Ухвала

від 07.11.2013 по справі 2114/1-380/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/1255/13 Головуючий в 1 інстанції: Майдан С.І

Категорія: ст. 212 ч. 3 КК України Доповідач: Непомняща Н.О.

У Х В А Л А

іменем України

07 листопада 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді: Непомнящої Н.О.

суддів: Чупини С.П., Сажинова В.В.

при секретарі: Фокіній Є.В., Бараш Ю.В., Спасибіній М.І.,

за участю прокурора: Коломійця В.С.

засудженого: ОСОБА_1

захисників засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1- адвоката ОСОБА_2 на вирок та окрему постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 04 грудня 2012 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, громадянина України, освіта вища, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого; засуджено за ст. 212 ч. 3 КК України до штрафу в розмірі 3148266 грн. 88 коп. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності строком на три роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Крім того судом при проголошенні вироку винесено окрему постанову, якою постановлено довести до відома голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про допущені порушення адвокатом ОСОБА_2 встановленого порядку при судовому розгляді справи, а також норм адвокатської етики.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи призначеним згідно рішення № 1 від 14.09.2007 року директором ПП «Пром Оріс Плюс» (код ЕДРПОУ 35329757), зареєстрованого відділом державної реєстрації виконавчого комітету Херсонської міської ради 18.09.2007 року за юридичною адресою: м. Херсон, вул.. Ілліча,103 кв.397, узятого на облік в ДПІ м. Херсона як платника податків 19.09.2007 року і платника податку на додану вартість 18.10.2007р., виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто будучи посадовою особою підприємства, на яку покладені обов'язки згідно п.п.6, 7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні»№ 996-ХIV (у редакції від 16.07.1999 року) по веденню бухгалтерського обліку, в порушення ст.67 Конституції України, відповідно до якої платники податків зобов'язані платити податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом, п.п.10.1, 10.2 ст. 10 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР (з подальшими змінами і доповненнями), відповідно до якого на нього покладена відповідальність за дотримання достовірності і своєчасності визначення сум податку, подачі податкових декларацій, а також за повноту і своєчасність його внесення (сплати) до бюджету, діючи в порушення цих вимог законодавства, бажаючи уникнути виконання зобов'язань перед державним бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді несплати податку і ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, шляхом заниження об'єкту оподаткування - необґрунтованого включення до складу податкового кредиту у березні 2008 року сум податку на додану вартість, непідтверджених податковими накладними, з непроведених насправді операцій по придбанню товарів (послуг), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1301284,68 грн., що привело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах при наступних обставинах.

Так, 21.04.2008 року ОСОБА_1, будучи обізнаним про відсутність господарських відносин ПП «Пром Оріс Плюс» з ТОВ «Кано-Миколаїв» з розрахунків за поставлені товари (послуги), достовірно знаючи положення п.п. 7.4.1, п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями) про те, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), і складається з сум податків нарахованих (сплачених) платником податків протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням товарів і послуг з метою їх подальшого використання в операціях, оподаткувань, в межах господарської діяльності платника податку, п.п.7.4.5. п.7.4. ет.7 Закону України від 03.04.97 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами і доповненнями) про те, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними або митними деклараціями, ігноруючи вказані вимоги чинного законодавства, склав і подав до ДПІ в м. Херсоні під вхід. № 52974 податкову декларацію по податку на додану вартість ПП «Пром Оріс Плюс» і за вхід. № 52975 додаток 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів, в яких необґрунтовано відобразив об'єм постачання в сумі 6506423,40 грн. і податковий кредит березня 2008 року у розмірі 1301284,68 грн. з нібито проведених операцій по придбанню товарів (послуг) у постачальника з індивідуальним податковим номером 346520014030 (ТОВ «Кано-Миколаїв», 34652005, м. Миколаїв), операції з яким не здійснювалися і податкові накладні не складалися.

Своїми злочинними діями ОСОБА_1, заподіяв державі збиток у вигляді фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість в сумі 1 301 284,68 грн., що більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто заподіяв державі збиток в особливо великих розмірах.

Надалі він же, будучи директором ПП «Пром Оріс Плюс», виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто будучи посадовою особою підприємства, на яке покладені обов'язки по веденню бухгалтерського обліку, сплаті податків і зборів в порядку і розмірах, встановлених законом, на якого покладена відповідальність за дотримання достовірності і своєчасності визначення сум податку, подачі податкових декларацій, а також за повноту і своєчасність внесення (сплати) податку до бюджету, діючи в порушення вимог законодавства, бажаючи уникнути виконання обов'язків перед бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді несплати податку і ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, шляхом заниження об'єкту оподаткування - необґрунтованого включення до складу податкового кредиту серпня 2008 року сум податку на додану вартість, не підтверджених податковими накладними, з непроведених насправді операцій по придбанню товарів (послуг), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1 846 982,20 грн., що привело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, при наступних обставинах:

20.10.2008 року ОСОБА_1, будучи обізнаним про відсутність господарських відносин ПП «Пром Оріс Плюс» з ТОВ «Топ-Сервис-Н» та розрахунку за поставлені товари (послуги), достовірно знаючи положення п.п. 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами і доповненнями) про те, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів (послуг) і складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податків протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням товарів і послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності платника податку, п.п.7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону України від 03.04.97 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами і доповненнями), про те, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними або митними деклараціями, ігноруючи вказані вимоги чинного законодавства, склав і подав в ДПІ в м. Херсоні по вхід. № 204596 уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, і за вхід. № 204597 додаток 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів, в яких включив в податковий кредит серпня 2008 року суму податку на додану вартість у розмірі 1202012 грн. з нібито проведених операцій по придбанню товарів (послуг) у постачальника з індивідуальним податковим номером 350660514030 (ТОВ «Топ-Сервіс-Н», 35066055, м. Миколаїв), операції з яким не здійснювалися і податкові накладні не складалися.

