Рішення

від 06.08.2013 по справі 922/2356/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2013 р.Справа № 922/2356/13

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Яризька В.О.

при секретарі судового засідання Сінченко І.В.

розглянувши справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-налагоджувального підприємства "Промстройналадка", м. Харків, 3-я особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача, приватне підприємство "Стройсервіс+", м. Харків, до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, про визнання недійсним рішення за участю представників:

позивача - Курочкін В.М. (дов.), Самойлов К.М. (дов.),

третьої особи - не з'явився,

відповідача - Михайлець О.В. (дов.), Кірбаба О.М. (дов.)

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ Будівельно - налагоджувальне підприємство "Промстройналадка", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсним рішення відповідача від 25.03.2013р. № 63-к у справі № 6/01-03-13 про накладення штрафу в сумі 68000,00 грн.

Ухвалою суду від 25.06.2013р. з урахуванням ухвали від 15.07.2013р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача залучено приватне підприємство "Стройсервіс+".

В слуханні справи оголошувалась перерва до 06.08.2013р. о 14:00 год.

У судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги. В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що спірне рішення прийнято без належного з'ясування всіх обставин та на підставі помилкових висновків.

Позивач посилається на те, що конкурсні пропозиції позивача та третьої особи щодо участі в торгах на закупку робіт по поточному ремонту Харківського професійного ліцею залізничного транспорту складені на одному комп'ютері з застосуванням програми "Строительные технологии - СМЕТА", однак третя особа складала такі документи самостійно, а для позивача - Терьохіна Н.В., яка є самозайнятою особою, такі документи складались у різний час, при цьому посадові особи позивача не були знайомі з директором третьої особи, отже формування документів на одному комп'ютері не може вважатись узгодженими діями позивача та третьої особи.

Позивач також зазначає, що директор третьої особи Данько О.В. була прийнята на роботу до ТОВ "Промстройналадка" вже після проведення спірних торгів, після яких відбулось знайомство керівництва позивача з Данько О.В.

Крім того позивач вважає безпідставними посилання відповідача на те, що довідки для подачі документів щодо участі в торгах з ДП "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутство" видані обом учасникам 04.04.2011р., оскільки видача зазначених довідок відбувається лише в визначені дні, а отже є співпадінням отримання довідок в один і той же день, крім того довідки видані за різними вихідними номерами та отримувались різними особами.

Відповідач проти позову заперечує. В обґрунтування своїх заперечень проти позову посилається на те, що в ході розгляду справи № 6/01-03-13 Відділенням було зібрано певну систему фактів, які в своїй сукупності свідчать про вчинення позивачем та іншим учасником торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Детальне викладення повного переліку фактів, на яких ґрунтувались висновки містяться у рішенні № 63-к. Відповідачем в ході розгляду справи № 6/01-13-13 встановлені всі обставини, які входять до предмету доказування в даній справі, а сукупність наведених фактів та доводів, свідчить, що рішення № 63-К від 25.03.2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" є обґрунтованим, та таким, що не суперечить діючому законодавству.

Третя особа в судове засідання 06.08.2013р. не з'явилась, про дату час та місце розгляду справи була повідомлені під розпис у судовому засіданні 25.07.2013р.

У судовому засіданні 25.07.2013р. директор ПП "Стройсервіс+" пояснила, що самостійно розробляла документацію для участі в торгах на закупку робіт по поточному ремонту Харківського професійного ліцею залізничного транспорту. Оскільки в неї відсутня спеціальна програма, конкурсну пропозицію вона складала самостійно на комп'ютері, що був представлений їй фізичною особою Терьохіною Н.В. На час підготовки документів вона не була знайома з працівниками ТОВ Будівельно-налагоджувального підприємства "Промстройналадка". Також третя особа зазначила, що до участі у вказаних торгах її підприємство деякий час не вело діяльності через певні труднощі, але вона намагалась налагодити діяльність підприємства, у зв'язку з чим взяла участь у вказаних торгах.

Вислухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

ТОВ Будівельно - налагоджувальне підприємство "Промстройналадка" та ПП "Стройсервіс+" приймали участь у конкурсних торгах на закупівлю "Поточного ремонту Харківського професійного ліцею залізничного транспорту", переможцем яких визнано ТОВ "Промстройналадка", з яким 17.05.2011р. замовник уклав договір на закупівлю робіт за державні кошти на загальну суму 197281,64 грн.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України з власної ініціативи здійснений розгляд справи № 6/01-03-13 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Промстройналадка" та ПП "Стройсервіс+" під час участі в конкурсних торгах на закупівлю робіт з поточного ремонту навчального закладу, що проводились Харківським професійним ліцеєм залізничного транспорту.

За результатами розгляду справи № 6/01-03-13 відповідачем прийнято рішення № 63-к від 25.03.2013р., яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно - налагоджувальне підприємство "Промстройналадка" та Приватне підприємство "Стройсервіс+", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт з поточного ремонту навчального закладу, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Товариству, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно - налагоджувальне підприємство "Промстройналадка" накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

В рішенні зазначено, що в ході розгляду справи № 6/01-03-13 в результаті порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів відповідачем встановлені докази спільної підготовки позивачем та третьою особою поданих документів, які мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні структури, текстовому змісті тощо.

Висновки відповідача ґрунтуються на встановленні наступних фактів :

- використання обома учасниками програмного комплексу "Строительные технологии - СМЕТА™ версия 7.7.2" з серійним номером 0821, в той час договір з власником цього програмного продукту з вказаним серійним номером укладений лише з одним учасником торгів - позивачем;

- порівняльний аналіз документів, поданих суб'єктами господарювання, свідчить про їх схожість в одних і тих же місцях та допущення однакових помилок в документах;

- зменшення позивачем обсягів окремих видів робіт (від 3% до 39%, в одному випадку більше ніж в 2,5 рази), які визначаються Замовником торгів в документації конкурсних торгів, є однаковими для обох учасників та не можуть змінюватись учасниками торгів. (Вибіркове порівняння обсягів робіт, встановлених Замовником, з обсягами, закладеними в розрахунки позивачем, наведене в таблиці № 3 Рішення № 63-к);

- завищення позивачем вартості певних видів виконаних робіт, що здійснювались на підставі договору, укладеного за результатами проведення торгів, що підтверджено перевіркою Контрольно - ревізійним управлінням в Харківській області фінансово-господарської діяльності Харківського професійного ліцею залізничного транспорту за період з 01.09.2009 р. по 01.07.2011 р.;

- нехарактерно значна різниця в обсягах певних видів робіт, закладених в кошторисний розрахунок та які не були визначені Замовником (наприклад, різниця в обсязі будівельного сміття, закладена третьою особою майже на 10 тон або на 50% більше, ніж у позивача (переможця торгів);

- незначний розбіг в закладених обсягах будівельних матеріалів (наприклад, шпаклівка фасадна 0,17 тон у позивача, 0,174 тони у третьої особи, ґрунт - 0,025 тон у третьої особи, 0,023 тони - у позивача).

- відсутність необхідної матеріальної бази для виконання робіт у третьої особи та договорів, укладених з іншими суб'єктами господарювання на виконання робіт та оренду необхідних основних засобів, але при цьому розділи кошторисного розрахунку щодо орендованих машин та механізмів та механізованого інструменту є майже однаковими (окрім трьох позицій).

У судовому засіданні встановлено, що позивач та третя особа дійсно готували свої конкурсні пропозиції на одному й тому ж комп'ютері з застосуванням програми "Строительные технологии - СМЕТА™ версия 7.7.2" з серійним номером 0821.

З матеріалів справи вбачається, що Програма "Строительные технологии - СМЕТА" була придбана ТОВ "Промстройналадка" у ТОВ "Computer Logic Group" за договором № 47 від 03.04.2003р.

Представник позивача пояснив, що придбана програма "Строительные технологии - СМЕТА" була встановлена на комп'ютер, який був представлений фізичній особі Терьохіній Н.В., з якою була укладена угода про взаємне співробітництво від 01.01.2010р., за умовами якої Терьохіна Н.В. прийняла на себе зобов'язання щодо надання консультацій у складенні кошторисної документації, місце виконання зобов'язань на дому Терьохіної Н.В. за адресою : м. Харків, вул. Д.Бідного, 19.

Проектну документацію для ТОВ "Промстройналадка" готувала Терьохіна Н.В. особисто.

