Ухвала

від 24.09.2013 по справі 101/1303/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

№ справа:101/1303/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Шустова Ірина Петрівна № провадження:11-кп/190/511/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Кунцов В. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р., Суддів -Кунцова В.О., Єлгазіної Л.П. при секретарі - Шемлей І.І. за участю прокурора - Дідуна М.І., обвинуваченої захисниківОСОБА_7 ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/190/511/13 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 20.06.2013 року, яким:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженка смт. Партеніт, м. Алушти, АРК, з вищою освітою, не одружена, не працююча, проживаюча: АДРЕСА_1, раніше не судима

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України з призначенням покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнена від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 3 678грн. судових витрат на користь держави.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду, ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, тобто за привласнення печатки та офіційних документів шляхом шахрайства та зловживання особи своїм службовим становищем, в установах незалежно від форм власності, вчинене в особистих інтересах за наступних обставин.

Вироком суду першої інстанції встановлено , що ОСОБА_7, маючи умисел на привласнення печатки юридичної особи ТОВ «Фонтан», достовірно знаючи про те, що вона 23.11.2009р. постановою загальних зборів учасників товариства, зафіксованою у протоколі № 20 від 23.11.2009р., звільнена з посади директора, реалізуючи злочинний намір після звільнення 23.11.2009р. не передала новопризначеному директору печатку ТОВ «Фонтан», ідентифікаційний код № 31227974, протиправно привласнивши та використовуючи її після звільнення з посади.

Крім того, 04.01.2010р. ОСОБА_7, перебуваючи у приміщенні Держкомзему м. Алушти, розташованому за адресою: АРК, м. Алушта, пл.. Радянська, 1, маючи намір на заволодіння офіційними документами шляхом шахрайства у вигляді обману, повідомила працівнику Держкомзему м. Алушти ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що вона є директором ТОВ «Фонтан», після чого протягом робочого дня після реєстрації чотирьох договорів оренди землі різної площі під № 041000100001 від 22.10.2009р., № 041000100002 від 22.10.2009р., № 041000100003 від 22.10.2009р., № 0210000100004 від 22.10.2009р., укладених між юридичними особами - орендодавцем ТОВ «Фонтан» та орендарем ТОВ «Південна Рив'єра», в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, внесла в офіційний документ - книгу записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 є директором підприємства ТОВ «Фонтан», та заволоділа офіційними документами - вищевказаними договорами оренди землі різної площі, отримавши їх 04.01.2010р. в приміщенні Держкомзему м. Алушти.

При цьому 25.12.2009р. ОСОБА_7 оформила у приватного нотаріуса Алуштинського міського нотаріального округу ОСОБА_11 довіреність на фізичну особу - ОСОБА_12, якою уповноважила його отримати належну їй трудову книжку в ТОВ «Фонтан».

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду, постановити новий, яким виправдати її у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину та провести дослідження доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом дана невірна оцінка доказам її невинуватості, представленим нею та захисником у суді першої інстанції, порушені принципи змагальності, повноти та об'єктивності судового розгляду.

Суд не дав оцінку поясненням свідка ОСОБА_10 стосовно обставин отримання нею державних актів та договорів оренди, Постанові окружного адміністративного суду АР Крим від 12.03.2013 року , яким надана оцінка її діям.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 яка підтримала апеляційну скаргу та її захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій, судова колегія, вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об,єктивно з,ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Орган досудового розслідування і суд першої інстанції , при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України дійшли помилкового висновку, що у справі є достатні докази, які свідчать про наявність складу злочину в її діях, виходячи з наступного.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , затвердженого старшим прокурором прокуратури м. Алушти АР Крим М.І.Дідун, зазначено, що ОСОБА_7 привласнила печатку, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим в інших особистих інтересах, будучи звільненою 23.11.2009 року постановою загальних зборів учасників ТОВ « Фонтан «, не передала печатку зазначеного товариства новопризначеному директору, а протиправно привласнила і використовувала після звільнення.