10.12.2008 року ОСОБА_1, будучи обізнаним про відсутність господарських відносин ПП «Пром Оріс Плюс» з ТОВ «Гарант Буд-2007» та розрахунку за поставлені товари (послуги), достовірно знаючи вищезазначені положення п.п. 7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.97 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (з змінами і доповненнями), ігноруючи вказані вимоги чинного законодавства, склав і подав до ДПІ в м. Херсоні за вхід. № 240357 уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, і за вхід.№ 240358 додаток 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів, в яких включив в податковий кредит серпня 2008 року суму податку на додану вартість у розмірі 644970,20 грн. з нібито проведених операцій по придбанню товарів (послуг) у постачальника з індивідуальним податковим номером 350660814035 (ТОВ «Гарант Буд-2007», 35066086, м. Миколаїв), операції з яким не здійснювалися і податкові накладні не складалися.

Своїми злочинними діями ОСОБА_1 заподіяв державі збиток у вигляді фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість в сумі 1846982,20 грн., що більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто заподіяв державі збиток в особливо великих розмірах.

В апеляції захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку суду через неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінально-процесуального закону, допущені як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції, та закриття справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (1960 року). Свої вимоги захисник мотивує тим, що в матеріалах справи відсутні докази вини його підзахисного, зокрема не встановлено умислу ОСОБА_1 на ухилення від сплати податків, не перевірені його показання про те, що незаконною діяльністю, пов'язаною із підприємством «Пром Оріс плюс» займався невідомий йому чоловік на ім'я ОСОБА_5, якому він заборгував кошти і який використав його лише для подачі невідомо ким заповнених податкових декларації до ДПІ для власних інтересів, досудовим слідством не встановлено коло осіб, причетних до незаконної діяльності ПП «Пром Оріс Плюс», не притягнуто до відповідальності ОСОБА_6, відносно якого наявні відомості про причетність до вчинення злочину, що органом досудового слідства порушено процедуру вилучення коштів, а скарги щодо тиску на обвинуваченого зі сторони працівників міліції були перевірені поверхнево. Вважає, що судом не дана оцінка тим фактам, що податкове повідомлення-рішення, складене за результатами перевірки господарської діяльності ПП «Пром Оріс Плюс» ОСОБА_1, як його директору не надсилалось, внаслідок чого він був позбавлений права оспорити це рішення в суді, крім того з 10.10 по 27.10.2008 року ОСОБА_1 був у відрядженні за межами області, через що не міг фізично 10.10.2008 року подати до ДПІ м. Херсона уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по ПДВ. Захисник вказує на те, що показання свідків, покладені в основу обвинувального вироку, суперечать один одному, висновок судової економічної експертизи суперечить законодавству, судом безпідставно відхилялись заявлені стороною захисту клопотання. Вказує на те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, а справа розглянута з порушенням правил територіальної підсудності. Також захисник зазначає, що місцевим судом безпідставно винесено окрему постанову щодо нього, оскільки він, діючи в інтересах підсудного, дотримувався норм КПК і також не порушував жодних норм ЗУ «Про адвокатуру».

Заслухавши суддю - доповідача, засудженого та його захисників, які підтримали апеляцію, просили вирок суду скасувати, провадження у справі закрити, прокурора, який просив апеляцію відхилити, вирок суду та окрему постанову залишити без змін, заслухавши учасників процесу в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 334 КПК 1960 року.

Посилання захисника на невстановлення органом досудового слідства умислу у ОСОБА_1 на ухилення від сплати податків, оскільки останній, будучи директором ПП «Пром Оріс Плюс» не здійснював жодного виду господарсько діяльності, що свідчить про відсутність в його діях суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, колегія суддів оцінює критично виходячи з наступного.

Так, показання самого ОСОБА_1 в ході досудового слідства та судового розгляду були вкрай непослідовними та суперечливими.

В явці з повинною від 14.07.2008 року та під час допиту в якості підозрюваного 24.06.2009 року він зазначив, що особисто створив ПП «Пром Оріс Плюс» та займався фінансовою діяльністю підприємства, з метою ухилення від сплати податків формував видатковий баланс та знімав з розрахункового рахунку готівку у банку, якою розраховувався з покупцями, а потім виписував фіктивні документи з метою формування видаткової частини, надав до органів ДПІ фінансово-бухгалтерську документацію, де валові доходи дорівнювались валовим витратам. З метою ухилення від сплати податків ним 14.07.2008 року були зняті з р/р ПП «Пром Оріс Плюс» 207000 грн. для розрахунків з продавцями металоконструкцій, які він мав намір придбати у осіб, які не були зареєстровані як платники податків з метою ухилення від сплати податків. Цією діяльністю він займався з моменту реєстрації підприємства по липень 2008 року (том 7 а.с. 27, том 13 а.с. 44-45).

