Постанова

від 05.11.2013 по справі 916/660/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2013 р.Справа № 916/660/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" - Валов Д.О. - за довіреністю;

від прокуратури - Радянський О.Ю. - прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Виконкому Одеської міської ради - Сінюков А.В. - за довіреністю;

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради - Геращенко В.В. - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант-Лендтрейдінг"

на рішення господарського суду Одеської області від 15 липня 2013 року

по справі №916/660/13

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант-Лендтрейдінг"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Управління капітального будівництва Одеської міської ради

про стягнення 6194833грн.

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 05.11.2013р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

14.03.2013р. Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради (надалі - Виконком), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління капітального будівництва Одеської міської ради (надалі - Управління) до Товариства з обмеженою відповідністю „Амарант-Лендтрейдінг" (надалі - відповідач, ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг"), в якому просив суд стягнути з ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради заборгованість в сумі 6194833грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що 14.06.2007р. виконкомом ОМР було прийнято рішення №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої", яким затверджено договір пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси №371/кс від 14 червня 2007 року.

В подальшому, 23.04.2009р. Виконкомом ОМР було прийнято рішення №509 „Про затвердження додаткової угоди до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. №371/кс, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.06.2007р. №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої" затверджено додаткову угоду від 23.04.2009р. №653/кс по договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007р. №371/кс.

04.04.2012р. Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийнято рішення №168 „Про внесення змін до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.06.2007р. №573 „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої" затверджено додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. №020/кс до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 14.06.2007 року №371/кс.

Відповідно до умов п.1.4 додаткової угоди №2 до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" зобов'язано в строк до 31.12.2012р. перерахувати пайову участь при будівництві торгово-офісного центру у розмірі 6194833грн. Проте в порушення умов п. 1.4 додаткової угоди №2 відповідач не перерахував вищезазначені кошти, у зв'язку з чим прокурор з посиланням на норми ст.ст.222,188,193, ч.1 ст.216, ст.218 ГК України, ст.ст.525,526,530, 610,625,628,638 ЦК України просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, оскільки несплата відповідачем заборгованості за договором завдає значної матеріальної шкоди територіальній громаді м.Одеси, місцевому бюджету та регіональному розвитку в цілому.

29.04.2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" подало суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову повністю, зазначивши, що Товариство було позбавлене можливості почати будівництво торгово-офісного центру, оскільки на території, яка була виділена під його забудову з 1996р. функціонує автостоянка громадської організації „За рулем" на підставі рішення виконкому ОМР №19 від 20.01.1996р. Відповідач неодноразово звертався до голови правління ГО „За рулем" з проханням звільнити земельну ділянку, в.о. директора департаменту транспорту, зв'язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради, директора КП „Парк сервіс-Одеса" за сприянням у вивільненні земельної ділянки, проте автостоянка продовжує функціонувати. Крім того, при укладенні первісної редакції договору 14.06.2007р. розмір пайового внеску становив 20% вартості будівництва інженерних споруд та нежитлових будівель згідно ЗУ „Про планування і забудову територій". Проте ЗУ „Про планування і забудову територій", постановою Кабінету міністрів України №40 від 24.01.2007р. в редакції станом на 23.04.2009р., на момент укладення додаткової угоди граничний розмір пайового внеску становив не більше 10% загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, а термін оплати не повинен був перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію. Однак, Виконком ОМР при укладенні додаткових угод у 2009 та 2012 роках вказані обставини не врахував і розмір внеску не був перерахований, а, отже, розмір пайового внеску, на сплаті якого наполягає позивач, не відповідає діючому законодавству на момент укладання додаткових угод.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. (суддя Меденцев П.А.) задоволено позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант-Лендтрейдінг", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління капітального будівництва Одеської міської ради; стягнуто з ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради заборгованість в сумі 6194833грн. та до Державного бюджету України 68820грн. судового збору.

