Постанова

від 24.10.2013 по справі 916/1834/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2013 р.Справа № 916/1834/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від Виконкому Одеської міської ради - не з'явився;

від прокуратури - Корнілова Ю.Д. - старший прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради - Геращенко В.В. - за довіреністю;

від ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг"- Валов Д.О. - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 28 серпня 2013 року

по справі № 916/1834/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант - Лендтрейдінг"

до Виконавчого комітету Одеської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради

за участю Прокуратури м.Одеси

про зобов'язання вчинити певні дії

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судових засіданнях 17.10.2013р., 22.10.2013р. згідно ст.77 ГПК України оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 24.10.2013р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

11.07.2013р. Товариство з обмеженою відповідністю „Амарант-Лендтрейдінг" (надалі - позивач, ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради (надалі - Виконком ОМР, відповідач), в якому просило суд зобов'язати відповідача зробити перерахунок розміру пайового внеску за договором пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної інфраструктури м.Одеси, який є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р., та привести його у відповідність з вимогами ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", Методики визначення пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, затвердженої рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №134 від 28.03.2013р., та техніко-економічними показниками, викладеними Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради в листі № 01-10/231г, 190г від 16.05.2013р.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" зазначало, що 14.06.2007р. виконкомом ОМР було прийнято рішення №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої", яким затверджено договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси №371/кс від 14 червня 2007 року (надалі - Договір). На позивача було покладено зобов'язання по сплаті пайового внеску у розмірі 6194833грн. згідно із п.3.2 договору протягом 2-х місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва.

В подальшому, 23.04.2009р. Виконкомом ОМР було прийнято рішення №509 „Про затвердження додаткової угоди до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. №371/кс, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.06.2007р. №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої"; затверджено додаткову угоду від 23.04.2009р. №653/кс до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. №371/кс.

Згідно вказаної додаткової угоди сума пайового внеску залишилась незмінною, строк сплати пайового внеску змінився на 31.12.2010р.

04.04.2012р. Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення №168 „Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.06.2007р. №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої" затверджено додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. №020/кс до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007 року №371/кс.

Відповідно до умов п.1.4 додаткової угоди №2 до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" зобов'язано сплатити суму пайового внеску у строк до 31.12.2012р.

При укладенні первісної редакції договору 14.06.2007р. розмір пайового внеску становив не більше 20% вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будівель згідно ЗУ „Про планування і забудову територій".

Відповідно до ЗУ „Про планування і забудову територій" та Постанови Кабінету міністрів України №40 від 24.01.2007р. в редакції станом на 23.04.2009р., (на момент укладення додаткової угоди) граничний розмір пайового внеску становив не більше 10% загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, а термін оплати не повинен був перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію. Однак, Виконком ОМР при укладенні додаткових угод у 2009 та 2012 роках вказані обставини не врахував і розмір внеску не був перерахований, а, отже, розмір пайового внеску, зазначений в Договорі та додаткових угодах до нього, не відповідає діючому законодавству на момент укладання додаткових угод.

ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" наразі не здійснює будівництво торговельно-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська,139 ріг вул.Середньої. Позивачем було вирішено змінити проект будівництва, внаслідок чого загальна площа забудови та площа об'єкту будівництва істотно змінились в сторону зменшення, що також істотно впливає на розмір пайового внеску.

Посилаючись на зміну на теперішній час технічно-економічних показників об'єкту будівництва порівняно до показників, які використовувались при первісному здійсненні розрахунку розміру пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту, а також на зменшення граничного розміру такої участі з 20 до 10 відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва на законодавчому рівні, що не було враховано відповідачем при укладенні додаткових угод до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 14.06.2007р. за №371/кс, позивач просить суд задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.07.2013р. до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Управління капітального будівництва Одеської міської ради (надалі - Управління).

Ухвалою місцевого господарського суду від 22.08.2013р. допущено до участі у справі для представництва інтересів держави Прокурора міста Одеси.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.08.2013р. (суддя Желєзна С.П.) задоволено позов ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" - зобов'язано виконавчий комітет Одеської міської ради здійснити перерахунок розміру пайового внеску за договором пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, який є додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р., з урахуванням граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та загальної кошторисної вартості об'єкта будівництва у відповідності до вимог ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності"; стягнуто з виконавчого комітету Одеської міської ради на користь ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" судовий збір в сумі 1147грн.

