Постанова

від 23.07.2013 по справі 923/161/13-г

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2013 р.Справа № 923/161/13-г

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пироговського В.Т.,

суддів Філінюк І.Г., Лавриненко Л.В.,

секретар судового засідання Райлян І.Г.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ „Амстор і К" Яковенко С.М., Мовчан В.О.

від Херсонського обласного територіального відділення АМК України Мазур Л.Д.

від ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" не з'явилися

від Каховської міської ради не з'явилися

розглянула апеляційну скаргу

Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 11.04.2013р.

по справі № 923/161/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Амстор і К"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю „Агрохімсервіс-Каховка";

2) Каховської міської ради

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №157/П-2 від 29.11.2012р. по справі№90/2-12.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.05.2013р. прийнята до провадження та призначена до розгляду на 29.05.2013р. апеляційна скарга Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. у справі № 923/161/13-г.

Одеським апеляційним господарським судом 29 травня 2013р. складено довідку, згідно із якою розгляд справи № 923/161/13-г відкладено на іншу дату, в зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді. При цьому, зазначено, що про час та місце розгляду апеляційної скарги представники учасників процесу будуть повідомлені належним чином.

Ухвалою від 25 червня 2013р., враховуючи, закриття листка непрацездатності судді, апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. у справі № 923/161/13-г призначено до розгляду на 10.07.2013р.

Ухвалою суду від 10.07.2013р. розгляд справи відкладено на 23.07.2013р. та продовжено строк розгляду справи до 28.07.2013р.

Учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, що підтверджується розпискою, повідомленнями про вручення рекомендованого поштового відправлення та витягом з реєстру поштової кореспонденції Одеського апеляційного господарського суду.

Відповідно до приписів ст.85 ГПК України в засіданні суду 23.07.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Товариства з обмеженою відповідальністю „Амстор і К" звернулось до господарського суду Одеської області із позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2012р. №157/П-2 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 90/2-12, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка"; Каховська міська рада.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. зі справи № 923/161/13-г (суддя Соловйов К.В.) позовні вимоги задоволено, судові витрати покладено на відповідача.

Судове рішення вмотивовано тим, що позивач та третя особа-1, є такими, що перебувають під спільним контролем двох фізичних осіб - учасників (засновників), тобто фактично є одним суб'єктом господарювання, а відтак враховуючи, що дії одного суб'єкта господарювання не можуть бути визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, а саме ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, судом зазначено, що відповідачем не підтверджено доказами того факту, що реальна ціна приміщень є більшою, ніж запропонована позивачем на аукціоні, тобто, відповідачем не доведено саме антиконкурентності наслідків аукціону. Також, суд дійшов висновку, що оспорюване рішення в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 1200грн. згідно із п. 2 резолютивної частини є неправомірним, оскільки не відповідає приписам Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. № 5 зі змінами та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.06.1994р. за № 90/299, зокрема, п. 2 якого передбачено, що розгляд справ здійснюється на засадах рівності сторін перед законом та органами Антимонопольного комітету України, які розглядають справу.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням Херсонське обласне територіальне територіального відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. з даної справи повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ „Амстор і К" відмовити.

Зокрема, особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України. Крім того, відповідач вказує, що позивач та третя особа-1 є суб'єктами господарювання в розумінні ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції". При цьому, перебування засновника та керівника одного з підприємств у родинних відносинах, а також однакове місцезнаходження товариств дало їм змогу домовитися не перевищувати певну максимальну ціну на аукціоні, тобто організувати несправжнє змагання. На думку АМК України наведені факти у своїй сукупності свідчать про наявність узгодженої поведінки між учасниками під час аукціону. Крім того, судом не обгрунтовано зроблено висновок стосовно того, що позивач та третя особа-1 є групою і фактично одним суб'єктом господарювання, оскільки судом не надано оцінки учасникам аукціону з врахуванням положень ст. 55 ГК України щодо визначень суб'єктів господарювання, їх економічної діяльності та самостійності, в тому числі при прийнятті рішення щодо участі в аукціонах.

