Рішення

від 30.08.2013 по справі 908/2340/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251 номер провадження справи 20/56/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2013 Справа № 908/2340/13

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Стара аптека" (69096, м.Запоріжжя, вул. Сакко і Ванцетті, 1);

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м.Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14 );

про скасування оперативно - господарської санкції

Суддя Гандюкова Л.П.

Представники сторін:

Від позивача - Зайцев В.В. (дов. №б/н від 09.07.2013р.)

Від відповідача - - Феняк О.Р. (дов.№203-пр від 06.08.2013р.);

- Сьотка О.І. (дов. №216 від 29.08.2013р.);

СУТЬ СПОРУ:

Заявлений позов про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ "Запоріжжяобленерго" б/н від 20.06.2013р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 11.07.2013 р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 908/2340/13, справі присвоєно номер провадження 20/56/13, справу призначено до розгляду на 01.08.2013 р. На підставі ст.77 ГПК України розгляд справи відкладався на 13.08.2013р., в судовому засіданні 13.08.2013р. оголошувалась перерва до 20.08.2013р. Судове засідання 20.08.2013р. було відкладено на 28.08.2013р., в судовому засіданні 28.08.2013р.оголошувалась перерва до 30.08.2013р.

30.08.2013р. справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач підтримав вимоги, викладені у позовній заяві, які мотивовані тим, що 02.03.2004р. між сторонами у справі укладено договір про постачання електричної енергії №2943, відповідно до умов якого відповідач зобов'язався постачати позивачу електричну енергію для забезпечення потреб електричних установок споживача, а позивач зобов'язався оплачувати вартість використаної електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору. 30.05.2013р. представниками відповідача було складено Акт про порушення №00009580, порушення зазначено нечітко та нерозбірливо, орієнтовно це використання магніту, спрацювання пломби №М 7220523. Рішенням комісії відповідача по розгляду Акту, яке оформлене протоколом від 20.06.2013р., позивачу нараховано згідно з п.2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суму 69622,67грн. та виставлено рахунок за №2943 АН від 20.06.2013р. Позивач вважає рішення комісії незаконним із наступних підстав. По-перше, позивач не згоден з порушенням, про що вказано в Акті, тому згідно з п.2.1 (10 абзац) Методики відповідач зобов'язаний провести експертизу, як пломби М7220523, так і лічильника електричної енергії на предмет використання магнітного чи електричного полів з боку позивача. Під час засідання комісії позивач пропонував відповідачу провести експертизу, однак комісія відмовила, мотивуючи що в даному випадку проведення експертизи не передбачено. Сама обставина спрацювання індикатору постійного (змінного) магнітного або електричного поля може бути одним із доказів тих чи інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, але не самим окремим порушенням. Відповідачем не надано доказів у підтвердження того, що покази електронного лічильника вказаного типу змінилися або мали змінитися. Будь-якими доказами, в тому числі - експертними висновками зазначені обставини не підтверджено, про наявність таких доказів не вказано ані в Акті про порушення, ані у протоколі засідання комісії від 20.06.2013р. По-друге, до цього часу не надано сертифікат про сертифікацію зазначеної пломби-індикатора магнітного поля. Під час засідання комісії було надано Сертифікат відповідності №ОДС-059-0043 на індикатори магнітного поля «МагнеТ» розробника ТОВ «Андреал». Але зазначений сертифікат неможливо ідентифікувати саме з пломбою №М7220523. Сертифікат не містить реквізитів пломби та інш. Тому позивач вважає, що встановлена у 2011 році пломба-індикатор №М7220523 не сертифікована відповідно до вимог Методики, тому не може бути підставою для визначення порушення ПКЕЕ. По-третє, розрахунок по Акту №00009580 від 30.05.2013р. не містить посилання на пункти Методики, не вказано також підстав для нарахування 181 день та інші дані для розрахунку. На підставі ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України, Правил користування електричною енергією, позивач просить суд позов задовольнити, скасувати оперативно-господарську санкцію - рішення комісії б/н від 20.06.2013р..