Згодом ОСОБА_1 показав, що господарською діяльністю ПП «Пром Оріс Плюс» не займався, бухгалтерські документи ПП не складав, в органах ДПІ не звітував, підписи в податкових деклараціях та чеках виконані не ним. Влітку 2007 року дав свій паспорт та ідентифікаційний код на вимогу невідомого чоловіка на ім'я ОСОБА_5, якому програв у карти із умовою погашення боргу, через місяць документи йому повернули та стали привозити якісь папери, значення яких він не розумів, які він підписував не читаючи, тому до певного періоду часу взагалі не знав, що є директором ПП «Пром Оріс Плюс», не міг складати та подавати до органів ДПІ будь-які бухгалтерські документи, оскільки не має економічної освіти (том 14 а.с. 65-69, том 15 а.с. 169-170).

Така непослідовна позиція засудженого обґрунтовано визнана судом першої інстанції способом уникнення кримінальної відповідальності. Доводи апеляції захисника про поверхневе проведення перевірки за фактом застосування недозволених методів ведення слідства відносно ОСОБА_1 з боку працівників податкової міліції та слідчого ОСОБА_29 під час його допиту в якості підозрюваного та відібрання явки з повинною через невідібрання пояснень у самого ОСОБА_1 спростовуються матеріалами додаткової перевірки, проведеної за дорученням Комсомольського районного суду м. Херсона від 27.09.2012 року під час якої у ОСОБА_1 було відібрано пояснення по суті його заяви та прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи від 12.10.2012 року, яке вступило в законну силу (том 15 а.с. 309).

Версію ОСОБА_1 про непричетність до реєстрації ТОВ «Пром Оріс Плюс» колегія суддів визнає непереконливою з огляду на таке.

Відповідно до рішення № 1 від 14.09.2007 року засновника (власника) ОСОБА_1 самостійно вирішив заснувати ПП «Пром Оріс Плюс» із статутним фондом 100 грн. (том 2 а.с. 95) це рішення містить застереження нотаріуса ОСОБА_7, якою завірено справжність підпису ОСОБА_1, який він виконав в присутності нотаріуса. Аналогічним чином нотаріусом завірено справжність підпису ОСОБА_1 на статуті підприємства (том 2 а.с. 97-107).

Особистої присутності ОСОБА_1 також потребувала процедура отримання ним свідоцтва про державну реєстрацію підприємства, свідоцтва платника ПДВ. Таким чином, показання ОСОБА_1 про те, що ці документи принести йому на підпис в файлі невідомі особи і він навіть не здогадувався, що є директором ПП, на думку колегії суддів, є явно надуманими.

Посилання в апеляції на алібі ОСОБА_1 через перебування його у відрядженні з 10.10 по 27.10.2008 року за межами області, через що він не міг фізично 10.10.2008 року подати до ДПІ м. Херсона уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань по ПДВ колегія суддів оцінює критично, оскільки під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 показав, що не перебував з ПП ОСОБА_8 у трудових відносинах, він навіть не обізнаний про місце розташування ПП ОСОБА_8, не знає, на якій правовій підставі видавався наказ про його відрядження, звідки в нього опинилася копія посвідчення про відрядження. Крім того, ОСОБА_1 ані на досудовому слідстві, ані протягом судового розгляду в суді першої інстанції до 20.04.2012 року не заявляв про перебування його у відрядженні у вказаний період, що викликає сумнів у правдивості його показань з цього приводу як в судовому засіданні 20.04.2012 року (том 15 а.с. 46, 170), так і в суді апеляційної інстанції.

Крім того, висновком судово-почеркознавчої експертизи від 22.04.2011 року підтверджено, що підписи в графах «керівник підпис ОСОБА_1І.» податкової звітності ПП «Пром Оріс Плюс», вилученої в ДПІ м. Херсона, а саме: у податкових деклараціях по податку на додану вартість ПП «Пром Оріс Плюс» вх. № 52974 від 21.04.08, додатку 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів вх. № 52975 від 21.04.08, уточнюючому розрахунку податкових зобов'язань по податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок вх. № 204596 від 20.10.08, додатку 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів вх. №204597от 20.10.08, уточнюючому розрахунку податкових зобов'язань по податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок вх. №240357от10.12.08, додатку 5 розшифровки податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів вх. № 240358 від 10.12.08, в графах «підпис», «вказану в цьому грошовому чеку суму одержав» виконані саме ОСОБА_1 (а.с. 100-106 том 14), тому його твердження, що він не має жодного відношення до складання та підписання цих документів є безпідставними.

Колегія суддів критично оцінює надану захисником апеляційному суду відповідь начальника головного оперативного відділу ДПІ у м. Херсоні від 10.10.2013 року, оскільки відомості про те, що інформація про відвідування ОСОБА_1 приміщення ДПІ 21.04.2008 та 20.10.2008 року відсутня через те, що журнал відвідувачів ДПІ у вказаний період не вівся, не підтверджує того факту, що ОСОБА_1 податкову звітність до ДПІ не подавав.