Рішення суду вмотивовано посиланням на норми ст.27,27-1 ЗУ „Про планування і забудову територій", ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", Постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів" від 24.01.2007р. №40, ст.ст.632,6,5 ЦК України, п.4 Прикінцевих положень ЦК України та тим, що здійснюючи залучення грошових коштів в якості пайової участі, орган місцевого самоврядування застосовує надані йому законом самоврядні повноваження у відповідній галузі, тобто, здійснення даних повноважень має базуватись виключно на нормах закону, чинних на час такого правозастосування. В даному випадку, правовідносини щодо сплати позивачем пайової участі відповідно договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. за № 371/кс є такими, що продовжують існувати, а зобов'язання ТОВ „Амарант - Лендтрейдінг" щодо внесення цього платежу є невиконаними. У зв'язку з викладеним, враховуючи правила, закріплені у ст.5 та п.4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, до вказаних правовідносин слід застосовувати положення закону, які є чинними на теперішній час.

Суд першої інстанції обґрунтував застосування до спірних правовідносин чинної редакції ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" та зазначив, що потребує здійснення відповідачем перерахунку розміру пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" за договором пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. за № 371/кс, оскільки на час первинного визначення розміру такої пайової участі, який був залишений у первісній редакції при укладанні двох додаткових угод до цього договору, незважаючи на зміни, які відбулися у законодавстві щодо зменшення граничного розміру пайової участі, Виконавчим комітетом Одеської міської ради було застосовано відсоткову ставку пайової участі в розмірі 15 відсотків від вартості будівництва, що перевищує граничний розмір пайової участі в розмірі 10 відсотків такої вартості для нежитлових будівель, встановлений ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" . Також, необхідність здійснення перерахунку розміру пайової участі позивача виникла у зв'язку зі зміною техніко-економічних показників об'єкту будівництва порівняно до показників, які використовувались при первісному здійсненні розрахунку розміру пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту, що вбачається із змісту листа Управління архітектури та містобудування від 16.05.2013р. № 01-10/231г, 190г, оскільки при здійсненні первісного розрахунку пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" відповідачем були використані істотно відмінні від чинних техніко-економічні показники, надані Управлінням архітектури та містобудування згідно з висновком № 4926 від 29.11.2006р. Також суд першої інстанції зазначив, що на сьогоднішній день Методика визначення пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, затверджена рішенням Одеської міської ради № 223 від 02.03.2006р., із застосуванням якої відповідачем здійснювався розрахунок розміру пайової участі, втратила чинність у зв'язку із затвердженням нової Методики на підставі рішення Одеської міської ради №134 від 28.03.2013р., яка, в свою чергу, визначає нові правила та формули для розрахунку пайової участі.

Підсумовуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що позовні вимоги підлягають задоволенню із коригуванням форми викладення спірного обов'язку порівняно до змісту позовних вимог та зобов'язання відповідача здійснити перерахунок розміру пайового внеску за договором пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, який є додатком до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р., з урахуванням граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та загальної кошторисної вартості об'єкта будівництва у відповідності до вимог Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності". В основу висновку суду про необхідність коригування форми викладення спірного обов'язку покладено правову природу пайової участі та її правове регулювання, яке наведено у ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності".

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, Виконавчий комітет Одеської міської ради звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду від 28.08.2013р. та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повному у обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Виконком ОМР послався на норми ст.ст.11,526,626 ЦК України, ст.ст.1,40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" та зазначив, що оскаржене рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, без всебічного дослідження доказів, наданих сторонами під час розгляду справи, та є таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- оскільки ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" не було розроблено проектну документацію, яка відповідає будівельним характеристикам об'єкта, існуючим на теперішній час, перерахунок розміру пайової участі не є можливим;

- приймаючи судове рішення, місцевий господарський суд не врахував, що наявний у додатку до Договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури розрахунок здійснено відповідачем у межах його компетенції на підставі відповідних рішень органу місцевого самоврядування. Порядок розрахунку на час укладання Договору не суперечив положенню п.3 ч.7 ст.27-11 ЗУ „Про планування і забудову територій". Ані до певних актів Одеської міської ради, ані до Договору зміни щодо розміру пайового внеску не вносилися;

