Ухвала

від 29.08.2013 по справі 1111/2974/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/762/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А.В.

Категорія - Незаконне збагачення Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Деревінський С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді Деревінського С.М.,

суддів: Олексієнко І.С., Яковлевої С.В.,

з участю: секретаря Безуматової О.М.,

прокурора Вергелеса В.В.,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 та засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 4 червня 2013 року.

Цим вироком :

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працює, до 29.05.2013 року працював на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА у Кіровоградській області, проживає АДРЕСА_1 раніше не судимого, -

засуджено до покарання : - за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого має на утриманні одну неповнолітню і двох малолітніх дітей, не працює, до 28.03.2013 року працював на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА у Кіровоградській області, зареєстрований АДРЕСА_2, проживає по АДРЕСА_3 раніше не судимого,-

засуджено до покарання : - за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_5 і ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказами голови ДПА у Кіровоградській області, відповідно № 59-о від 08.02.2007 року та № 377-о від 01.11.2006 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на користь держави судові витрати з кожного, по 8402 грн. 14 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України (1960 року).

Суд першої інстанції визнав винними ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у тому, що вони, являючись головними державними податковими ревізорами-інспекторами відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області, інспекторами податкової служби 1 рангу, працівниками правоохоронного органу, службовими особами які постійно здійснюють функції представника влади та перебувають на службі у державному органі, обіймаючи посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинили перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам за таких обставин.

Наказом начальника регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області №18-д від 22.05.2008 року, виданого на підставі ч.ч. 7-8 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Закону України «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом», призначено позапланову виїзну перевірку ПП «Союз Афган» (код 30708085), розташованого за адресою: м. Кіровоград, сел. Нове, вул. Металургів, № 34-а. Перевірку призначено з питань дотримання вимог чинного законодавства щодо обігу спирту етилового за період з 01.01.2007 року по 30.04.2008 року, терміном 5 робочих днів - з 23.05.2008 року по 29.05.2008 року. Пунктом 2 наказу, проведення позапланової перевірки доручено податковим ревізорам-інспекторам ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Відповідно до ч. 1 ст. 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення та за умови надання платнику податків під розписку направлення на перевірку, копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки. Згідно з частинами 2, 3 ст. 11-2 цього Закону, ненадання цих документів платнику податків або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною 1 ст. 11-2 цього Закону, є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення планової або позапланової виїзної перевірки. Проведення перевірок органами державної податкової служби не повинно порушувати нормального режиму роботи платників податків.

Згідно п.п. 1.1,1.3 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 року, із змінами і доповненнями, внесеними наказом ДПА України № 354 від 13.06.2007 року (далі Порядок) за результатами проведення виїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка, які є службовими документами та стверджують факт проведення, зокрема позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання є носієм інформації про виявлення або не встановлення порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.5, 4.6 зазначеного Порядку, акт (довідка) позапланової виїзної перевірки складається у двох примірниках, підписується протягом 3-х робочих днів з дня, наступного за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку, та після реєстрації в єдиному журналі реєстрації актів органу державної податкової служби, в одному примірнику передається керівнику або уповноваженій особі суб'єкта господарювання.

Частинами 1, 2 ст. 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» визначено, що посадові особи органів державної податкової служби зобов'язані дотримувати Конституції і законів України, інших нормативних актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених на органи державної податкової служби функцій та повною мірою використовувати надані їм права. За невиконання або неналежне виконання посадовими особами органів державної податкової служби своїх обов'язків вони притягаються до дисциплінарної, адміністративної, кримінальної та матеріальної відповідальності згідно з чинним законодавством.

23.05.2008 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5, на виконання наказу №18-д від 22.05.2008 року, розпочато позапланову виїзну перевірку ПП «Союз Афган», під час якої встановили відсутність місцезнаходження суб'єкта перевірки за адресою, вказаною в наказі про проведення перевірки, а саме: м. Кіровоград, сел. Нове, вул. Металургів, № 34-а.