Доводи апеляції захисника та показання ОСОБА_1 про те, що він не займався господарською діяльністю ПП «Пром Оріс Плюс» спростовуються:

- показаннями свідка ОСОБА_9 (том 14 а.с. 47-48, том 15 а.с.139-140), яка в суді першої інстанції показала, що працюючи касиром-операціоністом в ПАТ «Сведбанк» у 2008 році видавала директору ПП «Пром Оріс Плюс» ОСОБА_1 готівку з рахунку ПП «Пром Оріс Плюс», при цьому він особисто заповнював чеки та отримував кошти,

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_10 (том 14 а.с. 49-50, том 15 а.с. 140-141),

- показаннями свідка ОСОБА_11, який підтвердив в суді першої інстанції, що будучи засновником ПП «Агрометр Плюс», укладав господарські угоди з ПП «Пром Оріс Плюс» на постачання зернових та будматеріалів, при цьому від імені ПП «Пром Оріс Плюс» діяв особисто ОСОБА_1, з яким вони зустрічалися у кафе по вул. Суворова в м. Херсоні, розрахунки здійснювались через р/р ПП «Пром Оріс Плюс» (том 9 а.с. 115-116, том 14 а.с. 53-53; том 15 а.с. 141),

- показаннями свідка ОСОБА_12, який в суді першої інстанції показав, що є директором ТОВ «ПССК Еверест», у лютому 2008 року директор ПП «Пром Оріс Плюс» ОСОБА_1 запропонував йому придбати партію металопрокату, всього між ТОВ «ПССК Еверест» та ПП «Пром Оріс Плюс» здійснено близько 200 угод купівлі металопрокату, угоди укладали з ОСОБА_1 в м. Миколаєві, розрахунки проводилися через р/р підприємств (том 9 а.с. 120-122; том 15 а.с. 150-151);

- вилученими у ТОВ «ПССК Еверест» видатковими накладними, податковими накладними, договорами підряду, поставки, актами виконаних робіт, підписаними директором ПП «Пром Оріс Плюс» ОСОБА_1 на поставку товарів на ТОВ «ПССК «Еверест» (том 10 а.с. 2-163);

- випискою руху грошових коштів по рахунку ПП «Пром Оріс Плюс» в установі банку ВАТ «Сведбанк», згідно із якою на р/р/26003007591001 за період з 27.09.2007 по 21.05.2009 року в рахунок оплати за товари від ряду підприємств, в тому числі й від ПП «Агрометр Плюс», ТОВ «ПССК Еверест» систематично надходили грошові кошти, які в подальшому знімались готівкою та грошовими чеками, що підтверджують зняття готівки з рахунків ПП «Пром Оріс Плюс» саме ОСОБА_1 (том 1 а.с. 64, 80-130; том 3 а.с. 45-101, 135);

- випискою руху грошових коштів по рахунку ПП «Пром Оріс Плюс» в установі банку АБ «Факторіал банк», згідно із якою на р/р/26005000070681 за період з 01.09.2007 по 16.07.2008 року в рахунок оплати за товар від ряду підприємств, в тому числі й від ПП «Агрометр Плюс», ТОВ «ПССК Еверест» систематично надходили грошові кошти та в подальшому знімались готівкою (том 7 а.с. 28, 32-126);

- податковими накладними, рахунками, актами виконаних робіт, іншими банківськими документами, виписаними ОСОБА_1, вилученими у ПП «Тандем юг», ТОВ «Ліон», ТОВ «Євро бетон», ТОВ «Алеф ЛТД», ПП «Валері», ТОВ «Валері Інтернешнл Групп», ТОВ «Ютіка» на поставку товарів, що підтверджують розрахунки вказаних підприємств за постановлені товари з ПП «Пром Оріс Плюс» (том 9 а.с. 2-14; 16-27, 30-35, 38-42, 44-55, 57-61; том 10 а.с. 165-264).

Відсутність взаємовідносин між ПП «Пром Оріс Плюс» з ТОВ «Кано Миколаїв», встановлена протоколом виїмки та огляду від 05.09.2008 року декларації з податку на прибуток ТОВ «Кано Миколаїв», згідно із яким встановлено, що у 2008 році звітність ТОВ «Кано Миколаїв» до податкових органів не подавалась, що вказує на те, що господарська діяльність вказаним товариством не проводилась, товар ПП «Пром Оріс Плюс» не реалізовувався (том 11 а.с. 75), протоколом виїмки від 01.06.2009 року первинних документів ТОВ «Кано Миколаїв» по взаємовідносинам з ПП «Пром Оріс Плюс» засновникам та колишнього директора ОСОБА_15, згідно із яким у останнього відсутні документи (том 12 а.с. 54-55), документами реєстраційної справи ТОВ «Кано Миколаїв» (том 11 а.с. 77-119, 179, том 12 а.с. 84, 93-131, том 13 а.с. 11); службовими листами про проведення позовно-претензійної роботи по визнанню недійсними установчих, реєстраційних, первинних бухгалтерських документів та свідоцтва про реєстрації платника ПДВ ТОВ «Кано-Миколаїв» в зв'язку з явними ознаками фіктивності останнього (том 12 а.с. 12, 45, 58).