- Договір та додаткові угоди про пайову участь замовників будівництва у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, у передбаченому законом порядку недійсним не визнаний, і тому є діючим та обов'язковим до виконання сторонами;

- посилання позивача на п.7 Перехідних положень ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" не є обґрунтованим, оскільки в даному випадку підставою для сплати пайового внеску в розмірі 6194833грн. є розрахунок пайового внеску в зазначеному розмірі та договір з додатковими угодами, який погоджений сторонами, підписаний та скріплений відповідними печатками.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2013р. апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради прийнято до провадження та призначено її до розгляду; зобов'язано скаржника у строк до 08.10.2013р. надати суду докази направлення копії апеляційної скарги Прокуратурі міста Одеси. В засіданнях апеляційного господарського суду представники прокуратури, Виконкому ОМР та Управління підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог скаржника виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, що рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р. „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої" було надано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" дозвіл на проектування та будівництво торгово-офісного центру за вищезазначеною адресою, після оформлення документів на землекористування у встановленому порядку; зобов'язано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг":

- оформити в порядку, передбаченому чинним законодавством, документи, що посвідчують право користування земельною ділянкою;

- замовити в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради паспорт на проектування об'єкта;

- замовити в ліцензованій проектній організації проектну документацію на будівництво об'єкта, погодити й затвердити її чинним порядком у термін до 20.10.2008р.;

- до початку будівництва отримати висновок ООС „Укрінвестекспертиза" за проектною документацією;

- оформити дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції Держархбудконтролю, після ухвалення відповідного рішення Одеської міської ради щодо відведення земельної ділянки для будівництва;

- здійснити будівництво торгово-офісного центру відповідно до узгодженої та затвердженої проектної документації в термін: початок - І квартал 2008 року; завершення - IV квартал 2010р.

Також рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р. затверджено договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ „Амарант - Лендтрейдінг", який є додатком до цього рішення (надалі - Договір).

Згідно із п.п.1.1, 1.2, 3.1, 3.2, 8.1 Договору предметом даного договору є надання Забудовникові від імені Виконкому права забудови земельної ділянки, у межах відводу, за адресою: м.Одеса, вул.Балківська,139 ріг вул.Середня, строком до IV-го кварталу 2010 року, для здійснення будівництва торгово-офісного центру, а також здійснення комплексного благоустрою прилеглої території та внесення Забудовником пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (далі по тексту договору - пайова участь). Надання права забудови земельної ділянки здійснюється відповідно до рішення Виконкому №573 від 14.06.2007р. Забудовник зокрема зобов'язався: здійснити самостійно або із залученням підрядника будівництво торгово-офісного центру, а також комплексний благоустрій прилеглої території на земельній ділянці, зазначеній у цьому договору, відповідно до технічних умов і прийнятими Забудовником зобов'язаннями в строк до IV кварталу 2010 року; протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул. Балківська,139 ріг вул.Середня, перерахувати пайову участь у розмірі 6194833грн. на рахунок управління капітального будівництва Одеської міської ради (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 15.05.2007р. № 18). Даний договір діє до введення об'єкту в експлуатацію відповідно до рішення Виконкому від 14.06.2007р. № 573.

Договір було зареєстровано в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за № 371/кс від 14.06.2007р.

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення розміру пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси №18 від 15.05.2007р., при визначенні розміру пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" застосовувався зональний коефіцієнт в розмірі 15%, різні коефіцієнти функціонального використання об'єктів (1,2 - для офісів та торгових приміщень; 0,4 - для паркінгу), інформацію про опосередковану вартість 1кв.м. будівництва, а також вихідні дані про об'єкт будівництва згідно технічно-економічних показників, наданих Управлінням архітектури та містобудування згідно з висновком № 4926 від 29.11.2006р., а саме: площа ділянки - 6797,27кв.м.; площа забудови - 1945кв.м.; загальна площа будівлі - 13359,26кв.м.; корисна площа будівлі - 13194,28кв.м., в тому числі офіси - 4022,26кв.м.; торговельні приміщення - 6698,15кв.м., паркінг - 2473,87кв.м. У протоколі зазначено, що ескізним проектом передбачено будівництво 5-ти поверхової будівлі торговельно-офісного центру (а.с.113-115).