Відповідач позов не визнав, просить відмовити у його задоволенні із наступних підстав. Пломба за номером М7220523 була встановлена на об'єкті позивача 22.12.2011р. та передана на відповідальне зберігання директору, про що складений відповідний акт №15311. Факт виявленого порушення було оформлено актом, складеного у присутності директора споживача, в акті зазначено зміст порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. У проведені експертизи з метою встановлення факту пошкодження пломб та/або приладу обліку, як наполягає позивач, потреби немає, оскільки вказаних порушень під час перевірки виявлено не було. 30.05.2013р. під час контрольного огляду на об'єкті позивача було виявлено інше порушення, а саме: явні ознаки втручання в прилад обліку, які призвели до зміни його показів (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного поля). За вказане порушення до споживача була застосована оперативно-господарська санкція на суму 69 622,67 грн. Розрахунок проведено на підставі п.2.6 Методики згідно з формулою. Посилання позивача на те, що індикатор магнітного поля, який був встановлений на його приладі обліку є несертифікованим, спростовується наданою йому 20.06.2013р. під час проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ копією сертифікату відповідності, а зауваження щодо недоліків в його формі чи змісті є необґрунтованими. Вважає, що позивачем не було надано переконливих доказів у підтвердження правомірності його вимог.

Відповідач заявив письмове клопотання в порядку ст.30 ГПК України викликати для участі в судовому засіданні інженера з технічного аудиту Мершенка А.О., який був присутній на об'єкті позивача 30.05.2013р. під час проведення рейдової перевірки. Клопотання судом було задоволено. Вказана особа у судовому засіданні надала пояснення по факту виявленого порушення. Зокрема, пояснив, що встановлений на приладі обліку електричної енергії індикатор був пошкоджений (спрацьований). Магніту на приладі обліку не було, слідів пошкоджень на приладі обліку від встановлення магніту також не було, що пояснюється тим, що споживачі загортають магніти, наприклад, ганчіркою. Спрацьований індикатор не був знятий при складанні акту про порушення, оскільки залишений на приладі обліку до вирішення спору, також на приладі обліку було встановлено новий індикатор.

У письмових поясненнях на відзив позивач, зокрема, звертає увагу, що номер пломби - індикатора М7220523 ніяким чином не включений до сертифікату №ОДС -059-0043, відсутній документ, що підтверджує факт відношення сертифікату до індикатора. Сертифікат №ОДС -059-0043 не містить інформації щодо порогових значень індикаторів «МагнеТ», чи відповідають вони вимогам Методики. У разі втручання споживача в прилад обліку, про що вказано в акті про порушення, прилад обліку міг вийти з ладу та у подальшому невірно враховувати електричну енергію. Однак, відповідач взагалі не має наміру перевіряти його роботу, що є порушенням порядку визначення розміру збитків. Позивач надавав довідку (копія долучена до матеріалів справи), що споживання електричної енергії у позивача на тому ж рівні, як до становлення індикатора, так і після, що говорить про невтручання споживача в роботу приладу обліку для зміни показів.

У додатковому відзиві відповідач зазначив, зокрема, що ним надано документи, які підтверджують придбання індикатору у приватного підприємства «Ольга і К», а також документи, які підтверджують якість індикатора за номером М7220523, та відповідність його вимогам Методики. Відповідність індикатора підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-001, в період дії якого вказаний індикатор відповідачем придбано. Наявність сертифікату свідчить про відповідність індикатора М7220523 всім вимогам, встановленим Методикою, в тому числі щодо порогових значень силових характеристик полів. Також відповідність індикатора вимогам Методики підтверджується листом постачальника их.№08-14 від 23.08.2013р.