Рішення суду вмотивовано посиланням на норми ст.ст.525,526,6,627,628,638 ЦК України, ст.59 ЗУ „Про місцеве самоврядування" та тим, що договір, укладений між сторонами є обов'язковим до виконання, ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" не виконало належним чином зобов'язання за договором від 14.06.2007р. в частині зобов'язання перерахувати пайову участь при будівництві торгово-офісного центру за адресою:м.Одеса , вул..Балківська, 139 ріг Середньої у розмірі 6194833грн.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду від 15.07.2013р. та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повному у обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" зазначило ті ж самі обставини, що і у відзиві на позовну заяву, а також те, що рішення є незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав:

- суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення лише констатував відомості про існуючі договірні відносини між Виконкомом та відповідачем та нічим не обґрунтовуючи відхилив заперечення ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" та наявні в них обставини, що як наслідок призвело до помилкового висновку про задоволення позову;

- при посиланні на норми ст.ст.525,526,628,629 ЦК України суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що відповідач допустив односторонню відмову від зобов'язання по сплаті 6194833грн. пайової участі, оскільки після укладання договору від 14.06.2007р. обставини, якими керувались сторони при його укладенні істотно змінились, що потребувало відповідних змін у самих умовах договору - первісна запланована площа будівлі складала 13359,26кв.м.., нова запланована площа - 5000кв.м., кошторисна вартість будівництва (яка є базою для обчислення граничного розміру пайового внеску) значно зменшилась;

- ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" неодноразово зверталось до Виконкому з пропозиціями переглянути розмір пайового внеску за договором від 14.06.2007р. у зв'язку з істотною зміною обставин, якими керувались сторони при укладанні договору: у зв'язку із змінами у законодавстві змінився в сторону зменшення граничний розмір пайового внеску з 20% до 10% загальної кошторисної вартості будівництва та згідно нових ТЕП будівлі площа плануємої будівлі зменшилась майже у три рази. У зв'язку з тим, що Виконком не прийняв до уваги пропозицію скаржника, ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.08.2013р. апеляційну скаргу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" прийнято до провадження та призначено її до розгляду; відстрочено ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" сплату судового збору у розмірі 34410грн. за подачу апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. по справі №916/660/13 строком до 17.09.2013 року; зобов'язано скаржника у строк до 17.09.2013р. сплатити судовий збір у розмірі 34410грн. та надати суду відповідні докази зарахування судового збору в доход Державного бюджету України.

13.09.2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" подало суду апеляційної інстанції клопотання про зупинення провадження по справі до вирішення (набрання остаточним рішенням законної сили) пов'язаної з нею справи №916/1834/13 за позовом ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" до Виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління капітального будівництва Одеської міської ради про зобов'язання вчинити певні дії.

17.09.2013р. Виконавчий комітет Одеської міської ради та прокуратура Одеської області подали суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг", де зазначили, що оскаржене рішення є законним та обґрунтованим та просили відмовити у задоволенні скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2013р. апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. по справі №916/660/13 зупинено до вирішення справи №916/1834/13 та набрання законної сили судовим рішенням в ній.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.10.2013р. по справі №916/1834/13 рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2013р. залишено без змін (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.). Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.10.2013р. апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" поновлено та призначено її розгляд на 05.11.2013р.

В засіданні апеляційного господарського суду представник ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники прокуратури, Виконкому ОМР та Управління капітального будівництва Одеської міської ради заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення.

Протокольною ухвалою апеляційного господарського суду в судовому засіданні 05.11.2013р. продовжено строк, на який ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги, до прийняття постанови по даній справі відповідно до роз'яснень п.п.3.1-3.3 п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013р. „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України".

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р. „Про надання дозволу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на подальше проектування та будівництво торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої" було надано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" дозвіл на проектування та будівництво торгово-офісного центру за вищезазначеною адресою, після оформлення документів на землекористування у встановленому порядку; зобов'язано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг":

- оформити в порядку, передбаченому чинним законодавством, документи, що посвідчують право користування земельною ділянкою;

- замовити в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради паспорт на проектування об'єкта;

- замовити в ліцензованій проектній організації проектну документацію на будівництво об'єкта, погодити й затвердити її чинним порядком у термін до 20.10.2008р.;

- до початку будівництва отримати висновок ООС „Укрінвестекспертиза" за проектною документацією;

- оформити дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції Держархбудконтролю, після ухвалення відповідного рішення Одеської міської ради щодо відведення земельної ділянки для будівництва;

- здійснити будівництво торгово-офісного центру відповідно до узгодженої та затвердженої проектної документації в термін: початок - І квартал 2008 року; завершення - IV квартал 2010р.

Також рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р. затверджено договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста між Виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ „Амарант - Лендтрейдінг", який є додатком до цього рішення (надалі - Договір).