Протоколом виїмки та огляду від 06.08.2010 року та актом про результати невиїзної (камеральної) перевірки від 13.07.2010 року № 3163/15-2/35329757 підтверджено, що в результаті документальної невиїзної (камеральної) перевірки ПП «Пром Оріс Плюс» з питань встановлення розбіжностей по результатам автоматизованого співставлення розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів за період з березня 2008 року ПП «Пром Оріс Плюс» в порушення п.п. 7.2.4. п.п. 7.4.5 ЗУ «Про податок на додану вартість» зависив податковий кредит на суму ПДВ 1301284,68 грн. по контрагенту ТОВ «Кано-Миколаїв» (том 12 а.с 69-73).

При цьому доводи апеляції захисника про недослідження судом першої інстанції у повному обсязі обставин банкрутства ТОВ «Кано Миколаїв» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказані обставини не впливають на правильність висновку суду про відсутність господарських відносин ПП «Пром Оріс Плюс» з ТОВ «Кано-Миколаїв» з розрахунків за поставлені товари (послуги) станом на час вчинення злочину.

Відсутність взаємовідносин між ПП «Пром Оріс Плюс» та ТОВ «Топ Сервіс Н», відсутність відповідних податкових накладних підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних собі -підприємців від 03.09.2009 року, згідно із яким ТОВ «Топ Сервіс Н» станом на 03.09.2009 року припинено, 29.07.2008 року проведено державну реєстрацію припинення юридичної особи у зв'язку із визнанням її банкрутом (том 1 а.с. 28-35).

Відсутність взаємовідносин між ПП «Пром Оріс Плюс» та ТОВ «Гарант буд», відсутність відповідних податкових накладних підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 10.11.2009 року, згідно із яким ТОВ «Гарант буд» станом на 10.11.2009 року припинено (том 1 а.с. 36-41), протоколом виїмки податкової звітності та вилученими податковими деклараціями з ПДВ, відповідно до якого ТОВ «Гарант буд» у червні та липні 2008 року звітувало про відсутність фінансово-господарської діяльності, свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ, ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.07.2008 року, актом від 30.07.2008 року про анулювання реєстрацію платника ПДВ ТОВ «Гарант буд» (том 3 а.с. 102-132,135).

Доводи апеляції захисника про те, що свідки ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_5, ОСОБА_20, на досудовому слідстві показали, що від імені ПП «Пром Оріс Плюс» їм пропонував укладали угоди незнайомий чоловік, а іноді чоловік на ім'я ОСОБА_6, при цьому ОСОБА_4 вони не знають і з ним не спілкувались не спростовують обвинувачення ОСОБА_4, а свідчать лише про причетність до незаконної діяльності ПП «Пром Оріс Плюс» також і інших осіб.

Зокрема в первісних поясненнях ОСОБА_1 (том 7 а.с. 27) вказував на те, що ОСОБА_6 допомагав йому при здійсненні діяльності ПП «Пром Оріс Плюс», що узгоджується з показаннями вказаних свідків.

Свідок ОСОБА_9 також показала про те, що гроші з р/р ПП «Пром Оріс Плюс» знімав ОСОБА_1, але часто він приходив у банк разом із ОСОБА_6, який спілкувався з співробітниками банку (том 15 а.с. 139).

При цьому, доводи апеляції захисника про необхідність притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів, не виключають вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочині і не впливають на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 212 КК України.

Показання ОСОБА_1 про причетність до незаконної діяльності ПП «Про Оріс Плюс» незнайомого чоловіка на ім'я ОСОБА_5 та інших осіб, які фактично здійснювали господарську діяльність від імені ПП «Пром Оріс Плюс» досудовим слідством перевірені. В ході виконання доручення слідчого (том 14 а.с. 3) встановити осіб, причетних до незаконної діяльності ПП «Пром Оріс Плюс» не виявилося можливим (том 14 а.с. 4), тому доводи апеляції про неповноту досудового слідства в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.

Посилання в апеляції захисника на те, що показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_5, ОСОБА_20, суперечать показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів визнає безпідставними, оскільки будь-яких суперечностей в цих показаннях не вбачає, зокрема той факт, що ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_5, ОСОБА_20 з ОСОБА_4 не знайомі та особисто не спілкувались, не виключає того факту, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знають ОСОБА_1, спілкувалися з ним з приводу укладання господарських договорів, узгодження цін та асортименту товару та підписували відповідні угоди.

Крім того, документами реєстраційної справи ПП «Пром Оріс Плюс», висновком почеркознавчої експертизи від 22.04.11 року № 75-3/11 (том 14 а.с. 100-106), показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_12., ОСОБА_11 , банківськими та фінансовими документами, встановлено як факт реєстрації саме ОСОБА_1 ПП «Пром Оріс Плюс», так і факт ведення ним господарської діяльності від імені підприємства, так і факт підписання ат подання податкової звітності до органів ДПІ, тому можлива причетність до незаконних дій ОСОБА_1 сторонніх осіб не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому злочину.