ОСОБА_6 достовірно знаючи, що згідно п.п. 1.15, 1.17 «Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків», затверджених для використання при проведенні перевірок платників податків наказом Державної податкової адміністрації України № 355 від 27.05.2008 року, у разі встановлення при виїзній позаплановій перевірці відсутності платника податків (посадових осіб платника податків) за місцезнаходженням, він зобов'язаний скласти акт щодо не встановлення місцезнаходження платника податків, за результатами якого направити до підрозділу податкової міліції органу ДПС запит для встановлення місцезнаходження платника податків.

Перевищуючи владні, службові повноваження, порушуючи вимоги ст.19 Конституції України, ст.13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», п. 1.5 Положення про регіональне управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області, затвердженого та зареєстрованого 16.03.2007 року державним реєстратором виконавчого комітету Кіровоградської міськради, п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного податкового ревізора-інспектора», затвердженої 11.02.2008 року начальником РУ Департаменту САТ ДПА у Кіровоградській області, ОСОБА_6 акт не склав, про встановлений факт до підрозділу податкової міліції органу ДПС не повідомив, а особисто встановив місцезнаходження ПП «Союз Афган» за адресою: м. Кіровоград, вул. Генерала Родимцева, № 81 «А».

Для проведення позапланової виїзної перевірки ПП «Союз Афган», порушуючи чинне законодавство України, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, 23.05.2008 року приблизно о 14 год. прибули за місцем знаходження ПП «Союз Афган» (м. Кіровоград, вул. Генерала Родимцева, № 81«А»), знаходячись в офісі підприємства, перевищуючи службові повноваження, грубо порушуючи вимоги ч. 1 ст. 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», приступили до проведення позапланової виїзної перевірки без надання керівнику платника податків - директору ПП «Союз Афган» ОСОБА_7 направлення на перевірку, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 11-2 зазначеного Закону, є підставою для недопущення їх, як посадових осіб органу державної податкової служби до проведення позапланової виїзної перевірки.

Продовжуючи проведення позапланової виїзної перевірки ПП «Союз Афган», ОСОБА_6 і ОСОБА_5, в порушення вимог ч. 3 ст. 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», грубо порушуючи нормальний режим роботи підприємства, без рішення суду і дозволу присутньої при перевірки директора ПП «Союз Афган» ОСОБА_7, самовільно розпочали огляд виробничих приміщень, розташованих в будівлі, які належать їй на праві приватної власності. При цьому, ОСОБА_6 розпечатав ємкість з фіто сиропом з пелюсток троянд для дитячого харчування, та разом з ОСОБА_5 здійснив мікробне зараження сировини масою 100 літрів внаслідок потрапляння його рук до стерильної ємкості.

Продовжуючи проведення позапланової виїзної перевірки ПП «Союз Афган» з чисельними порушеннями чинного законодавства України, ОСОБА_6 і ОСОБА_5, перевищуючи службові повноваження, грубо порушуючи вимоги п.п. 1.1, 1.3, 4.2, 4.5, 4.6 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10.08.2005 року, із змінами і доповненнями внесеними наказом ДПА України № 354 від 13.06.2007 року, акт або довідку про наслідки перевірки не склали, тим самим позбавили директора ПП «Союз Афган» ОСОБА_7 оскаржити їх дії.

Не зупиняючись на цьому, достовірно знаючи, що термін проведення позапланової виїзної перевірки ПП «Союз Афган» з питань дотримання вимог чинного законодавства щодо обігу спирту етилового сплив 29.05.2008 року, ОСОБА_5 продовжив перевірку без відповідного наказу про продовження її терміну. 04.06.2008 року приблизно о 18 год. 30 хв. прибув на ПП «Союз Афган» (м. Кіровоград, вул. Г. Родимцева, 81«А»), де зустрів від'їжджаючий автомобіль «Сузукі», реєстраційний номер НОМЕР_1.