Крім того, 04.01.2010 року у приміщенні Держкомзему м. Алушти , маючи намір на заволодіння офіційних документів шляхом шахрайства у вигляді обману, повідомила робітнику Держкомзему м. Алушти ОСОБА_10 неправдиві відомості, про те , що вона перебуває на посаді директора ТОВ «Фонтан» і внесла в офіційний документ- книгу записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею неправдиві відомості про те, що є директором підприємства « Фонтан « та заволоділа офіційними документами - договорами оренди землі між юридичними особами ТОВ « Фонтан» та ТОВ «Південна Рів,єра «

Суд першої інстанції визнаючи винною ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України виходив з того, що вона знала про своє звільнення з посади директора ТОВ «Фонтан» згідно з наказу від 23.11.2009 року та привласнила печатку цього товариства і 04.01.2010 року незаконно заволоділа офіційними документами - договорами оренди.

Проте, колегія суддів вважає, що такі висновки суду є помилковими і не відповідають обставинам справи та наявним доказам кримінального провадження.

Встановлено, що ОСОБА_7 дійсно займала посаду директора ТОВ « Фонтан» з 01.07.2006 року по 13.01.2013 року ( том 2 а.с.22,27 ). Наказом №87 від 23.11.2009 року звільнена з посади директора на підставі протоколу загальних зборів засновників ТОВ « Фонтан» від 23.11.2009 року №20. З наказом ознайомлена 13.01.2010 року і копію наказу про звільнення отримав її представник 13.01.2010 року.

Законодавством України визначений певний порядок звільнення працівників, а саме КЗПП України. Так ст..40 частина 3 передбачено, що не допускається звільнення працівників з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період перебування працівника у відпустці.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він зобов,язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. ( ст..47 ч.2 КЗПП України).

Обвинувачена ОСОБА_7 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні пояснювала, що з 16.11.2009 року по 13.12.2009 року вона перебувала у відпустці, на підставі наказу №77 від 02.11.2000 року ( том 2 а.с.91) виїжджала за кордон.

Більше того, зазначена обставина визнана комісією у складі заступника директора ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, висновок якої мається в акті від 25.11.2009 року ( том 2 а.с.102), яким встановлено, що було відкрито приміщення кабінету директора ТОВ « Фонтан» для вилучення печатки, оскільки директор ОСОБА_7 виїхала за межі України.

Після повернення з відпустки , ОСОБА_7 прийшла на роботу і їй повідомили, що вона не є директором товариства. Наказу про звільнення і трудову книжку їй не видали. Вона видала нотаріально завірену довіреність ОСОБА_12 на представництво своїх інтересів в ТОВ «Фонтан».

Більше того, в підтвердження неправомірних дій ТОВ «Фонтан» Рішенням Алуштинського міського суду АР Крим від 05 серпня 2010 року наказ ТОВ «Фонтан» м. Алушти від 23.11.2009 року №87 про звільнення з посади директора ОСОБА_7 визнаний незаконним. Ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 27.10.2010 року рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 05 серпня 2010 року залишено без зміни.

Зазначена обставина ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції не спростована і інших доказів апеляційним судом не встановлено.

Суб,єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, яка інкримінована обвинуваченій, характеризується прямим умислом.

Обов,язковими ознаками суб,єктивної сторони є корисливий мотив або інші інтереси.

Зловживання службовим становищем, як спосіб привласнити печатку, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно - розпорядчі або адміністративно - господарські функції всупереч інтересам служби.

Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам, та інтересам фізичних чи юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам.

Відсутність таких наслідків має оцінюватися за спрямованістю умислу винного.

Заволодіння офіційними документами шляхом шахрайства виражається у заволодінні чужим майном або права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Обман - це повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені.

Відповідно до посадової інструкції директора ( том 2 а.с.24-25 ) розділ 3, - ОСОБА_7, як директор , мала право діяти від імені підприємства, представляти його інтереси без доручення у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами, органами державної влади.

Досудове слідство в обвинувальному акті та суд першої інстанції у вироку виклали кваліфікуючі ознаки вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме - привласнення печатки шляхом зловживання особи своїм службовим становищем та офіційних документів шляхом шахрайства, в установах незалежно від форм власності, вчинене в інших особистих інтересах.