Посилання захисника на протокол засідання комісії по оперативному вирішенню спірних питань за 2008 рік (том 12 а.с. 35-39) як на доказ невинуватості ОСОБА_1 колегія суддів визнає безпідставними, оскільки вказаний протокол не є документом, який встановлює або спростовує факт порушення з боку ОСОБА_1 податкового законодавства, носить виключно рекомендаційний характер щодо доцільності проведення перевірки податкового законодавства, тому не може бути визнаний доказом на підтвердження невинуватості або вини ОСОБА_1

Доводи захисника про ненадання судом оцінки як доказам невинуватості ОСОБА_1 довідці про проведення доперевірочного аналізу інформації відносно ПП «Пром оріс Плюс» від 17.07.2008 року (том 7 а.с. 128, том 2 а.с. 128-134), довідці спеціаліста від 18.08.2010 року про втрати бюджету по ПП «Пром Оріс Плюс» - державного податкового ревізора-інспектора ДПІ в м. Херсоні (том 13 а.с. 6-10), висновку аудитора фірми «Профі аудит» ОСОБА_30 колегія суддів не приймає до уваги з наступних підстав.

Пленум Верховного суду України в п. 21 Постанови від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» роз'яснив, що при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Таким чином, фактичні дані, що підтверджують наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину не можуть бути встановлені за допомогою довідок, які носять аналітичний характер, а також висновку аудитора, тому колегія суддів визнає доводи захисника про ненадання оцінки цим документам як доказам невинуватості підсудного безпідставними, оскільки ці документи взагалі не можуть визнаватися належними доказами у справах вказаної категорії.

Крім того, експерт ОСОБА_31, допитаний під час апеляційного розгляду підтвердив, що протокол засідання комісії по оперативному вирішенню спірних питань, довідки та акти, складені ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26, жодного значення для експертизи не мали та будь-якого впливу на результат висновків експерта не здійснили. Свій висновок експерт зробив на підставі податкових декларацій, в яких мають відображати достовірні відомості щодо проведених операцій, і ці відомості мають бути підтверджені оригіналами первинних бухгалтерських та податкових документів. Оскільки первинні документи, які б підтверджували правомірність формування податкового кредиту в податкових деклараціях підприємством надані не були, викладені у податкових деклараціях відомості є такими, що не підтверджені у встановленому законом порядку, тому податковий кредит підприємством був сформований неправомірно, внаслідок чого державі заподіяно збитки у виді фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у виді ПДВ.

З огляду на вищенаведені роз'яснення Пленуму Верховного суду України колегія суддів вважає, що в основу обвинувального вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав вилучені в ДПІ у м. Херсоні декларації з ПДВ та податку на прибуток ПП «Пром Оріс Плюс (том 2 а.с. 110-112, 113-121, 122, 123-127, 144-147, 154-155 128-169,170, том 8 а.с. 43, 44-47,48 ), висновок судово-економічної експертизи від 29.03.2011 року № 2/13, яким підтверджується, що на момент проведення дослідження, податковий кредит по податку на додану вартість ПП «Пром Оріс Плюс» сформовано неправомірно; ПП «Пром Оріс Плюс» по взаєминам з ТОВ «Кано - Миколаїв» в березні 2008 року занижений фактичний розмір суми ПДВ, що підлягає нарахуванню до сплати до бюджету України на загальну суму 1301284,68 грн., внаслідок чого заподіяно збиток державі у вигляді ненадходження до державного бюджету вказаних коштів у вигляді податку на додану вартість. Податковий кредит по податку на додану вартість ПП «Пром Оріс Плюс» по взаєминам з ТОВ «Гарант Буд-2007», ТОВ «Топ-Сервіс-Н» в серпні 2008 року сформований неправомірно; підприємством ТОВ «Пром Оріс Плюс» по взаєминам з ТОВ «Гарант Буд-2007», ТОВ «Топ-Сервіс-Н» в серпні 2008 року занижений фактичний розмір суми ПДВ, що підлягає нарахуванню до сплати до бюджету України на загальну суму 1846982,20 грн., тим самим завдано збиток державі у вигляді ненадходження до державного бюджету вказаних коштів у вигляді податку на додану вартість ( а.с. 22-39 том 14).

Доводи апеляції захисника про незаконність висновку експерта колегія суддів оцінює критично виходячи з наступного.

Так, в апеляції захисник посилається на порушення прав обвинуваченого на досудовому слідстві через відмову слідчого в задоволенні клопотання про доручення проведення судово-економічної експертизи експертам Одеського НДІ і як наслідок - недопустимість та незаконність висновку судово-економічної експертизи від 29.03.2011 року, складеного експертом Миколаївського відділення НД ЕКЦ (том 14 а.с.22-39).

Відповідно до ст. 75 КПК України 1960 року експертом може бути будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань. Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами у справі. Доказів про те, що експерти Миколаївського НД ЕКЦ перебували б у службовій або іншій залежності від обвинуваченого або цивільного позивача, є заінтересованими у результатах справи, або існують інші об'єктивні обставини, які викликають сумнів в їх об'єктивності стороною захисту не надано, відповідно доводи про необ'єктивність та упередженість експертів Миколаївського НД ЕКЦ є по суті лише припущеннями.