Достовірно знаючи, що автомобіль є службовим транспортом ПП «Союз Афган», перевищуючи владні, службові повноваження, порушуючи вимоги ст.19 Конституції України, ст.13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», п. 1.5 Положення про регіональне управління Департаменту САТ ДПА України у області, п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного податкового ревізора-інспектора», ОСОБА_5 автомобілем «Шевролет Aвео», реєстраційний номер НОМЕР_2 заблокував виїзд автомобіля «Сузукі», реєстраційний номер НОМЕР_1, таким чином унеможливив виїзд і вільне пересування службового автомобіля приватного підприємства.

Не припиняючи злочинні дії, використовуючи владні повноваження представника органу виконавчої влади та перевищуючи їх, ОСОБА_5 пред'явив службове посвідчення водію автомобіля «Сузукі» - ОСОБА_8 та наказав відкрити багажник для огляду.

Отримавши відмову у виконанні незаконного наказу, будучи службовою особою - представником влади, діючи умисно і виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, ОСОБА_5 самовільно, без дозволу суду та власника автомобіля «Сузукі», проник до салону автомобіля та незважаючи на вимоги директора ПП «Союз Афган» про припинення незаконних дій, провів огляд на предмет наявності алкогольних та спиртовмісних напоїв.

Зазначеними незаконними діями ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заподіяли істотну шкоду: охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7 у вигляді порушення її прав, передбачених статтями 21, 30, 41, 42, 43 Конституції України, а саме: права на недоторканість житла чи до іншого володіння особи: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; права на підприємницьку діяльність; права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею; інтересам приватного підприємства - в частині порушення його нормального режиму роботи, призупинення виробничих процесів і створення суттєвих перешкод державним інтересам у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади - Державної податкової адміністрації України та регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області, зокрема, підриву престижу працівників податкових та правоохоронних органів.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, являючись головними державними податковими ревізорами-інспекторами відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області, інспекторами податкової служби 1 рангу, працівниками правоохоронного органу, службовими особами, які постійно здійснювали функції представника влади, обіймаючи посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, умисно вчинили перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам за таких обставин.

26.06.2008 року податкові ревізори-інспектори ОСОБА_6 і ОСОБА_5, перебуваючи згідно наказу начальника РУ ДСАТ ДПА у Кіровоградській області №35-к від 26.06.2008 року у відрядженні в м. Олександрії, Кіровоградської області, достовірно знаючи, що строк дії ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями у ТОВ «Партнер-Транс» закінчився - 22.06.2008 року, маючи при собі незаповнені бланки направлень на перевірки, з підписами керівництва РУ Департаменту САТ ДПА у області і відбитками печатки, у період з 14 год. по 15 год. 30 хв. прибули до бару «Плазма» ТОВ «Партнер-Транс», розташованого по вул. Нагорній, № 93 м. Олександрія.

Знаходячись в приміщенні бару «Плазма» ТОВ «Партнер-Транс» ОСОБА_6 і ОСОБА_5, явно виходячи за межі владних повноважень, перевищуючи службові повноваження вчинили дії, які дозволяються тільки в особливих випадках з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, а також дії, які ніхто не має право виконувати - проведення перевірки суб'єкта господарювання без наказу і направлення на перевірку, їх відповідного оформлення та вручення копії суб'єкту, що перевіряється.

Порушуючи нормальний режим роботи підприємства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в порушення вимог статей 11-1, 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», провели у барі «Плазма» перевірку з питань дотримання вимог чинного законодавства щодо обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Під час перевірки, ОСОБА_6 діючи спільно з ОСОБА_5, в присутності керівника ТОВ «Партнер-Транс» ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10, у відповідь на їх заперечення проти проведення перевірки без відповідних документів, перевищуючи свої службові повноваження, порушуючи вимоги ст.19 Конституції України, ст.13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», п. 1.5 «Положення про регіональне управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області», затвердженого та зареєстрованого 16.03.2007 року державним реєстратором виконавчого комітету Кіровоградської міськради, п. 1.1 «Посадової інструкції головного державного податкового ревізора-інспектора», затвердженої 11.02.2008 року начальником РУ Департаменту САТ ДПА у Кіровоградській області, власноруч заповнив кульковою ручкою пусті графи в бланках №№ 000723, 000722 від 25.06.2008 року направлень на перевірку бару, в яких містились підписи керівництва РУ Департаменту САТ ДПА у області і відбитки печатки. ОСОБА_5 у свою чергу власноруч заповнив кульковою ручкою пусті графи в наказі РУ ДСАТ ДПА в області №118 від 25.06.2008 року про проведення позапланової виїзної перевірки бару (без назви) ТОВ «Партнер Транс» терміном 3 робочих дні з 25.06.2008 року по 27.06.2008 року, в якому вже містився підпис заступника начальника управління САТ ДПА у Кіровоградській області.