Позивач заявив клопотання про призначення судової технічної експертизи, на вирішення якої поставити питання: 1) чи було втручання у роботу приладу обліку НІК2301АП2 №0286655 за допомогою постійного магніту? 2) Чи було спрацювання індикатора типу «МагнеТ» М7220523 під дією постійного магніту? 3) Чи міг зварювальний апарат або інший прилад (мобільний телефон, радіотелефон та т.і.) викликати спрацювання індикатора М7220523? 4) Якої потужності мало бути магнітне поле для спрацювання індикатора, для фактичного втручання в роботу приладу обліку НІК2301АП2 №0286655? Клопотання мотивоване тим, що індикатори можуть спрацьовувати на дію, як магнітного (постійного чи змінного), так і на дію електромагнітного поля, яке є при роботі будь-якого побутового пристрою. До перевірки на вимогу КП «Водоканал»у приміщенні, де встановлений лічильник електричної енергії, проводились зварювальні роботи, тому індикатор міг спрацювати на дію зварювального апарату.

Відповідач проти заявленого клопотання заперечив, однак у разі призначення судової експертизи запропонував поставити на її вирішення інші запитання, перелік яких наведено у запереченнях.

Клопотання судом відхилено з підстав, які будуть викладені у мотивувальній частині рішення.

Розглянувши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

02.03.2004р. між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стара аптека" (позивач) укладено договір про постачання електричної енергії №2943, згідно з яким відповідач зобов'язався постачати електроенергію споживачу, а позивач - оплачувати її вартість та здійснювати інші передбачені договором та додатками до нього платежі відповідно до умов договору та Правил користування електричною енергією. У подальшому до договору укладались додаткові угоди.

Відповідно до п.4.2.5 договору (у редакції додаткової угоди від 03.09.2008р.) споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

20.12.2011р. складено Акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, згідно з яким, зокрема, додатково встановлена пломба -індикатор магнітного поля, яка пройшла сертифікацію в Україні у встановленому порядку №М7220523. Зазначено, що пошкодження чи зрив встановлених пломб-індикаторів магнітного поля є порушенням ПКЕЕ з відповідним подальшим наслідком у вигляді нарахування обсягу не облікованої електричної енергії згідно з діючої Методики. Фактом зриву споживачем індикатора магнітного поля вважається проявлення відповідного напису (або відсутність встановленого індикатора), а фактом індикації застосування магнітного поля вважається розрив капсули чорного кольору та розподілення намагніченого матеріалу капсули за її межі. Акт підписаний представниками сторін.

30.05.2013 року у приміщенні аптеки ТОВ "Стара аптека", що розташована в м.Запоріжжя по вул. Сакко і Ванцетті, 1, працівниками відповідача у присутності директора позивача складено акт № 00009580 про порушення позивачем вимог п.п.10.2, 6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив постійним магнітом на прилад обліку. Порушення зафіксовані індикатором впливу постійного магнітного поля №М7220523. Порушення виявлені під час контрольного огляду приладу обліку. Проведена фотозйомка. В акті зазначено, що встановлені пломби не порушені, індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7220523 пошкоджений (спрацьований). За допомогою штангельциркуля виміряно переріз проводу від вихідних клем лічильника до вхідних клем лічильника. Прилад обліку не знімався, не пакувався.

У Акті про порушення Правил користування електричною енергією №00009580 представником позивача вказані зауваження, зазначено, що прилад обліку перевірявся інспектором одноосібно, без свідків, представників організації (аптеки).

Рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ "Запоріжжяобленерго" , яке оформлено протоколом б/н від 20.06.2013р., на підставі зазначеного акту про порушення №00009580 у присутності директора споживача було вирішено виконати розрахунок недоврахованої електроенергії згідно з п.2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006р. з наступними змінами та доповненнями, за період з 01.12.2012р. по 30.05.2013р., час роботи 12 год., кількість електроенергії 59440кВт.год., на суму 69 622,67грн. У протоколі вказано, що комісія розглядала заяву споживача вх.№6015 від 04.06.2013р., споживачу представлено копію сертифікату відповідності №ОДС-059-0043, у експертизі пломби споживачу відмовлено, т.я. це не передбачено Методикою.

10.07.2013р. ТОВ "Стара аптека" звернулося до господарського суду з даним позовом та просить скасувати оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ "Запоріжжяобленерго" б/н від 20.06.2013р.