Доводи апеляції захисника про неповноту та неправильність вказаного висновку через ненадання на дослідження експерту первинних бухгалтерських документів ПП «Пром Оріс Плюс», а також документів, що підтверджують факт взаємовідносин з іншими контрагентами, колегія суддів також визнає безпідставними, оскільки під час розслідування кримінальної справи встановлено, що оригіналів первинних бухгалтерських документів та податкових декларацій, які б підтверджували правомірність декларування ПП «Пром Оріс Плюс» податкового кредиту не існує. 14.07.2008 року ОСОБА_1 особисто повідомив Цюрупинський РВ УМВС про крадіжку первинних бухгалтерських документів, носіїв інформації стосовно бухгалтерського та первинного обліку ПП «Пром Оріс Плюс», заходи щодо встановлення місця знаходження цих документів позитивних результатів не дали, внаслідок чого в порушенні кримінальної справи за цим фактом було відмовлено (а.с. 94 том 13). З наведених підстав вказані документи фізично не могли бути надані експерту на дослідження.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що висновок експерта є законним, обґрунтованими, належним та допустимим засобом доказування.

При цьому посилання захисника на відповідь заступника начальника ДПІ у м. Херсоні від 17.10.2013 року про відсутність у ПП «Пром Оріс Плюс» податкового боргу станом на 15.10.2013 року як на доказ відсутності заподіяних державі збитків, що на думку захисника спростовує висновок судово-економічної експертизи, колегія суддів оцінює критично, оскільки з вказаної відповіді вбачається, що станом на 27.11.2008 року цей борг у ПП «Пром Оріс Плюс» існував, при цьому дослідження експерта стосувалося періоду березня та серпня 2008 року.

Доводи апеляції про те, що досудове слідство проведено не об'єктивно через те, що спеціаліст ОСОБА_26, яка склала довідку від 18.08.2010 року про втрати бюджету по ПП «Пром Оріс Плюс» (том 2 а.с. 6-10) була запрошена слідчим в якості понятого при огляді документів реєстраційної справи «ТОВ «Гарант буд» (том 4 а.с. 40, 93), а ОСОБА_27, який є чоловіком слідчого ОСОБА_32 був запрошений в якості понятого при накладенні арешту на грошові кошти ОСОБА_1, суперечать вимогам ст. 127 КПК України 1960 року, відповідно до якої в якості понятих залучаються особи, які є незаінтересованими у справі. Стороною захисту не обґрунтовано, яким чином спеціаліст ОСОБА_26, та чоловік слідчого ОСОБА_32, які не мають жодного відношення до розслідування вказаної справи заінтересовані у справі.

Доводи захисника про те, що вилучені у ОСОБА_1 кошти в сумі 207846 грн., надані йому батьками для придання автомобіля, спростовуються випискою руху грошових коштів по рахунку ПП «Пром Оріс Плюс» в установі банку «Факторіал Банк» по рахунку № 26005000070681 14.07.2008 року знято готівкою грошові кошти двома частинами 796 тис.грн. та 313,95 тис.грн. (том 7 а.с. 125-156).

Згідно із протоколом огляду місяця події від 14.07.2008 року із автомобіля біля установи банку АБ «Факторіал Банк» вилучено 207846 грн., які туди поклав ОСОБА_6 (том 7 а.с. 4-5), що підтвердив в своїх поясненнях власник автомобіля ОСОБА_28 (том 7 а.с. 16).

Доводи апеляції захисника про те, що сам факт вилучення коштів в автомобілі ОСОБА_28, які туди поклав ОСОБА_6 свідчить про непричетність ОСОБА_1 до їх отримання колегія суддів не приймає до уваги, оскільки згідно із наданих ОСОБА_1 пояснень (том 7 а.с. 24) грошові кошти в сумі 107 тис.грн. він зняв з р/р ПП «Пром Оріс Плюс» 14.07.2008 року та передав ОСОБА_6 для розрахунку з постачальниками (том 7 а.с. 24), зазначені пояснення узгоджуються з фактами, викладеними ОСОБА_1 у явці з повинною (том 7 а.с. 24). Крім того, лише ОСОБА_1 як директор ПП «Пром Оріс Плюс» мав виключне право підпису банківських документів - чеків, за якими знімалася готівка і касири АБ «Факторіал Банк», допитані судом першої інстанції в якості свідків підтвердили, що саме ОСОБА_1 видавали гроші, зняти з р/р ПП «Пром Оріс Плюс» і саме ОСОБА_1 заповнював відповідні документи на отримання коштів.

Доводи апеляції про порушення органами ДПІ вимог Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платників та податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій), затвердженого наказом Державної Податкової адміністрації України від 21.06.2001 року № 253, що позбавило ОСОБА_1 права оспорити це рішення-повідомлення до суду спростовуються роз'ясненнями в суді апеляційної інстанції спеціаліста ОСОБА_25, яка показала, що податкове повідомлення-рішення - це письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених Податковим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності. Оскільки в ході проведеної перевірки 13.07.2010 року контролюючий орган в її особі не визначав суму грошового зобов'язання підприємства ПП «Пром Оріс Плюс» по податках та не здійснював будь-яких донарахувань податку, рішення-повідомлення у такому випадку не повинно було складатися та надсилатися ОСОБА_1 оскільки проведеною перевіркою констатовано лише відсутність об'єктів оподаткування при придбанні та продажу товарів у березні 2008 року, які підпадають під визначення ст. 3 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» та відсутність об'єктів оподаткування при придбанні, продажу товарів у березні 2008 року, які підпадають під визначення ст. 3 ЗУ «Про податку на додану вартість».