Також у вказаний період, при викладених обставинах ОСОБА_6 і ОСОБА_5, в порушення посадових інструкцій, ч. 2 ст. 21 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», Закону України «Про міліцію», ст. 5, ч. 2, 6, 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», якими визначено, що оперативно-розшукову діяльність у сфері податкового законодавства відповідно до закону здійснюють виключно оперативні підрозділи податкової міліції, до повноважень яких в тому числі входить проведення контрольної та оперативної закупівлі товарів з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, вчинили дії, які є компетенцією службових осіб іншого відомства. Зокрема, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 під час перевірки в барі «Плазма» ТОВ «Партнер-Транс» провели контрольну закупку товарів - пляшки шампанського за 19 грн. і пачки цигарок «Парламент» за 7 грн.

Зазначеними незаконними діями ОСОБА_6 і ОСОБА_5, заподіли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9 у вигляді порушення його прав, передбачених статтями 21, 30, 41, 42, 43 Конституції України, а саме: права на недоторканість житла чи до іншого володіння особи; права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право на підприємницьку діяльність; право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею ; інтересам товариства - в частині порушення нормального режиму роботи і створення суттєвих перешкод; державним інтересам у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади - регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області і ДПА України в цілому, підриву престижу працівника податкового та правоохоронного органу.

У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи і правову кваліфікацію дій засуджених, просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушення кримінально-процесуального закону, неправильним застосування кримінального закону, зокрема ст. 54 КК України. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_5 спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказом голови ДПА у Кіровоградській області №59-о від 08.02.2007 року; - за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_5 спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказом голови ДПА у Кіровоградській області №59-о від 08.02.2007року.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказом голови ДПА у Кіровоградській області № 377-о від 01.11.2006 року; - за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_5 спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказом голови ДПА у Кіровоградській області № 377-о від 01.11.2006 року.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що при постановлені вироку, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 335 КПК України (1960 року) та роз'яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, оскільки при призначенні як основного так і додаткового покарання, не індивідуалізував його для кожного засудженого окремо.

Крім того, при призначенні засудженим додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, суд допустив неправильне застосування ст. 54 КК України та роз'яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, оскільки призначив додаткове покарання після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що є неприпустимим.

У апеляційних скаргах захисник-адвокат ОСОБА_3 і засуджений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію злочинів, просять вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) змінити. Пом'якшити засудженому покарання до позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням.

Свої доводи апелянти мотивують тим, що при постановлені вироку суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які на думку апелянтів пом'якшують покарання ОСОБА_6, а саме: визнання винуватості, щире каяття, усунення заподіяної шкоди, а також те, що за місцем проживання і роботи він характеризуюся виключно з позитивної сторони, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебував, має постійне місце проживання, працездатний, засуджений за злочин, який мав місце у 2008 році. На утриманні засудженого знаходяться три дитини - неповнолітня ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_10, малолітні ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_8 та ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_9. Дружина - ОСОБА_14 перебуває у відпустці по догляду за дитиною. Мати засудженого - ОСОБА_15 пенсіонер, постійно хворіє і фактично знаходиться на його утриманні. Всі члени родини ОСОБА_6 потребують постійної матеріальної та моральної підтримки з його боку, а тому позбавлення засудженого волі, поставить його родину у скрутне становище. Останні п'ять років, після вчинення ОСОБА_6 злочинів, суттєво вплинули на нього і його поведінку, що унеможливлює вчинення ним нових злочинів. У теперішній час, засуджений не є суспільно небезпечною особою, знаходячись на свободі, мав би можливість плідно та добросовісно працювати і надавати допомогу родині та утримувати її.

