовку пропозицій конкурсних торгів здійснював працівник фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" Пивовар О.Г.

За інформацією ТОВ "Технолоджі груп" від 23.11.2012р. № 278 на вимогу відділення від 22.11.2012р. № 1156-25/2, відповідальною особою, що готувала документацію конкурсних торгів та контролювала підготовку її складових частин співробітниками підприємства на всіх етапах підготовки, є комерційний директор ТОВ "Технолоджі груп" Гевліч Андрій Володимирович.

Отже, кожен із учасників торгів, за їх твердженням, готував інформацію самостійно. Однак, у разі підготовки пропозиції конкурсних торгів самостійно така схожість орфографічних та синтаксичних помилок є неприпустимою.

Наведене свідчить, що на стадії підготовки своїх пропозицій фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" узгодили свої дії під час проведення процедури торгів на закупівлю устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS), що проводилось КЗ "Херсонська міська лікарня", це призвело до усунення конкуренції між учасниками торгів. Такі дії фірми "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" є порушенням конкуренційного законодавства, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

У своїй сукупності зазначені факти свідчать про те, що поведінка суб'єктів господарювання - претендентів під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів конкурсні пропозиції відповідачів мали б відрізнятися одна від однієї, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі підготовки його учасниками торгів окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Вищенаведені схожості в документах, наданих учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів, та інших документах, що супроводжували торги, пояснюються лише тим, що фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп" координували свої дії та здійснювали обмін інформацією.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням ст.1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Фірма "Радмір" ДП "АТ НДІРВ" та ТОВ "Технолоджі груп", узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах по закупівлі устаткування медичного, хірургічного та ортопедичного (мобільний рентгенівський апарат з системою цифрової обробки рентгенівських зображень та модулем ПО РАСS), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів".

І судом також під час провадження у справі встановлено ті ж обставини, що й ХОТВ АМК України за оспорюваним рішенням, виклад яких наведено.

Вимоги за позовом обґрунтовані твердженням про те, що співпадіння в документах позивача та третьої особи - фірми "Радмір" обумовлені вимогами документації конкурсних торгів, технічними характеристиками медичного устаткування, використання кожним з цих двох учасників шаблонів та зразків заповнення з мережі Інтернет, а не узгодженням антиконкурентних дій. Просте співпадіння дій суб'єктів господарювання, за оцінкою позивача, зумовлене специфікою відповідного товарного ринку, не є результатом узгодженості певної поведінки певних суб'єктів. Таке співпадіння, за твердженням позивача, не має правового значення, оскільки єдиним критерієм оцінки документації учасників торгів є її відповідність вимогам замовника, врегульованих Законом України "Про здійснення державних закупівель". Схожість документації, як вважає позивач, не вплинула на проведення торгів, не усувала критерію змагальності.

За судовою оцінкою твердження позивача є непереконливими, доказів тверджень про причини схожості документів, однаковості помилок в них позивач не навів (доказів їх обумовленості специфікою товарного ринку, вимогами документації конкурентних торгів, технічною характеристикою медичного устаткування, використанням шаблонів та зразків документів з мережі Інтернет).

Відтак, позивач не довів своїх вимог, що мав зробити на підставі ст.33 ГПК України, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Напроти, наведені відповідачем обґрунтування та докази - матеріали перевірки, зазначені в процитованому оспорюваному рішенні, копії яких залучено до справи, переконливо свідчать про те, що ступінь схожості в оформленні документів двома учасниками торгів, однаковість помилок в цих документах, їх кількість свідчать не про випадковість таких співпадінь, а про вчинення двома учасниками торгів узгодженої поведінки, направленої на отримання певного результату торгів без дійсної конкуренції між собою. Така поведінка об'єктивно кваліфікується як антиконкурентна узгоджена поведінка, направлена на спотворення результатів торгів.

Судом вивчено як оспорюване рішення, зміст якого наведено в цьому судовому рішенні, так і названі в ньому матеріали перевірки - докази, які в сукупності свідчать про наявність оспорюваного позивачем порушення.

Такі кричущі однакові помилки в словах "хірургічне" (віддруковано "хврургічне"), "рентгенівський" (надруковано "рентганівський"), паспорт (надруковано "паспарт") об'єктивно не сприймаються як випадкові співпадіння, про що непереконливо стверджує позивач.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Ці норми відповідачем правильно застосовано при винесені рішення № 177/ПП-2 від 25.12.2012р., ним дано належну оцінку обставинам та зроблено вірний висновок про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його дій з фірмою "Радмір" під час участі у відкритих торгах щодо закупівлі К3 "Херсонська міська лікарня" мобільного рентгенівського апарату з системою цифрової обробки рентгенівських зображень, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4, ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що полягає у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення торгів.

Відмовляючи у позові суд на підставі ст.49 ГПК України відносить на позивача судовий збір у справі.

Поряд з викладеним суд констатує, що у іншому судовому рішенні - від 11.04.2013р. у справі № 923/181/13-г за результатом розгляду позову фірми "Радмір" до ХОТВ АМК України про визнання частково недійсним того ж рішення № 177/П-2 від 25.12.2012р. господарський суд Херсонської області дійшов таких же висновків про фактичні відносини, їх оцінку та кваліфікацію. ТОВ "Технолоджі груп" у справі № 923/181/13-г мало статус третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Рішення суду у справі № 923/181/13-г в апеляційному порядку не оскаржувалось, набрало законної сили 08.05.2013р. (повний його текст виготовлено 22.04.2013р., копія на а.с.158-165 т.2).

Рішення суду у справі № 923/181/13-г є обов'язковим відповідно до ст.129 Конституції України, за якою до основних засад судочинства віднесено обов'язковість виконання рішення суду.

Керуючись ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Повне рішення складено

11.07.2013р.

Суддя В.В. Чернявський