Ухвала

від 18.07.2013 по справі 4/105

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

УХВАЛА

Справа № 4/105 18.07.13

За заявою Відкритого акціонерного товариства "Комбінат Будіндустрії"

До Державної виконавчої служби України

Стягувач Публічне акціонерне товариство "акціонерний комерційний банк "Київ"

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ОФІЦИАЛЛ"

Про оскарження дій органу державної виконавчої служби

Суддя Борисенко І.І.

Представники:

Від заявника: Глущенко З.В. - за дов.

Від відповідача: Рубель І.В. - за дов.

Від стягувача: не з'явився

Від третьої особи не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.04.2011 по справі №4/105 позов Першого заступника прокурора Шевченківського району м. Києва в інтересах держави в особі Міністерства фінансів України, Публічного акціонерного товариства "АКБ "Київ"задоволено повністю, звернуто стягнення на предмет іпотеки, який належить ВАТ "Комбінат Будіндустрії", а саме: нежилий будинок № 7, літера "Щ", загальною площею 12505.4 кв.м., що розташований по вулиці Будіндустрії в місті Києві.

Загальний розмір вимог, що підлягає сплаті на користь ПАТ "АКБ "КИЇВ"з вартості предмета іпотеки становить 24 294 057,06 грн., яка складається з:

- заборгованість за кредитом - 13 201 075,00 грн.

- заборгованість по процентам -8 247 546,24 грн.

- пеня за несвоєчасне повернення кредиту - 1 025 833,53 грн.

- пеня за несвоєчасну процентів за кредитом - 606 041,54 грн.

- заборгованість по простроченій комісії -1 213 560,75 грн.

Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною предмета іпотеки в розмірі встановленого у відповідності з Законом України "Про виконавче провадження".

Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Комбінат Будіндустрії" в доход Державного бюджету України 25 500 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

22.04.2011р. на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2011р. було видано накази на примусове виконання рішення.

17.05.2013р. Відкрите акціонерне товариство "Комбінат Будіндустрії" звернулося до господарського суду про оскарження дій органу державної виконавчої служби, в якій просить визнати протиправними дії Державної виконавчої служби України щодо стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Комбінат Будіндустрії" виконавчого збору у ромзірі 2 429 405,70 грн., стосовно невиконання ВАТ "Комбінат "Будіндустрії" наказу Господарського суду міста Києва від 22.04.2011 № 4/105 про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить ВАТ "Комбінт Будіндустрії", а саме: нежилих будинок № 7, літера "Щ", загальною площею 12505,4 кв.м., що розташований по вул. Будіндустрії, в м. Києві.

Ухвалою суду від 20.05.2013р. розгляд скарги призначено на 18.06.2013р.

У судове засідання 18.06.2013р. представники стягувача та третьої особи не з'явилися, у зв'язку з чим в судовому засіданні була оголошена перерва до 25.06.2013р.

У судове засідання 25.06.2013р. представники стягувача та третьої особи не з'явилися, в судовому засіданні було оголошено перерву до 02.07.2013р.

В судовому засіданні 02.07.2013р., було оголошено перерву до 18.07.2013р.

Представники Стягувача та третьої особи в судове засіданні 18.07.2013р. не з'явились.

Відповідно до ч. 2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

У відповідності із ч. 1 ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

24.04.2013р. Державною виконавчою службою України винесено постанову про стягнення з ВАТ "Комбінат Будіндустрії" виконавчого збору у розмірі 2 429 405,70 грн.

За твердженням Заявника, приймаючи постанову, ДВС України не взято до уваги, що згідно з рішенням господарського суду міста Києва від 07.04.2011 по справі № 4/105, на підставі якого видано наказ № 4/105 від 22.04.2011, та відкрито виконавче провадження № 30041589 від 14.11.2011, "Загальний розмір вимог, що підлягає сплаті на користь ПАТ "АКБ "КИЇВ" з вартості предмета іпотеки становить 24 294 057,06 грн.", не є вимогою суду про стягнення з ВАТ "Комбінат Будіндустрії" коштів у розмірі 24 294 057,06 грн., оскільки Рішенням господарського суду з ВАТ "Комбінат Будіндустрії" не стягуються кошти у розмірі 24 294 057,06 грн.