Відповідно до ч.4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії, згідно із законодавством України.

Згідно з ст. 27 цього Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Приписами ст.216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта , який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з ч.1 ст.218 ГК є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Статтею 237 ГК України також передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Згідно з п. 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

Згідно з п.п. 6.41, 6.42. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. На підставі акта порушень, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Як вбачається із спірного рішення від 20.06.2013р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно з п.2.1.3 Методики.

Згідно з п.2.1.3 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі вивлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Отже, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не дії відповідача щодо самого індикатора, а вчинення дій споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку з метою зміни його показів, є тільки доказом такого втручання, але не самим окремим порушенням.

Законодавством в сфері електроенергетики, в тому числі Правилами, не передбачено обов'язок споживачів зберігати індикатори магнітного впливу, будь-які технічні вимоги щодо таких індикаторів Правила також не містять.

Вимоги щодо індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів містить тільки Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, що встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Такими вимогами є: сертифікація (атестація) індикаторів, певні межи чутливості до спрацювання та фіксація актом факту встановлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу їх на зберігання споживачам (абз. 3,4 п.2.1 Методики), а саме: індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно зі ст.ст.33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи докази, представлені сторонами, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з Актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 2943 від 20.12.2011р. (а.с.67) на кожусі лічильника, опломбованого пломбами, додатково встановлена пломба - індикатор магнітного поля №М7220523, яка пройшла сертифікацію в Україні у встановленому порядку, при цьому номер сертифікату відповідності не вказано. Також зазначено, що фактом зриву споживачем індикатора магнітного поля вважається проявлення відповідного напису (або відсутність встановленого індикатора), а фактом індикації застосування магнітного поля вважається розрив капсули чорного кольору та розподілення намагніченого матеріалу капсули за її межі. Відповідальність за цілісність пломб та пломби-індикатора магнітного поля магнітного індикатору покладено на директора ТОВ "Стара аптека".

Так як згідно з Методикою основною вимогою до індикатора є його сертифікація в установленому порядку, оскільки саме він, як зазначено в Акті про порушення №00009580, зафіксував вплив магнітного поля на прилад обліку з метою зміни показів, судом перевірено наявність у відповідача сертифікату, виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики на індикатор №М7220523.

При цьому судом встановлено, що усі докази, представлені відповідачем у підтвердження факту сертифікації індикатора №М7220523, є суперечливими і не підтверджують достовірно, що індикатор №М7220523 є сертифікованим.

Так, згідно з матеріалами справи 20.06.2013р. під час засідання комісії з розгляду Акту про порушення №00009580 споживачу (позивачу) було представлено копію сертифікату відповідності №ОДС-059-0043 (а.с.16,18) і копія саме цього сертифікату у підтвердження факту сертифікації індикатора №М7220523 була надана суду відповідачем у судовому засіданні 01.08.2013р. (а.с.65 зворот, а.с.66).

Разом з тим, у судовому засіданні 13.08.2013р. відповідачем надано інший сертифікат - №ОДС-059-001, стверджуючи, що саме цей сертифікат виданий на партію індикаторів магнітного поля "Магнет", в т.ч. на індикатор за номером М7220523 (а.с.85,88).

Із представленого сертифікату відповідності №ОДС-059-001 з 27 травня 2011р. до 26 листопада 2011р., зареєстрованого в Реєстрі ОС ДП "Одесастандартметрологія", цей сертифікат поширюється на партію індикаторів магнітного поля продукцію "МагнеТ" виробництва ТОВ "Андреал" в кількості 250 000 шт. Продукція відповідає вимогам Технічного завдання "Індикатор магнітного поля", затвердженого розробником ТОВ "Андреал" та узгодженого з основним замовником - ВАТ "ЕК Одесаобленерго".

Як вбачається із фотознімка індикатора, зробленого під час складання Акту про порушення №00009580, індикатор зеленого кольору, має номер М7220523 та логотип ВАТ ЗОЕ (а.с.89, 90). Відповідач не надав документи щодо нанесення на індикаторах фірмового логотипу ВАТ "ЗОЕ" (а.с.123).