У доповненні до апеляційних скарг захисник-адвокат ОСОБА_3 і засуджений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію злочинів, просять вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) скасувати, а справу закрити на підставі ст. 49 КК України.

У апеляційних скаргах захисник-адвокат ОСОБА_4 і засуджений ОСОБА_5 не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію злочинів, просять вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) змінити. Пом'якшити засудженому покарання до позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням.

Свої доводи апелянти мотивують тим, що при постановлені вироку суд першої інстанції не врахував, що за місцем проживання і роботи ОСОБА_5 характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, на диспансерному обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, працездатний, але хворіє, неодноразово проходив стаціонарне лікування у зв'язку з черепною - мозковою травмою. На утримані ОСОБА_5 знаходиться неповнолітня дитина. Матір засудженого пенсіонер, постійно хворіє та потребує допомоги, його сестра мати одиначка, потребує допомоги брата. Фактично всі члени родини знаходяться на утриманні ОСОБА_5, та потребують матеріальної та моральної підтримки з його боку.

У доповненнях до апеляційних скарг захисник-адвокат ОСОБА_4 і засуджений ОСОБА_5 не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію злочинів, просять вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України скасувати, а справу закрити на підставі ст. 49 КК України.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_5 та дослідження матеріалів справи щодо їх особи, заслухавши в дебатах прокурора, який просив задовольнити його апеляцію, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення засудженим ОСОБА_6 і ОСОБА_5 покарання. Постановити новий вирок, яким засудженим ОСОБА_6 і ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавити спеціального звання - інспектор податкової служби 1 рангу, присвоєного наказом голови ДПА у Кіровоградській області № 59-о від 08.02.2007 року. В частині засудження ОСОБА_6 і ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року), справу закрити у зв'язку із закінченням на час апеляційного розгляду строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Заслухавши захисників-адвокатів ОСОБА_4 і ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які підтримали доводи апеляційних скарг і доповнень до них про пом'якшення засудженим покарання за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) до позбавлення волі на строк 5 років і застосувати ст. 75 КК України, а в частині засудження за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року), справу закрити у зв'язку із закінченням на час апеляційного розгляду строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вислухавши останнє слово засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції сторони захисту підлягають задоволенню, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) скасувати, а справу закрити у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) за обставин, викладених у вироку, відповідає дослідженим в судовому засіданні доказам, узгоджуються між собою є належними, допустимими, достовірними і достатніми так, як зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінені судом, й не заперечується в апеляційних скаргах сторонами обвинувачення та захисту.

Засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_5 винуватість визнали повністю і апеляційному суду показали, що при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції вчинили злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року).

Так, наказом начальника регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України у Кіровоградській області «Про переведення працівників» № 5-С від 03.05.2007 року, ОСОБА_6 і ОСОБА_5 переведені на посаду головних державних податкових ревізорів-інспекторів відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової адміністрації України у Кіровоградській області. Відповідно до повноважень, були працівниками правоохоронного органу, службовими особами, які постійно здійснюють функцію представника органу виконавчої влади, обіймали посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

23.05.2008 року в порушення вимог ч. 1 ст. 11-2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», провели позапланову виїзну перевірку ПП «Союз Афган» без надання керівникові підприємства ОСОБА_7 направлення на перевірку. Під час перевірки, без рішення суду і дозволу директора ОСОБА_7 самовільно провели огляд виробничих приміщень підприємства, яке є приватною власністю. При цьому розпечатали ємкість з фіто сиропом з пелюсток троянд для дитячого харчування, здійснивши мікробне зараження сировини масою 100 літрів.