Як пояснила Данько О.В. - директор ПП "Стройсервіс+", коли вона почала готувати документи для у часті в торгах, одні знайомі порекомендували їй звернутись до Терьохіної Н.В., у якій є в наявності програма щодо підготовки конкурсних пропозиції, а також яка може надати відповідні консультації. Коли вона прийшла до Терьохіної Н.В., остання показала їй як працювати з програмою, та всі конкурсні пропозиції Данько О.В. готувала самостійно.

Представник позивача - Терьохіна Н.В. у судовому засіданні надала пояснення, що до неї звернулись знайомі з проханням надати Данько О.В. можливість попрацювати за допомогою програми "Строительные технологии - СМЕТА". Коли Данько О.В. прийшла до неї, то вона показала як користуватись програмою та Данько О.В. самостійно готувала якісь документи, при цьому Терьохіна Н.В. не знала які саме документи готує Данько О.В. Через деякий час ТОВ "Промстройналадка" надало їй завдання підготувати документи - конкурсні пропозиції щодо участі в торгах на закупівлю робіт - поточного ремонту Харківського професійного ліцею залізничного транспорту, замовлені документи для позивача були виконані нею особисто.

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Відповідно до частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями суб'єктів господарювання є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 50 вказаного Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з вимогами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини 1 статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Так, схожість в оформленні конкурсних пропозицій позивача та третьої особи обумовлені тим, що такі пропозиції готувались на одному комп'ютері з застосуванням однієї програми. Суд вважає, що при підготовці першої пропозиції в базі комп'ютера збереглися дані, що були покладені в основу конкурсної пропозиції, а при підготовці наступної пропозиції такі дані могли бути використані, а отже факт обізнаності про подану конкурсну пропозицію та підготовкою іншої пропозиції з урахуванням таких даних розцінюється судом як узгодженість дій при підготовці конкурсних пропозицій.

Суд вважає неспроможними посилання позивача та третьої особи на те, що конкурсні пропозиції позивача та третьої особи готувались різними особами. Так, програма "Строительные технологии - СМЕТА™ версия 7.7.2" з серійним номером 0821 була встановлена на комп'ютері, що був переданий позивачем фізичній особі Терьохіній Н.В. для виконання останньою зобов'язань за Угодою про взаємне співробітництво щодо допомоги в складанні проектної документації, консультації при використанні кошторисної програми "Строительные технологии - СМЕТА". Відповідно до п. 2.1 Угоди про взаємне співробітництво від 01.01.2010р., укладеної між позивачем та Терьохіною Н.В., позивач надав саме Терьохіній Н.В. право користування матеріально-технічною базою позивача, в тому числі і програмою "Строительные технологии - СМЕТА". Умовами зазначеної Угоди не передбачено право Терьохіної Н.В. надавати програму "Строительные технологии - СМЕТА" для використання іншим особам.

Між Терьохіною Н.В. та ПП "Стройсервіс+" не укладався договір щодо надання послуг або надання в користування програми "Строительные технологии - СМЕТА".

За таких обставин суд вважає, що конкурсні пропозиції позивача та третьої особи складались однією особою.

Суд звертає увагу на те, що припущення однієї однакової помилки може бути співпадінням, але підготовка декількох документів зі значною кількістю ідентичних помилок та особливостей, а також надання більш вигідних пропозицій з великим розбігом, ніж інша особа, без обміну інформацією не є можливою.

При цьому суд вважає, що лише факт отримання довідок з ДП "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутство" позивачем та третьою особою в один день, а також факт подальшого працевлаштування директора третьої особи Данько О.В. на роботу до ТОВ "Промстройналадка" не є беззаперечними доказами щодо узгодженості дій позивача та відповідача щодо участі у торгах, але в сукупності з іншими обставинами такі факти можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставою для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що вказаних в статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення відповідача недійсним не має, він повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; його висновки, викладені у спірному рішенні, відповідають обставинам справи; рішення прийнято без порушень та при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, в тому числі щодо розміру застосованих санкцій за здійснені позивачами правопорушення, визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень.

У відповідності до вимог вищезазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається із змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача та третьої особи, які полягали в узгодженні їх поведінки під час участі у процедурі відкритих торгів із закупівлі робіт з поточного ремонту навчального закладу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги такими, що нормативно та документально необґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 22, 32-34, 43, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 12.08.2013 р.

Суддя Яризько В.О.