Проте, суд не навів переконливих доказів про те, що саме ОСОБА_7 привласнила печатку підприємства шляхом зловживання своїм службовим становищем, більше того, суд фактично визнав, що ОСОБА_7 була на той час службовою особою - директором ТОВ «Фонтан», при цьому суд не вказав, в чому виявилось зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем, коли була привласнена печатка, яким способом.

Тобто, і юридично і фактично ОСОБА_7 залишалась директором ТОВ «Фонтан» і печатка знаходилась у неї на законних підставах до ознайомлення її з наказом про звільнення та одержання трудової книжки.

ОСОБА_7 станом на 4.01.2010 року перебувала на посаді директора ТОВ «Фонтан» , діяла відповідно з повноваженнями директора , і в Держкомземі м. Алушта отримала договори оренди землі, укладені між юридичними особами - орендодавцем ТОВ «Фонтан» і орендарем ТОВ «Південна Рів,єра Плюс» саме для ТОВ «Південна Рів,єра Плюс» які були укладені і підписані між зазначеними керівниками 22 жовтня 2009 року і посвідчені печатками ( том 2 а.с.-125-135,139-149,150-182) договори пройшли державну реєстрацію, про що в книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі за №5 Маломаякської сільської Ради реєстратор Алуштинського відділу Кримського регіонального філіалу Державного підприємства « Центр державного земельного кадастру « ОСОБА_10. 04.01.2010 року. Згідно з висновком судово - технічної експертизи ( том 2 а.с.206-207 ) відтиски печаток на договорах оренди нанесені печаткою відтиск якої є у документах за період 2004-2009 роки, що підтверджує правдивість пояснень обвинуваченої ОСОБА_7

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснювала, що договори оренди землі були підписані в вересні - жовтні 2009 року орендодавцем ТОВ «Фонтан» в особі директора ОСОБА_7 та орендарем ТОВ « Південна Рівєра Плюс» в особі директора Струєва, а потім до січня 2010 року відбувалась процедура реєстрації.

04.01.2010 року договори були зареєстровані і видані директору ТОВ «Фонтан» ОСОБА_7, повноваження якої як директора вона перевірила і видала ці договори. Про зміну керівництва цього товариства ніхто не повідомляв. ОСОБА_7 виступала в якості директора, від її дій ніякої шкоди не спричинено.

Більше того, Постановою Окружного Адміністративного суду АР Крим від 12.03.2013 року справа №2-а-13179/12/0170/16 ( том 3 а.с.26-33) відмовлено заступнику прокурора м.Алушти в інтересах держави, у задоволенні позову до Кримської регіональної філії Державного підприємства « Центр державного земельного кадастру «, Управління Держкомзему та інш. , - про визнання дій протиправними щодо укладених між орендодавцем ТОВ «Фонтан» та орендарем ТОВ « Південна Рів,єра Плюс » договорів оренди земельних ділянок. Окружний адміністративний суд АР Крим дійшов висновку, що укладені договори оренди, які пройшли державну реєстрацію, відповідали чинному на той час порядку згідно Закону України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень « від 01.07.2004 року №1952-\/І.

Таким чином, суд першої інстанції , дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_7, при цьому не навів переконливих доказів щодо наявності істотної шкоди, спричиненої діями обвинуваченої.

Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 в усній формі було повідомлено про її звільнення з посади не можна вважати її звільненою, оскільки звільнення її відповідно до вимог закону відбулося 05.08.2010 року згідно з рішенням суду , про що маються відповідні документи.

Згідно ст..11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння(дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Однак, ні в обвинувальному акті, ні у вироку суду щодо ОСОБА_7 не вказано, в чому саме дії ОСОБА_7 були суспільно небезпечними.

Згідно з вимогами Закону, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об,єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину доведена.

В мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази, на яких ґрунтується висновок суду із зазначенням мотиву.

Зазначених вимог судом першої інстанції не дотримано.

Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частини зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів, не може погодитися з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст.357 КК України оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Згідно з вимогами ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу , скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,417, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Алуштинського міського суду від 20.06.2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України закрити на підставі ст.. 284 п.4 КПК України у зв,язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати .

Ухвала Апеляційного суду АР Крим набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді

Ю.Р. Трясун В.О.Кунцов Л.П.Єлгазіна