Крім того, оскільки у сертифікаті відповідності №ОДС-059-001 не перелічені номери індикаторів, а із зовнішнього вигляду індикатора М7220523 також неможливо встановити дату його виготовлення, а саме: що він виготовлений у період дії сертифікату з 27 травня 2011р. до 26 листопада 2011р., судом було витребувано у відповідача докази поставки (купівлі-продажу) індикатора М7220523. Представлені докази у цій частині також мають суперечності, які суд не може брати до уваги. Так, відповідно до пояснень відповідача (а.с.123), письмового договору поставки у вигляді окремого документа укладено не було, а домовленість щодо поставки оформлено між ним та контрагентом -постачальником у спрощений спосіб (обмін листами). Згідно з ст.ст.662, 666 ЦК України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосується товару та підлягають переданню разом з товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства. Якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитись від договору купівлі-продажу товару та повернути товар продавцеві.

Суд зазначає, що відповідачем також було представлено суду суперечливу інформацію щодо технічної документації на індикатор за №М7220523. Так, первісно ним надано технічну характеристику на цей індикатор, відповідно до якої зовнішній вид індикатора як за формою, так і за розмірами, кольором (червоний) відрізняється від індикатора №М7220523 на фотокартці (а.с.85, 86, 89, 90) і лише потім надано іншу технічну характеристику (а.с.117).

Відповідно до листа контрагента відповідача (постачальника) вих. №-7-18 від 31.07.2013р. він поставив ВАТ "Запоріжжяобленерго" індикатор магнітного поля "Магнет" у кількості 1 530 шт. номери виробів М77218601-М7220130 у жовтні 2011р . (а.с.87). Потім у листі вих..№09-08 від 14.08.2013р. постачальник вказав, що партію індикаторів магнітного поля "Магнет", в тому числі і індикатор з номером М7220523, він поставив 28.10.11р. (а.с.115).

Разом з тим, відповідно до інформації головного бухгалтера ВАТ "Запоріжжяобленерго" №сз011-06/11726 від 30.08.2013р. у 2011 році пломби - індикатори магнітного поля від вказаного вище постачальника були отримані на підставі лише двох рахунків №379 від 14.04.2011р. та №880 від 07.09.2011р. (а.с.151). Із видаткової накладної №РН-0000909 від 26.09.2011р., вантажної декларації №6214819 від 27.09.2011р., прибуткового ордеру №5000007135 від 26.09.2011р., платіжного доручення №15815 від 16.09.2011р.(оплата рахунку СФ-0000880 від 07.09.2011р.) вбачається, що відповідач отримав у вересні 2011р. охоронну пломбу-індикатор магнітного поля "Магнет" кількістю 1 530 шт. (а.с.124 -127). При цьому, у жодному первісному документові, що підтверджують факт поставки, немає переліку номерів індикаторів (дана продукція має індивідуальні ознаки, і, як вбачається із логотипу, виготовлена на замовлення), а також відсутня вказівка, що разом з партією товару у кількості 1 530 шт. було передано сертифікат відповідності, у тому числі №ОДС-059-001. І лише в третьому листі вих..№08-14 від 23.08.2013р. постачальник надав нову інформацію і стверджує, що індикатор магнітного поля М7220523 відноситься до партії індикаторів, відвантажених відповідно до видаткової накладної РН-0000909 від 26.09.2011р., виготовлений у партії, на яку розповсюджується дія сертифікату №ОДС-059-001 (а.с. 133).

Суд також звертає увагу, що у листі постачальника вих. №-7-18 від 31.07.2013р. стверджується, що він поставив відповідачу індикатор магнітного поля "Магнет" у партії виробів із номерами М77218601-М7220130, однак в такому разі ця партія перевищує кількість 1 530 шт., що також ставить під сумнів цю інформацію.