Згідно із п.п.1.1, 1.2, 3.1, 3.2, 8.1 Договору предметом даного договору є надання Забудовникові від імені Виконкому права забудови земельної ділянки, у межах відводу, за адресою: м.Одеса, вул.Балківська,139 ріг вул.Середня, строком до IV-го кварталу 2010 року, для здійснення будівництва торгово-офісного центру, а також здійснення комплексного благоустрою прилеглої території та внесення Забудовником пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (далі по тексту договору - пайова участь). Надання права забудови земельної ділянки здійснюється відповідно до рішення Виконкому №573 від 14.06.2007р. Забудовник зокрема зобов'язався: здійснити самостійно або із залученням підрядника будівництво торгово-офісного центру, а також комплексний благоустрій прилеглої території на земельній ділянці, зазначеній у цьому договору, відповідно до технічних умов і прийнятими Забудовником зобов'язаннями в строк до IV кварталу 2010 року; протягом двох місяців після прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки для будівництва торгово-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул. Балківська,139 ріг вул.Середня, перерахувати пайову участь у розмірі 6194833грн. на рахунок управління капітального будівництва Одеської міської ради (підстава: протокол засідання комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси від 15.05.2007р. № 18). Даний договір діє до введення об'єкту в експлуатацію відповідно до рішення Виконкому від 14.06.2007р. № 573.

Договір було зареєстровано в Управлінні капітального будівництва Одеської міської ради за № 371/кс від 14.06.2007р.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду по справі №916/1834/13, якою залишено без змін рішення господарського суду Одеської області від 28.08.2013р., встановлені факти, які згідно ч.2 ст.35 ГПК України мають преюдиційне значення для даної справи, зокрема таке.

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення розміру пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси №18 від 15.05.2007р., при визначенні розміру пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" застосовувався зональний коефіцієнт в розмірі 15%, різні коефіцієнти функціонального використання об'єктів (1,2 - для офісів та торгових приміщень; 0,4 - для паркінгу), інформацію про опосередковану вартість 1кв.м. будівництва, а також вихідні дані про об'єкт будівництва згідно технічно-економічних показників, наданих Управлінням архітектури та містобудування згідно з висновком № 4926 від 29.11.2006р., а саме: площа ділянки - 6797,27кв.м.; площа забудови - 1945кв.м.; загальна площа будівлі - 13359,26кв.м. ; корисна площа будівлі - 13194,28кв.м., в тому числі офіси - 4022,26кв.м.; торговельні приміщення - 6698,15кв.м., паркінг - 2473,87кв.м. У протоколі зазначено, що ескізним проектом передбачено будівництво 5-ти поверхової будівлі торговельно-офісного центру.

Рішенням Одеської міської ради №3524-V від 09.10.2008р. затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" земельну ділянку, площею 0,6593га, за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139-Г, у довгострокову оренду, терміном на 49 років (в тому числі до IV кварталу 2010 року на період проектування та будівництва), для проектування, будівництва та експлуатації торгово-офісного центру й благоустрою території.

Внаслідок прийняття Одеською міською радою рішення про відведення земельної ділянки під забудову у ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" виник обов'язок здійснити оплату пайової участі в сумі 6194833грн. в строк до 09.12.2008р. (п.3.2 Договору).

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №509 від 23.04.2009р. „Про затвердження додаткової угоди до договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси №371/кс від 14.06.2007р....." затверджено Додаткову угоду від 23.04.2009р. до Договору №371/кс від 14.06.2007р., відповідно до якої п.3.2 Договору викладено в іншій редакції та строк оплати пайової участі в сумі 6194833грн. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" встановлений до 31.12.2010р.