Згідно з Договором іпотеки від 02.04.2007, укладеного між ВАТ "Комбінат Будіндустрії" та АКБ "Київ", ВАТ "Комбінат Будіндустрії" є лише майновим поручителем ТОВ "ОФІЦИАЛЛ".

Своїм нерухомим майном, а саме: нежилий будинок № 7, літера "Щ", загальною площею 12505,4 кв.м., що розташований по вулиці Будіндустрії в місті Києві, ВАТ "Комбінат Будіндустрії" забезпечено виконання зобов'язань ТОВ "ОФІЦИАЛ" перед ПАТ "АКБ "КИЇВ"(АКБ "Київ") за кредитним договором № 32/07 від 02.04.2007.

Сума у розмірі 24 294 057,06 грн. є лише розміром вимог, що підлягає сплаті на користь ПАТ "АКБ "КИЇВ" після продажу на прилюдних торгах зазначеного вище нерухомого майна (предмета іпотеки), та не є заборгованістю ВАТ "Комбінат Будіндустрія".

Крім того, п. 5 вказаного Договору іпотеки сторони визначили порядок стягнення на предмет іпотеки.

П. 5.4. Договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на Предмет іпотеки ПАТ "АКБ "КИЇВ" здійснюється зокрема за рішенням суду. Абз. 2 п. 5.4 цього Договору також передбачено, що витрати ПАТ "АКБ "КИЇВ", пов'язані зі зверненням стягнення стягненням на Предмет іпотеки, забезпечується цією іпотекою.

П. 5.6. Договору іпотеки передбачено, що реалізація Предмета іпотеки, на який звертається стягнення, проводиться згідно з чинним законодавством.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про іпотеку", майновий поручитель (ВАТ "Комбінат Будіндустрії") несе відповідальність перед іпотекодержателем (ПАТ "АКБ КИЇВ") за невиконання боржником (ТОВ "ОФІЦИАЛЛ") основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Рішенням суду встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки саме шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною предмета іпотеки в розмірі встановленого у відповідності з Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження", для оцінки нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.04.2011 по справі №4/105 не визначено ціну нерухомого майна, за якою предмет іпотеки буде виставлено на прилюдних торгах.

15.02.2012 постановою ДВС України, з метою визначення вартості нерухомого майна (оцінки), для участі у виконавчому провадженні № 30041589 призначено в якості експерта, суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ "Українська експертна група".

Згідно з ч. 6 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються утримання, передбачені статтею 43 цього Закону, після чого кошти використовуються для задоволення вимог заставодержателя.

Статтею 43 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що розподіл стягнутих державним виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) здійснюється у наступному порядку:

1) у першу чергу повертається авансовий внесок сторін та інших осіб на організацію та проведення виконавчих дій;

2) у другу чергу компенсуються витрати державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, не покриті авансовим внеском сторін та інших осіб;

3) у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми;

4) у четверту чергу стягуються штрафи, накладені державним виконавцем

відповідно до вимог цього Закону.

Згідно з ч.І ст.6 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.І ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Проте, представник Державної виконавчої служби України вказує, що відповідно до ст.. 28 Закону України передбачений вичерпний перелік виконавчих документів за яким виконавчий збір не стягується, а саме: частина друга зазначеної статті встановлює, що виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, стягнення виконавчого збору, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, відшкодування витрат, пов'язаних з організацією та проведення виконавчих дій і стягнення штрафів, накладених відповідно до вимог цього закону.

Тому вважає, що держаний виконавець діяв у спосіб та порядку встановленому законом.

В подальшому керуючись ст.ст. 43, 44, 45 Закону державним виконавцем підготовлено розпорядження № 30041589/10 відповідно до якого кошти в розмірі 3 291 171,87 грн. перераховано стягувачу 365 685,76 грн. перераховано в рахунок погашення виконавчого збору.

06.06.2013р. державним виконавцем у відповідності до вимог п. 8 ч.1 ст. 47 ст. 50 Закону винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві.

Між тим, дослідивши зміст скарги та фактичні обставини, суд погоджується з доводами скаржника з огляду на наступне.

Правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення вимог за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Особливості звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса або за рішенням суду встановлені ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", п. 5.13 Інструкції про проведення виконавчих дій.