Таким чином, враховуючи, що в ході проведеної перевірки контролюючим органом не здійснювалося будь-яких донарахувань податку на прибуток та ПДВ, рішення-повідомлення про необхідність сплати цих сум складатися та надсилатися директору «ПП «Пром Оріс Плюс» повинно не було.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що злочинні дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за 212 ч. 3 КК України, тому підстав для закриття провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу вказаного злочину, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегією суддів встановлено порушення норм кримінального закону при призначенні засудженому покарання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, за яке на час його вчинення передбачалося основне покарання у редакції КК України на момент вчинення злочину у виді позбавленні волі на строк від 5 до 10 років.

Законом України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» , що набрав чинності із 17 січня 2012 року (далі по тексту - Закон), до ч. 3 ст. 212 КК внесено зміни, згідно з якими основним покаранням замість позбавлення волі у ч. 3 ст. 212 КК визначено штраф у розмірі від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідні зміни вказаним Законом були внесені до ст.ст. 12, 53, 65 КК України.

При вирішенні питання, яке із покарань є більш суворим, незважаючи на зміни у ст. 12 КК України, слід виходити із положень ст. 51 КК України.

Наведене обґрунтовується тим, що законодавець у ч. 6 ст. 12 КК України, зазначаючи, що «ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається, виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі» (а отже, при зіставленні цих двох видів покарань) надав перевагу такому виду покарання як позбавлення волі. Крім того, застосування у Прикінцевих та перехідних положеннях цього Закону формулювань «особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження чи позбавлення волі … невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу» (абз. 1 п. 2), «якщо покарання у виді громадських або виправних робіт, арешту або обмеження волі було знижене судом до штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» (абз. 2 п. 3) вказує на те, що принцип побудови системи покарань, закріплений у ст. 51 КК України (від менш суворого покарання до більш суворого), незважаючи на прийняття цього Закону залишився незмінним.

Таким чином, на підставі цього Закону пом'якшено кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, тому цей Закон має зворотню дію у часі і його дія поширюється на засудженого, який вчинив злочини до набрання ним чинності, тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив засудженому основне покарання за 212 ч. 3 КК України у виді штрафу.

Разом з цим, при обчисленні розміру штрафу суд першої інстанції припустився помилки, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції визначив суму штрафу за ст. 212 ч. 3 КК України у розмірі заподіяної цим злочинам матеріальної шкоди - 3 148 266 грн. 88 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України в редакції ЗУ від 15.11.2011 року суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Передбачене у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України застереження «за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України» вказує на те, що за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, зокрема ч. 3 ст. 212 КК України розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Однак на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_1 злочинів ст. 65 КК України не містила відповідного застереження, а ч. 2 ст. 53 КК України не передбачала призначення штрафу у розмірі, що перевищує граничний розмір, встановлений санкцією відповідної норми КК, тобто ці норми кримінального закону порівняно з чинними на даний час, пом'якшували кримінальну відповідальність ОСОБА_1 в частині визначення розміру основного покарання у виді штрафу.

Крім того, застосування у Прикінцевих та перехідних положеннях цього Закону формулювань «особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження чи позбавлення волі … невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу» (абз. 1 п. 2), означає, що на осіб, які вчинили відповідні злочини до набрання чинності цим Законом при заміні призначеного покарання застосовуються розміри штрафу, виходячи з неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , а не з розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди.

За таких обставин, на думку колегії суддів, при обчисленні розміру штрафу як основного покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції мав керуватися положеннями Загальної частини КК, зокрема ст.ст. 53, 65 КК у редакції, чинній на момент вчинення злочинів і призначити засудженому основне покарання у виді штрафу в межах санкції ч. ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року), а не в розмірі заподіяної злочином матеріальної шкоди, тому вирок суду в частині визначення розміру основного покарання підлягає зміні.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винного, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, повторність злочину як обставину, що обтяжує покарання обтяжує покарання, колегія суддів вважає за необхідне визначити засудженому ОСОБА_1 основне покарання у виді штрафу у розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року).

Апеляція захисника на окрему постанову задоволенню не підлягає, оскільки поведінка адвоката під час судового слідства, що виразилась у висловлюванні погроз на адресу головуючого судді про те, що у разі відмови в задоволенні його клопотань про допит додаткових свідків, а також про відвід судді ОСОБА_33, його підзахисний звернеться з скаргою до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про притягнення головуючу ОСОБА_33 до дисциплінарної відповідальності (том 14 а.с. 97, том 15 а.с. 181, 184) правильно розцінено судом як здійснення незаконного тиску на суд з метою спонукання головуючу суддю до прийняття рішень на користь підсудного, і суперечать вимогам ст.15 Закону України «Про адвокатуру», Правилам адвокатської етики. Вказані дії не можуть бути розцінені як спосіб захисту в суді від пред'явленого обвинувачення, оскільки для цього існують інші, передбачені кримінальним процесуальним законом заходи.

Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 373, ст.ст. 365 , 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1- адвоката ОСОБА_2 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 04 грудня 2012 року задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 04 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 212 ч. 3 КК України до штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 340 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності строком на три роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Апеляцію захисника ОСОБА_1- адвоката ОСОБА_2 на окрему постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 04 грудня 2012 року залишити без задоволення, а окрему постанову - без змін.

Судді (три підписи)

З оригіналом згідно.

Головвуючий: Н.О. Непомняща