Постанова

від 06.09.2013 по справі 18/510/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" вересня 2013 р. Справа № 18/510/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О. , суддя Кравець Т.В. , суддя Крестьянінов О.О.,

при секретарі Деркач Ю.О.,

за участю представників сторін:

апелянта (відповідача) - Сундалової М.В. (дов.№02/5527 від 03.09.2013р.),

позивача - Бойка Є.Г. (копія дов.№1 від 02.01.2013р.),

3-ї особи - Панасенко І.А. (дов. №б/н від 03.09.2013р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№1995П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 07 травня 2013 року по справі №18/510/12 (суддя Солодюк О.В.),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АгроСвіт", м.Кобеляки,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватного сільськогосподарського підприємства "Надія", с.Дашківка, Кобеляцького району,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 07 травня 2013 року по справі №18/510/12 (суддя Солодюк О.В.) позов задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 № 2/04-рш у справі № 2-01-50/135-2011 у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "АгроCвіт" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються результатів торгів (тендеру), та пункт 2 цього рішення в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "АгроCвіт" штрафу в сумі 68 000 грн. Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Зигіна,1, м. Полтава, код ЄДРПОУ 21076316 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АгроCвіт", вул. Касьяна, 28/15, м. Кобеляки, Полтавська область, 39200, код ЄДРПОУ 32813209 - витрати по сплаті судового збору 1 073 грн. Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "АгроCвіт", вул. Касьяна, 28/15, м. Кобеляки, Полтавська область, 39200, код ЄДРПОУ 32813209 з Державного бюджету України, отримувач коштів УДКСУ у м. Полтава (м. Полтава), 22030001, код отримувача (код ЄДРПОУ) 38019510, рахунок отримувача 31214206783002, банк отримувача ГУДКСУ у Полтавській області, код банку отримувача 831019, код класифікації доходів бюджету 22030001 - 536,50 грн. - витрати по сплаті судового збору, як зайво сплачені платіжним дорученням № 298 від 20.03.12р. (оригінал платіжного доручення №298 від 20.03.12р. знаходиться в матеріалах справи). В решті позову - відмовлено.

Відповідач з рішенням суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 07.05.2013 року по справі №18/510/12 та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ "АгроСвіт" у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним пункту 1 та 2 рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012р. №2-04-рш в частині визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу повністю. При цьому апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що аналіз документів, які стосуються проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг (послуги з очищення територій від снігу) для КП «Полтавська МШЕД» засвідчив, що ТОВ «АгроСвіт» та ПСП «Надія» узгодивши між собою умови участі у торгах, вчинили порушення передбачене п.1 статті 50 та п.4 ч.2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У судовому засіданні 05.09.2013р. апелянт (відповідач) підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відзиві (вх.№7368 від 29.08.2013р.) на апеляційну скаргу зазначив, що відповідачем не доведені та не відповідають фактичній дійсності висновки колегії Полтавського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України щодо існування факту узгоджених дій, та, на думку позивача, не підтверджуються жодними доказами фактичні твердження, викладені у абзаці 7 сторінки 3, абзаці 13 сторінки 7 та абзаці 5 сторінки 8 зазначеного рішення адміністративної колегії.

Представник 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав зазначених у відзиві (вх.№7407 від 30.08.2013р.) на апеляційну скаргу.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши та перевіривши в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, повноту встановлення обставин справи, докази по справі на їх підтвердження та їх юридичну оцінку судом першої інстанції, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 24.01.2012 року Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 2/04-рш по справі №2-01-50/135-2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким постановлено: - визнати, що ТОВ «АгроСвіт» та ПСП «Надія», узгодивши конкурентну поведінку під час участі у процедурі закупівлі послуг з санітарного оброблення та антологічних послуг (послуги з очищення територій снігу) КП-90.00.30 для КП «Полтавська МШЕД», проведеної у січні 2011 року, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру). За вказані порушення, відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ «АгроСвіт» накладено штраф на загальну суму 68 000,00 грн. та на ТОВ «Надія» - 68 000,00 грн. (а.с.11-а.с.15, том 1).

У даному рішенні зазначено, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що ТОВ «АгроСвіт» та ПСП «Надія» брали участь у відкритих торгах по закупівлі за державні кошти послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг (послуги з очищення територій від снігу), що проводились Комунальним підприємством «Полтавська міська шляхово-експлуатаційна дільниця» Полтавської міської ради.