Як зазначено в ч. 1, 8 ст. 54 Закону України „Про виконавче провадження", звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Згідно п. 5.13.1, 5.13.3, 5.13.4 Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 р. № 74/5, звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до умов іпотечного договору, У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган ДВС здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, встановленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби.

У відповідності до п. 5.1 іпотечного договору № 10321 від 16.06.2007 р., іпотекодержатель (в даному випадку стягувач) має право задоволення своїх вимог за цим договором та за кредитним договором, що зазначені в п. 1.3 цього договору, яке виникає у іпотекодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) боржником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором та в інших випадках, передбачених цим договором, в тому числі при простроченні належного платежу та згідно з п. 4.1 цього договору. Задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється:

- шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя;

- шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В п. 5.4.1 вказаного договору іпотеки зазначено, що реалізація предмета іпотеки, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не буде встановлено цим договором.

В статті 1 Закону України „Про іпотеку" визначено:

- майновий поручитель - це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи - боржника .

- іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель;

- боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання.

Так, в розумінні Закону України „Про іпотеку" боржник та майновий поручитель є різними особами, оскільки боржником є особа, яка має заборгованість перед кредитором, а майновий поручитель - це особа, яка шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна забезпечила виконання зобов'язання боржника перед кредитором.

У даних спірних відносинах скаржник - Відкрите акціонерне товариство "Комбінат Будіндустрії", який виступає боржником у виконавчому провадженні, яке є предметом розгляду за скаргою, в розумінні вказаного Закону виступає іпотекодавцем та майновим поручителем. Боржником у спірних правовідносинах виступало ТОВ „Офіциалл" і саме вказане товариство має право до дня продажу предмета іпотеки виконати вимогу за основним зобов'язанням, яке відповідно до рішення суду становить 24 294 057,06 грн., тоді як за змістом ч. 1 ст. 11 Закону України „Про іпотеку" майновий поручитель, тобто скаржник, несе відповідальність перед стягувачем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Положення ч. З ст. 42 Закону України „Про іпотеку", які визначають, що майновий поручитель може виконати основне зобов'язання за боржника, у даному випадку не можуть бути застосовані, оскільки стягувач - іпотекодержатель і іпотекодавець в договорі іпотеки встановили способи задоволення вимог іпотекодержателя, про що зазначалось вище.

Відтак, чинне законодавство передбачає можливість добровільного задоволення вимог іпотекодержателя, що складають суму боргу по кредитному договору, а не добровільне виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, початкова вартість якого зазначена в рішенні суду.

Отже, добровільне виконання саме рішення суду відповідачем за правилами, визначеними ст. 42 Закону України „Про іпотеку" є неможливим, оскільки положення цієї статті вказаного Закону передбачають добровільне виконання вимог позивача (у даному випадку вимоги № 51-02/120 від 31.05.2010 p., що пред'являлась банком іпотекодавцю до моменту звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки) про погашення заборгованості за основним зобов'язанням у розмірі 22 324 570,99 грн. В свою чергу законодавець відрізняє поняття „добровільне виконання основного зобов'язання" та „добровільне виконання рішення суду", які не є тотожними за своєю суттю. Тим більш слід зазначати, що в своїй вимозі до подачі позову про звернення стягнення на предмет іпотеки банк наголошував іпотекодавцю саме на можливість задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Наразі слід зазначити, що стягувач, який виступає іпотекодержателем, обрав спосіб задоволення своїх вимог, а саме шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах, про що було винесено судом відповідне рішення. В свою чергу зазначене виключає можливість задоволення боржником вимог стягувача у інший спосіб, ніж той, що обрано самим стягувачем і встановлений рішенням суду. Більш того, неможливим є добровільне виконання цього рішення суду боржником, оскільки згідно п. 5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, що мають право здійснювати операції з нерухомістю і визначені на тендерній (конкурсній) основі і з якими укладено відповідний договір державною виконавчою службою; спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця. Поряд з цим суд зазначає, що при встановленні державним виконавцем строку на добровільне виконання рішення останнім не визначено, яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Таким чином, оскільки рішенням суду за позовом банку звернуто стягнення саме на предмет іпотеки за визначеною в рішенні суду початковою ціною реалізації, то виконання цього рішення суду повинно бути здійснене саме за рахунок цього майна та вказаною початковою ціною у спосіб, визначений в рішенні суду, тобто шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством.