04.06.2008 року перевищуючи службові повноваження, в порушення вимог чинного законодавства України, самовільно, без дозволу суду та власника автомобіля «Сузукі», проникли до салону і незважаючи на вимоги директора ПП «Союз Афган» ОСОБА_7 про припинення незаконних дій, провели огляд на предмет наявності алкогольних та спиртовмісних напоїв.

Згодні, що зазначеними незаконними діями заподіяли істотну шкоду: охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_7 у вигляді порушення її прав, передбачених статтями 21, 30, 41, 42, 43 Конституції України, в також інтересам приватного підприємства - в частині порушення його нормального режиму роботи, зупинення виробничих процесів і створення суттєвих перешкод; а також державним інтересам у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади - Державної податкової адміністрації України та регіонального управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області, підриву престижу працівників податкових та правоохоронних органів.

26.06.2008 року перебуваючи у відрядженні в м. Олександрія, знаючи, що строк дії ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями в ТОВ «Партнер-Транс» закінчився 22.06.2008 року, маючи при собі незаповнені бланки направлень на перевірки, з підписами керівництва РУ Департаменту САТ ДПА у області з відбитками печатки, в період з 14 год. по 15 год. 30 хв. прибули в бар «Плазма» ТОВ «Партнер-Транс», розташований по вул. Нагорній, № 93, де вчинили дії, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, а також дії, які ніхто не має право вчиняти - проведення перевірки суб'єкта господарювання без наказу і направлення на перевірку, їх відповідного оформлення та вручення копії суб'єкту, який перевіряється. В порушення нормального режиму роботи підприємства провели в барі «Плазма» перевірку з питань дотримання вимог чинного законодавства стосовно обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Не заперечують, що своїми діями заподіяли істотну шкоду: охоронюваним законом правам та інтересам директору бару «Плазма» ТОВ «Партнер-Транс», ОСОБА_9 у вигляді порушення його прав, передбачених статтями 21, 30, 41, 42, 43 Конституції України, інтересам товариства - у частині порушення його нормального режиму роботи і створення суттєвих перешкод; державним інтересам у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади - регіонального Управління Департаменту САТ ДПА України у Кіровоградській області і ДПА України в цілому, підриву престижу працівника податкового та правоохоронного органу.

Крім визнання ОСОБА_6 і ОСОБА_5 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.365 КК України (в редакції 2001 року), їх вина повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, які узгоджуються між собою, відповідають фактичним обставинам справи, ніким із апелянтів не заперечуються.

Відтак, оскільки згідно положень ст. 365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляції, колегія суддів не входить в оцінку та аналіз доказів по справі, які сторонами обвинувачення та захисту не заперечуються.

Дії засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) кваліфіковані правильно, оскільки вони будучи службовими особами - представниками влади, які перебували на службі в державному органі, здійснювали функції цього органу та будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили злочин у сфері службової діяльності, перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, вважається закінченим у разі заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, вчинений засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - 04.06.2008 року та 26.06.2008 року.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

На час апеляційного розгляду справи минуло п'ять років з дня вчинення засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року).

Даних проте, що після вчинення засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 даного злочину, вони ухилялись від слідства або суду в матеріалах справи, немає.

Засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 при апеляційному розгляді не заперечували проти закриття кримінальної справи щодо них з нереалібітуючих підстав, незважаючи на наслідки такого закриття, які їм були роз'яснені. Прокурор і захисники не заперечували проти скасування вироку суду у частині засудження ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) і закриття кримінальної справи у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до переконливого висновку, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року), який не набрав законної сили, відповідно до вимог статей 11-1, 376 КПК України (1960 року) підлягає скасуванню, а справа закриттю у зв'язку із закінченням строків давності притягнення засуджених до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України (1960 року) та пунктами 14, 15 Перехідних положень КПК України,. колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4 та засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 4 червня 2013 року в частині засудження ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції 2001 року) скасувати, а справу закрити у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Головуючий - Деревінський С.М.

Судді - Олексієнко І.С. Яковлева С.В.