У ході розгляду справи 2-01-50/135-2011 відповідачем було виявлено, що позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, при подачі документів для участі в процедурі закупівлі послуг вчинили схожі дії (однакова структура конкурсних пропозицій, однаковість оформлення довідок, кошторисів та однаковість розцінок), що, на думку відповідача, неможливо за наявності конкуренції.

У мотивувальній частині рішення №2/04-рш від 24.01.12р., зокрема, зазначено, що в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі №2-01-50/135-2011 встановлено:

- однакову структуру конкурсних пропозицій ТОВ "АгроCвіт" та ПСП "Hадія", в т.ч. за зовнішнім оформленням та змістом, спільні технічні помилки у документах у складі пропозицій конкурсних торгів, однаковий стиль викладення матеріалів, що не викликане схожістю з документацією конкурсних торгів замовника та може свідчити про обмін інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій або про те, що ці документи готувала одна особа;

- однакову форму (оформлення) документів (довідок, кошторисів тощо), де вони вимагались замовником у довільному вигляді та форма документів не встановлювалась документацією конкурсних торгів;

- однакові ціни/розцінки на одні й ті ж складові розрахунків вартості роботи 1 машин/год та не характерно різні величини цін/розцінок на складові розрахунків, що свідчить про відсутність цінової конкуренції між учасниками;

- завідомо завищені розцінки у конкурсній пропозиції ПСП "Надія", що вказує на так звану "пропозицію прикриття", які не має на меті виграш у тендері, а була запропонована учасником для ілюзії конкуренції;

- у процесі участі в торгах на закупівлю послуг з санітарного оброблення та аналогічних послуг (послуги з очищення територій від снігу) КП-90.00.30 для КП "Полтавська МШЕД" у січні 2011р. ТОВ "АгроCвіт" та ПСП "Надія" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов"язковою умовою конкуренції;

- внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримало ТОВ "АгроCвіт" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Вказані дії позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, кваліфіковані відповідачем, як антиконкурентні узгоджені дії.

Господарський суд Полтавської області, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано наявність узгоджених дій лише на підставі співпадіння в оформленні документів, за відсутності інших доказів, які б свідчили про узгодженість дій ПСП «Надія та ТОВ «АгроСвіт».

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності узгоджених дій між позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Пунктами 9,10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» передбачено, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін. У зв'язку з цим господарським судам необхідно мати на увазі, що встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринках товарів.

Закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, не встановлено, яким чином поведінка ТОВ «АгроСвіт» та ПСП «Надія» призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Судова колегія вважає, що рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 року у справі № 2/04-рш прийнято при неповному з'ясуванні усіх необхідних обставин з наступних підстав.

Згідно з ч.1 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Матеріалами справи підтверджується, що дії ТОВ "АгроСвіт» та ПСП «Надія» не були схожими.

Відповідно до ст.5 та ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не надано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ПСП «Надія» з ТОВ «АгроСвіт» щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Наслідком не доведення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ПСП «Надія» та ТОВ «АгроСвіт» є невірне застосування ст.5, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до п.п. 8.2. Рекомендацій від 29.10.08 N04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих" необхідно встановити, що ці дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не здійснювався аналіз ринку аналогічного товару, в тому числі, який би свідчив про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ «АгроСвіт» та ПСП «Надія», то судова колегія зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

В ході судового розгляду справи було з'ясовано, що листи, на схожість в оформленні яких посилається відповідач, були надруковані на різних бланках, в різний час, зареєстровані різними датами, підписані різними посадовими особами, скріплені різними печатками. Щодо схожості змісту тендерної документації, то вона обумовлена специфікою діяльності підприємств та вимогами замовника щодо надання певної інформації.

Таким чином, приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не довів факту схожості в діях ПСП «Надія» та ТОВ «АгроСвіт», зокрема, наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довід обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення. А тому оскаржуване рішення прийнято, виходячи з припущень, а не підтверджено фактами.

У відповідності до п.4 ст.129 Конституції України та ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що господарський суд Полтавської області дійшов обґрунтованого висновку щодо часткового задоволення вимог позивача.

А, отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим у відповідності до норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, та, керуючись статтями 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області 07 травня 2013 року по справі №18/510/12 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 06.09.2013р.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Кравець Т.В.

Суддя Крестьянінов О.О.