В судовому засіданні представник Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представники Товариства з обмеженою відповідальністю „Амстор і К" проти доводів апеляційної скарги заперечують, просять оскаржене судове рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з підстав її необгрунтованості та невідповідності її доводів нормам чинного законодавства.

Заявою від 02.07.2013р. № 02-13/3139, Каховська міська рада Херсонської області просить розглянути справу без участі представника ради, у зв'язку із неможливістю прибути у судове засідання. При цьому, не висловлюючи своєї правової позиції міська рада просить прийняти судове рішення на розгляд суду.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, вислухавши пояснення представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів зазначає:

На замовлення Каховської міської ради товарна біржа „Аграрна біржа" у листопаді 2011 року провела аукціон з продажу об'єкта комунальної власності територіальної громади міста, а саме: двох нежитлових приміщень цілісного майнового комплексу КП „Готель „Таврія".

Участь у вказаному аукціоні згідно із протоколом від 07.11.2011р. взяли два покупці: ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка". Переможцем аукціону згідно із вказаним протоколом визнано ТОВ „Амстор і К". (т. 1, а.с. 112)

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2012р. №157/П-2, прийнятим за результатами розгляду справи № 90/2-12 про порушення позивачем та третьою особою-1 законодавства про захист економічної конкуренції визнано, що позивач та третя особа-1 узгодивши свої дії під час участі в аукціоні з продажу двох нежилих приміщень цілісного майнового комплексу КП "Готель "Таврія" (м.Каховка), який проводила біржа "Аграрна біржа" на замовлення Каховської міської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону". За вчинення вказаного порушення згідно з п. 2 та п. 3 резолютивної частини рішення на ТОВ „Амстор і К" накладений штраф у розмірі 1 200,00 грн., та на ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" накладений штраф у розмірі 50 000,00 грн. відповідно.

Посилаючись на неправомірність рішення прийнятого органом АМК ТОВ „Амстор і К" звернулося до господарського суду Херсонської області із позовом про визнання його недійсним, який судом першої інстанції задоволено, з підстав наведених в описовій частині даної постанови.

Колегія суддів не погоджується із висновками господарського суду Одеської області та зазначає наступне:

Обгрунтовуючи оскаржене судове рішення суд першої інстанції зазначив, що ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" перебувають під спільним контролем одних і тих самих двох фізичних осіб Волосковець Л.Й. та Сурін Є.В., які є учасниками обох вказаних товариств та володіють частками у статутному капіталі обох товариств по 50%. Враховуючи вказані обставини, судом першої інстанції зроблено висновок, що товариства є групою і фактично одним суб'єктом господарювання, дії якого не можуть бути визнанні порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Обставини щодо учасників ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" підтверджуються статутами товариств (т. 1, а.с. 41-49, 54-57) та не оспорюються сторонами по даній справі. Проте, з вказаних документів не вбачається, що товариства входять до групи та діють разом стосовно певних господарських операції, тобто згідно із статутними документами наведені товариства є окремими юридичними особами - суб'єктами господарської діяльності і не пов'язані установчими документами.

Крім того, із заявою до Каховської міської ради про участь в аукціоні приватизації двох об'єктів комунальної власності територіальної громади м.Каховка Херсонської області: частину нежитлового приміщення площею 40,9 м 2 та частину нежитлового приміщення площею 23,3 м 2 , які розташовані по вул.Карла Маркса,138 у м.Каховка, що в наступному стало підставою для проведення аукціону, звернулися саме ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" як самостійні суб'єкти, що підтверджується відповідними заявами (т. 1, а.с. 118-119), а також протоколом засідання аукціонної комісії з організації та проведення аукціону з продажу нежитлових приміщень від 03.11.2011р. № 1 (т. 1, а.с. 111) і протоколом аукціону від 07.11.2011р. (т. 1, а.с. 112).

При цьому, слід зазначити, що заяви про участь у аукціоні товариствами подавались окремо, без зазначення в їх змісті про свій намір приймати участь в аукціоні у складі групи або об'єднання суб'єктів господарської діяльності, тощо, тобто товариства прийняли участь в аукціоні, як окремі суб'єкти господарської діяльності.