Рішенням Одеської міської ради №3524-V від 09.10.2008р. затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" земельну ділянку, площею 0,6593га, за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139-Г, у довгострокову оренду, терміном на 49 років (в тому числі до IV кварталу 2010 року на період проектування та будівництва), для проектування, будівництва та експлуатації торгово-офісного центру й благоустрою території.

Внаслідок прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки під забудову у ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" виник обов'язок здійснити оплату пайової участі в сумі 6194833грн. в строк до 09.12.2008р. (п.3.2 Договору).

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №509 від 23.04.2009р. „Про затвердження додаткової угоди до договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси №371/кс від 14.06.2007р....." затверджено Додаткову угоду від 23.04.2009р. до Договору №371/кс від 14.06.2007р., відповідно до якої п.3.2 Договору викладено в іншій редакції та строк оплати пайової участі в сумі 6194833грн. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" встановлений до 31.12.2010р.

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №168 від 04.04.2012р. „ Про внесення змін до рішення виконкому Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р." затверджено Додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. до Договору №371/кс від 14.06.2007р., відповідно до якої п.3.2 Договору викладено в іншій редакції та строк оплати пайової участі в сумі 6194833грн. відтермінований до 31.12.2012р.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що на час розгляду справи в місцевому господарському суді та апеляційної скарги на оскаржене рішення ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" не здійснює будівництво торговельно-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої, не приступало до реалізації наміру будівництва торгово-офісного центру згідно з ескізним проектом, схваленим для подальшого проектування заключенням Управління архітектури і містобудування №1174/06 від 29.11.2006р.

Відповідно до висновку №1174/06 Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради (вих№4926 від 29.11.2006р.) будівля торгово-офісного центру розмірами в осях 60,00х51,00м., передбачається будівництво 5-ти поверхової будівлі торгово-офісного центру з підземним паркінгом, благоустрій прилеглої території. Техніко економічні показники: площа ділянки в границях благоустрою - 7551,13кв.м.; площа забудови - 1945кв.м.; площа покриття - 3286,60кв.м.; площа озеленіння - 279кв.м.; загальна площа будівлі - 13359,26кв.м. , у тому числі - офісів - 4053,20кв.м., торгових приміщень - 6791,06кв.м., паркінга - 2515кв.м.; корисна площа - 13194,28кв.м., у т.ч. офісів - 4022,26кв.м., торгових приміщень - 6698,15кв.м., паркінга - 2473,87кв.м.

Оскільки частина орендованої ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" земельної ділянки перебуває у користуванні ГО „За рулем" (що підтверджується копією договору №50/М-КР-2012 від 17.08.2012р., укладеного між КП „Одестранспарксервіс" та ГО „За рулём" (а.с.100-101), позивачем було прийняте рішення про зміну проекту будівництва, в результаті чого загальна площа забудови та площа об'єкту будівництва істотно змінились в сторону зменшення.

У квітні 2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради з містобудівним розрахунком розміщення торгово-офісного центру за адресою: вул.Балківська,139 ріг вул.Середньої.

Згідно із листом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.05.2013р. №01-10/231г, 190г, на розгляд управління було подано містобудівний розрахунок, який містить перероблені обсягові-планувальні та архітектурні рішення будівлі торговельно-офісного центру по відношенню до раніше узгодженого ескізного проекту. Будівля, що проектується, містить 2-3 поверхи (з урахуванням рельєфу місцевості). В даному листі наявні наступні техніко-економічні показники за містобудівним розрахунком: за генпланом: загальна площа земельної ділянки за договором оренди - 0,6593га; площа забудови будівлі - 2400кв.м., площа твердого покриття - 3723кв.м., площа зелених насаджень 470кв.м., кількість міст на гостьових парковках - 107шт; за будівлею: загальна площа будівлі - 5000кв.м. , торговельна площа 3600кв.м., площа виробничих та офісних приміщень - 800кв.м.

В своєму листі №01-10/231г, 190г, від 16.05.2013р. Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради зазначило, що з метою оформлення нового договору пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" має звернутись до виконавчого комітету Одеської міської ради.

17.05.2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до заступника Одеського міського голови (вхідний номер загального відділу Виконкому Одеської міськради 02-03-34/1698 від 17.05.2013р.) з листом із проханням укласти новий договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси відповідно до техніко-економічних показників щодо містобудівного розрахунку, наданих архітектури та містобудування Одеської міської ради у листі від 16.05.2013р. за № 01-10/231г, 190г. 04.06.2013р. повторно звернувся до Виконкому Одеської міської ради з аналогічним листом.