Оцінюючи всі перелічені вище листи постачальника, оскільки лише вони підтверджують, що індикатор магнітного поля М7220523 сертифікований відповідно до сертифікату №ОДС-059-001, суд бере до увагу, що вся інформація, викладена у цих листах, була суперечливою, тому суд приходить до висновку, що ствердження про поширення сертифікату №ОДС-059-001 на індикатор магнітного поля М7220523 є припущенням. Більш того, факт постачання (придбання) індикатора у період дії сертифікату не свідчить, що цей індикатор був виготовлений у період дії сертифікату. Суд не може, приймаючи рішення, вважати достовірним факт, в основі якого є припущення.

Крім того, відповідно до розділу "Правила перевірки встановлення охоронної пломби-наклейки "МагнеТ" технічних характеристик "Індикатор магнітного поля "МагнеТ", що наданий відповідачем, працівники відповідача при перевірці впливу магнітного поля у зв'язку з спрацюванням індикатора були зобов'язані послідовно:

- перевірити цілісність та правильність форми магнітної суспензії індикатора;

- перевірити відсутність слідів впливу на пломбу-наклейку та відсутність появи прихованого надпису "ВСКРИТО OPENЕD";

- перевірити відповідність номеру та логотипу досліджуваної пломби-наклейки номеру та логотипу, зазначеним у журналі реєстрації;

- при знятті пломби-наклейки перевірити проявленні прихованого надпису "ВСКРИТО OPENЕD".

Зазначення про виконання таких вимог та їх результат в акті про порушення відсутні. Навпаки, судом встановлено, що індикатор не знімався, проявлення прихованого надпису для перевірки справжності індикатора у зв'язку з цим також не фіксувалося. Передбачений технічними характеристиками журнал обліку охоронної пломби-наклейки індикатора магнітного поля "МагнеТ" не ведеться. У судовому засіданні відповідачем надано для огляду оригінал журналу (витяг долучено до матеріалів справи а.с.128), згідно з яким відповідачем ведеться облік пломб, в тому числі індикаторів, тільки в частині, що підтверджує факт ким із працівників відповідача отримані ці індикатори, коли і за якою адресою, якому споживачу встановлені.

Отже, суд приходить до висновку, що акт про порушення № 00009580 не містить всіх необхідних даних для висновку про порушення ПКЕЕ і проведення нарахувань. У зв'язку з відсутністю належних, достовірних доказів сертифікації встановленого на приладі обліку електроенергії у позивача спрацьованого індикатора магнітного поля М7220523 спрацьовання цього індикатора не може свідчити про факт вчинення позивачем правопорушення щодо втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, та не може бути підставою для застосування санкції, встановленої рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ "Запоріжжяобленерго" б/н від 20.06.2013р. Із приписів наведеного вище законодавства слідує, що постачальник електричної енергії застосовує до споживача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

На підставі викладеного, суд не бере до уваги представлені відповідачем копії інших документів, в тому числі висновку експертного трасологічного дослідження №1855-11 (а.с.91-100), акту №01/20-15-261 (а.с.102-105), акту за результатами досліджень щодо спрацювання магніточутливих елементів під дією магнітного поля (а.с.129 -132).

Позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, тому підлягають задоволенню повністю. У зв'язку з встановленими судом обставинами щодо відсутності доказів сертифікації індикатора № М7220523, що є обов'язковою умовою згідно з абз. 3,4 п.2.1 Методики, суд на підставі ст.41 ГПК України не вбачає підстав для призначення судової експертизи за клопотанням позивача.

Згідно з ст.49 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд:

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Скасувати оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" б/н від 20.06.2013 р.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м.Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, код ЄДРПОУ 00130926 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Стара аптека" (69096, м. Запоріжжя, вул. Сакко і Ванцетті, 1, код ЄДРПОУ 22133486) суму 1 147 (одна тисяча сто сорок сім) грн. 00 коп. судового збору. Видати наказ.

Повне рішення складено (підписано) 04.09.2013р.

Суддя Л.П.Гандюкова

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня складення (підписання) у повному обсязі.