Окрім цього, в листі від 28.11.2012р. № 27 ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" на подання з попередніми висновками органу АМК України, зазначило, що: „посилання антимонопольного комітету на те, що підприємства ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" створені одними і тими ж учасниками є безпідставними, так як керівництво та безпосереднє ведення господарської діяльності на підприємстві здійснює директор підприємства, та рішення про участь в аукціоні прийнято директором підприємства без погодження з учасниками товариства та без проведення загальних зборів". Отже, третьою особою-1 підтверджується, що товариства не знаходяться у складі групи чи об'єднання та є окремим суб'єктом господарської діяльності.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Таким чином, з урахуванням наведеного та норм чинного законодавства, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" є окремими суб'єктами господарської діяльності, які приймали участь в аукціоні, тобто висновки суду першої інстанції про входження двох різних суб'єктів господарювання до групи не відповідають обставинам справи та наявним доказам.

Із оскарженого рішення органу АМК вбачається, що передумовами його прийняття є збирання доказів та встановлення на їх підставі обставин, які за висновком АМК свідчать про спільні антиконкуренті дії позивача та третьої особи-1, як учасників аукціону, до цих обставин, зокрема, віднесено 1) місцезнаходження ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" за однією адресою, 2) надання позивачем та третьою особою-1 повноважень на отримання поштової кореспонденції одним й тим самим фізичним особам, 3) створення позивача та третьої особи-1 одними й тими самими засновниками, 4) перебування директора позивача у родинному зв'язку із одним із засновників позивача та третьої особи-1.

Вказані в перших 3-х пунктах обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами, а саме статутами підприємств, договорами доставки кореспондеції, договором суборенди офісних приміщень, витягами з ЄДРПОУ. Перебування директора позивача у родинному зв'язку із одним із засновників позивача та третьої особи-1 встановлений судом першої інстанції та не заперечувався позивачем в судовому засіданні. (а.с. 148, абз. 2)

Згідно із ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписами п. 4 ч. 2, ч. 4 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

При цьому, відповідно до п. 14.1.159 Податкового кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак: фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку; посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї. Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти: а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку; б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті: обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Отже, у даному конкретному випадку, юридичні особи - ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка", відповідно до норм чинного Українського законодавства та обставин справи є пов'язаними особами та контролюються їх засновниками Волосковець Л.Й. і Сурін Є.В., які володіють частками обох товариств по 50%.

Враховуючи зазначене, та інші обставини справи, зокрема, місцезнаходження товариств за однією адресою, надання взаємних повноважень на отримання поштової кореспонденції, перебування директора позивача в родинному зв'язку із одним із засновників позивача та третьої особи-1, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає обгрунтованим висновок Херсонського обласного територіального відділення АМК України про порушення ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

Положеннями ст. 59 вказаного Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З урахуванням викладених норм чинного законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку відсутні підстави передбачені ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" для зміни, скасування чи визнання недійсним оскарженого рішення органу АМК України, оскільки в даному випадку адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України повно та всебічно розглянуто справу про порушення антимонопольного законодавства та обгрунтовано на підставі належних доказів встановлено правопорушення ТОВ „Амстор і К" та ТОВ „Агрохімсервіс-Каховка", а відтак судом першої інстанції необгрунтовано задоволено позов.

Крім того, слід зазначити, що висновки суду стосовно неправомірності накладення на позивача штрафу у розмірі 1 200грн. не грунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки Антимонопольний комітет України згідно із ч. 2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за таке порушення накладає штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, тобто орган АМК самостійно встановлює відсоток штрафу в залежності від обставин справи. При цьому, докази перевищення розміру штрафу встановленому Законом обмеженню в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржене судове рішення прийнято без дотриманням норм матеріального права та без повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені у цьому рішенні не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим рішення Господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. у справі № 923/161/13-г слід скасувати, апеляційну скаргу задовольнити.

Керуючись ст.ст.77,85,99,101-105 ГПК України, суд

Постановив:

Апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 11.04.2013р. у справі № 923/161/13-г скасувати, у позові відмовити.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 24.07.2013р.

Головуючий суддя В.Т. Пироговський Судді Л.В. Лавриненко І.Г. Філінюк