В ст. 32 Закону України „Про виконавче провадження" зазначено, що заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб;

2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні;

4) інші заходи, передбачені рішенням.

Отже, виходячи з аналізу вказаних положень Закону, звернення стягнення на майно боржника є заходом примусового виконання рішення.

Так, в законодавстві відсутня норма, яка б вказувала на спосіб добровільного виконання скаржником рішення суду про звернення стягнення на іпотечне майно шляхом продажу його на прилюдних торгах, що проводяться згідно чинного законодавства спеціалізованими організаціями за заявкою органу державної виконавчої служби. Відсутність чітко встановленого законом правила поведінки як для скаржника, який позбавлений можливості виконати вказане рішення суду добровільне, так і для органу державної виконавчої служби, який зобов'язаний надати строк для добровільного виконання рішення суду згідно приписів ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", погіршує становище саме скаржника. Адже стягнення виконавчого збору є за своєю суттю санкцією, що настає за невиконання добровільно рішення суду у встановлений державним виконавцем строк. З огляду на принцип справедливості, скаржник, не може бути притягнутий до відповідальності у вигляді сплати виконавчого збору за неможливість виконати вищезазначене рішення суду згідно чинного законодавства.

Виходячи з вищенаведеного, суд доходить до висновку про те, що стягнення зі скаржника виконавчого збору за невиконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його на прилюдних торгах є необгрунтованим.

Тим більш згідно положень ч. 1 ст. 11 Закону України „Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотеко держателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Відповідно до ч. 2 т. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

За таких обставин з урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору від 24.04.2013 р. винесена державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України неправомірно, в частині стягнення з боржника 1 883 719,94грн. виконавчого збору.

У відповідності з п. 9.1, 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" прийняття органами Державної виконавчої служби, їх посадовими особами будь-яких рішень (постанов тощо) в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів підпадає в розумінні статті 121-2 ГПК під ознаки дій цих органів та осіб, тому відповідні рішення також підлягають оскарженню до названих судів. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Відтак з огляду на вказане та положення ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження", оскільки скаржник є майновим поручителем стягувача, та враховуючи той факт що виконавчою службою в процесі виконавчого провадження було проведено експертна оцінка майна боржника, що підтверджується Висновком з незалежної оцінки майна та в ході проведення виконавчих дій реалізовано майно боржника визначене виконавчим документом та від реалізації зазначеного майна на депозитний рахунок Державної виконавчої служби України 12.04.2013р. надійшли кошти в сумі 3 656 857,63грн., які перераховані наступним чином, а саме: 3 291 171,87грн. на користь стягувача в рахунок погашення боргу, 365 685,76грн. на користь держави в рахунок погашення виконавчого збору, та враховуючи той факт що Постанова державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Мазура Геннадія Івановича від 24.04.2013 № 30041589 була прийнята виконавцем після продажу на прилюдних торгах і виконавцю була відома ціна продажу, суд вважає, що відповідно виконавчий збір повинен розраховуватись від вартості предмета іпотеки (3 656 857,63 грн.), а не від заборгованості за кредитним договором (24 294 057,06 грн.), як було розраховано державним виконавцем.

Керуючись ст. ст.86, 119 ГПК України,-

У Х В А Л И В:

Скаргу Відкритого акціонерного товариства "Комбінат Будіндустрії" задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії державної виконавчої служби України, щодо стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Комбінат Будіндустрії" виконавчого збору у розмірі 1 883 719,94 грн. стосовно невиконання ВАТ "Комбінат Будіндустрії"наказу Господарського суду міста Києва від 22.04.2011 № 4/105 про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить ВАТ "Комбінат Будіндустрії", а саме: нежилий будинок № 7, літера "Щ", загальною площею 12505,4 кв.м., що розташований по вулиці Будіндустрії в місті Києві.

Зобов'язати Державну виконавчу службу України (01030, м. Київ, вул. Артема,73, код ЄДРПОУ 34821190) скасувати постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Мазура Геннадія Івановича від 24.04.2013 № 30041589 про стягнення з ВАТ "Комбінат Будіндустрії" виконавчого збору у розмірі 1 883 719,94 грн.

Суддя І.І.Борисенко