Звернення ТОВ „Амарант - Лендтрейдінг" від 17.05.2013р. та 04.06.2013р. залишені без відповіді та задоволення.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" з огляду такого.

Згідно із ст.1 ЗУ „Про місцеве самоврядування" виконавчі органи рад - це органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно п.п.7 п.„а" ст.27 ЗУ „Про місцеве самоврядування" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать зокрема власні (самоврядні повноваження) щодо залучення на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності до участі в комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ, міст, координація цієї роботи на відповідній території.

Відповідно до ст.27 ЗУ „Про планування та забудову територій" від 20.04.2000р. в редакції від 22.02.2007р. (який був чинним на момент укладення Договору №371/кс від 14.06.2007р.) фізичні та юридичні особи, які отримали дозвіл на будівництво об'єкта містобудування, або юридичні особи, які отримали рішення сільської, селищної, міської ради чи уповноваженого на те виконавчого органу про погодження місця розташування об'єкта, мають право на одержання вихідних даних на проектування цього об'єкта та здійснення проектно-вишукувальних робіт. Надання вихідних даних фізичним та юридичним особам у повному обсязі забезпечується виконавчими органами відповідних міських рад або відповідними районними державними адміністраціями не пізніше ніж через два місяці після подання письмової заяви про надання цих даних у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, крім випадку, передбаченого частиною сьомою цієї статті. Для проектування об'єктів, що згідно із статтею 22 цього Закону визначені як переважні види забудови в межах окремої зони, замість архітектурно-планувального завдання як вихідні дані використовуються єдині умови і обмеження забудови земельних ділянок, визначені місцевими правилами забудови. Погодження вихідних даних у разі необхідності з підприємствами, установами та організаціями, що надають технічні умови, або отримання додаткової інформації від них здійснюється спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури. У технічних умовах не допускається дублювання положень державних норм, стандартів і правил. Підготовка та комплектування вихідних даних здійснюється підприємствами, установами та організаціями в порядку, встановленому законодавством. Вихідними даними можуть визначатися також вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України №40 від 24.01.2007р. „Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів" (яка була чинною на час укладання Договору №371/кс від 14.06.2007р.) встановлено, що граничний розмір коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів (з урахуванням вартості робіт, передбачених вихідними даними на проектування), не може перевищувати 20 відсотків вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будинків (крім будівель закладів культури і закладів освітнього, медичного та оздоровчого призначення).

15.05.2007р. Комісія з визначення розміру пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, при визначенні розміру пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг", застосувала розмір пайової участі в розмірі 15% від загальної вартості будівництва. Разом з цим відповідачем також враховувались технічно-економічні показники об'єкту, що планується до забудови, у вигляді загальної площі забудови, цільового використання окремих приміщень об'єкту, тощо (протокол №18 від 15.05.2007р.).

Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" N509-VI від 16.09.2008р. Закон України „Про планування та забудову територій" було доповнено статтею 27-1 (редакція діє з 14.10.2008р.), відповідно до якої створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування. Замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. До пайової участі (внеску) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не залучаються замовники у разі здійснення будівництва: об'єктів будь-якого призначення на замовлення органів державної влади або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів; будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється на конкурсній основі; об'єктів, що споруджуються замість пошкоджених або зруйнованих внаслідок стихійного лиха чи техногенних аварій. Величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування. Встановлений органом місцевого самоврядування розмір пайової участі (внеску) замовника не може перевищувати граничного розміру пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не може перевищувати: 10 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для нежитлових будівель і необхідних інженерних мереж та/або споруд (крім будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення); 5 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для житлових будинків, будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення з необхідними інженерними мережами та/або спорудами. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів, крім пайової участі (внеску) замовника, встановленої цією статтею. Розмір пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається не пізніше десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт. Істотними умовами договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є: розмір пайового внеску; терміни (графік) оплати пайового внеску; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайового внеску (участі) замовника у створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайовий внесок сплачується в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця до планової здачі об'єкта містобудування в експлуатацію. Кошти, отримані як пайова участь (внесок) замовників об'єктів містобудування, можуть використовуватися виключно на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту. Спори, пов'язані з пайовою участю (внеском) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, вирішуються судом.

Закон України „Про планування та забудову територій" втратив чинність 17.02.2011р., у зв'язку з прийняттям 17.02.2011р. Закону України №3038-VI „Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №415 від 28.04.2009р. втратила чинність Постанова Кабінету Міністрів України №40 від 24.01.2007р.„Про встановлення граничного розміру коштів замовників, що залучаються для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів".

Статтею 40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI (в редакції від 17.02.2011р.), який набрав чинності 17.02.2011р. встановлено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Відповідно до п.7 Прикінцевих положень ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач неодноразово порушував питання про внесення змін до договору пайової участі у зв'язку із змінами в законодавстві та Методиці визначення розміру пайової участі, зменшенням площі та інших техніко-економічних показників об'єкта, вартості об'єкта будівництва, при цьому пропонував альтернативні способи, у тому числі як внесення змін до договору пайової участі №371/кс з додатковими угодами, так і укладення нового договору пайової участі (а.с.104,111,112), проте відповідач не висловив своєї позиції щодо цього. Докази зворотнього в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, на момент звернення до суду із позовом право ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на визначення розміру пайового внеску за договором пайової участі відповідно до чинного законодавства - ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" - не визнається відповідачем та підлягає судовому захисту згідно із положеннями ст.ст.15,16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Апеляційний господарський суд вважає, що при зверненні до господарського суду із позовом ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" виходячи із принципу диспозитивності вправі на власний розсуд вимагати застосувати спосіб захисту невизнаного права, який, на його думку, є ефективним та призводить до відновлення невизнаного права, усуває невизначеність у праві, викликану поведінкою (бездіяльністю) відповідача.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст.54,124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст.8,9 Конституції), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням , порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст.16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 21.05.2012р. у справі №6-20цс11, отже є обов'язковою для господарського суду згідно із ст.111-28, ст.82 ГПК України, згідно з якими рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України. Обираючи при прийнятті рішення правову норму, що підлягатиме застосуванню до спірних правовідносин, господарський суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, які викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 111-16 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за клопотанням ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" з наданими документами та на підставі ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.09.2013р. №396:

- змінені терміни завершення позивачем будівництва (до 31.12.2015р.), затверджено новий договір про пайову участь замовників між Виконкомом Одеської міськради та ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг";

- визнано такими, що втратили чинність рішення Виконавчого комітету Одеської міськради від 23.04.2009р. №509, від 04.04.2012р. №168;

- розірвано за згодою сторін договір пайової участі від 14.06.2007р. №371/кс, додаткову угоду від 23.04.2009р. №653/кс, додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. №020/кс.

26.09.2013р. позивачем та відповідачем укладено новий договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, відповідно до ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", предметом якого є пайовий внесок ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" при здійсненні будівництва торгово-офісного центру по вул.Балківській,139 ріг вул.Середньої вартістю 17281807грн. (на підставі проектної документації).

В договорі від 26.09.2013р. (пункт 2.1.) передбачено перерахування ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" як замовником коштів (пайової участі) у сумі 1728180,70грн. до завершення будівництва об'єкта у термін до 31.12.2015р. (реєстраційний №053/кс).

Додатком 1 до Договору від 26.09.2013р. №053/кс узгоджений складений на підставі рішення комісії з визначення пайової участі замовника від 23.09.2013р. №9 „Розрахунок розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури м.Одеси на підставі проектної документації", відповідно до якого розмір пайової участі Замовника становить 17281780,70грн.

Таким чином, Виконавчим комітетом Одеської міської ради фактично здійснений перерахунок розміру пайової участі позивача у відповідності із резолютивною частиною оскаржуваного рішення господарського суду шляхом укладання нового договору про пайову участь з Додатком 1 „Розрахунок розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури м.Одеси на підставі проектної документації".

Виходячи із викладеного, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг".

Доводи апеляційної скарги Виконавчого комітету Одеської міської ради не спростовують правильність висновків місцевого господарського суду по суті спору та підставою для його скасування або зміни слугувати не спроможні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2013р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, що є підставою для залишення рішення без змін з урахуванням мотивів задоволення позовних вимог, викладених у постанові апеляційного господарського суду.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2013р. залишити без змін.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.