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №168 від 04.04.2012р. „ Про внесення змін до рішення виконкому Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р." затверджено Додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. до Договору №371/кс від 14.06.2007р., відповідно до якої п.3.2 Договору викладено в іншій редакції та строк оплати пайової участі в сумі 6194833грн. визначений до 31.12.2012р.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на час розгляду даної справи в місцевому господарському суді та апеляційної скарги на оскаржене рішення ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" не здійснює будівництво торговельно-офісного центру за адресою: м.Одеса, вул.Балківська, 139 ріг вул.Середньої, а також взагалі не приступало до реалізації наміру будівництва торгово-офісного центру згідно з ескізним проектом, схваленим для подальшого проектування заключенням Управління архітектури і містобудування №1174/06 від 29.11.2006р., що встановлено у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 24.10.2013р. по справі №916/1834/13. Так, відповідно до висновку №1174/06 Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради (вих№4926 від 29.11.2006р.) будівля торгово-офісного центру розмірами в осях 60,00х51,00м., передбачається будівництво 5-ти поверхової будівлі торгово-офісного центру з підземним паркінгом, благоустрій прилеглої території. Техніко економічні показники: площа ділянки в границях благоустрою - 7551,13кв.м.; площа забудови - 1945кв.м.; площа покриття - 3286,60кв.м.; площа озеленіння - 279кв.м.; загальна площа будівлі - 13359,26кв.м. , у тому числі - офісів - 4053,20кв.м., торгових приміщень - 6791,06кв.м., паркінга - 2515кв.м.; корисна площа - 13194,28кв.м., у т.ч. офісів - 4022,26кв.м., торгових приміщень - 6698,15кв.м., паркінга - 2473,87кв.м.

Частина орендованої ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" земельної ділянки перебуває у користуванні ГО „За рулем", тому позивачем було прийняте рішення про зміну проекту будівництва, в результаті чого загальна площа забудови та площа об'єкту будівництва істотно змінились в сторону зменшення.

У квітні 2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради з містобудівним розрахунком розміщення торгово-офісного центру за адресою: вул.Балківська,139 ріг вул.Середньої.

Згідно із листом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 16.05.2013р. №01-10/231г, 190г, на розгляд управління було подано містобудівний розрахунок, який містить перероблені обсягові-планувальні та архітектурні рішення будівлі торговельно-офісного центру по відношенню до раніше узгодженого ескізного проекту. Будівля, що проектується, містить 2-3 поверхи (з урахуванням рельєфу місцевості). В даному листі наявні наступні техніко-економічні показники за містобудівним розрахунком: за генпланом: загальна площа земельної ділянки за договором оренди - 0,6593га; площа забудови будівлі - 2400кв.м., площа твердого покриття - 3723кв.м., площа зелених насаджень 470кв.м., кількість міст на гостьових парковках - 107шт; за будівлею: загальна площа будівлі - 5000кв.м. , торговельна площа 3600кв.м., площа виробничих та офісних приміщень - 800кв.м.

В своєму листі №01-10/231г, 190г, від 16.05.2013р. Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради зазначило, що з метою оформлення нового договору пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" має звернутись до виконавчого комітету Одеської міської ради.

17.05.2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" звернулось до заступника Одеського міського голови (вхідний номер загального відділу Виконкому Одеської міськради 02-03-34/1698 від 17.05.2013р.) з листом із проханням укласти новий договір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси відповідно до техніко-економічних показників щодо містобудівного розрахунку, наданих архітектури та містобудування Одеської міської ради у листі від 16.05.2013р. за № 01-10/231г, 190г. 04.06.2013р. повторно звернувся до Виконкому Одеської міської ради з аналогічним листом, проте звернення ТОВ „Амарант - Лендтрейдінг" від 17.05.2013р. та 04.06.2013р. залишені без відповіді та задоволення.

В матеріалах справи №916/660/13 міститься лист №А-20/03 від 20.03.2013р. ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" на адресу голови Одеської міської ради, зміст якого також свідчить що до виникнення даного судового спору відповідач порушив питання внесення змін до договору пайової участі в частині визначення її розміру у зв'язку із змінами основних техніко-економічних показників об'єкта, неможливістю користування усією земельною ділянкою, що передана в оренду для будівництва, та запровадженням нових Правил забудови та Методики розрахунку пайової участі у розвитку інфраструктури м.Одеса, а також тим, що кошти пайової участі вносяться наразі до закінчення будівництва, а не до його початку. У зв'язку із цим відповідач запропонував підписати додаткову угоду до договору пайової участі від 14.06.2007р. №371/кс, якою визначити суму та строки оплати пайової участі згідно діючого законодавства.

Вказані обставини прокурором, позивачем та третьою особою не заперечуються.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог прокурора та стягнення суми пайової участі згідно із умовами п.3.2. Договору №371/кс від 14.06.2007р. (в редакції Додаткової угоди №2 від 04.04.2012р.) у розмірі 6194833грн., застосувавши до спірних правовідносин норми зобов'язального права ст.ст.6,627,628,525,526 ЦК України та ст.59 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні" з огляду на умови, визначені договором пайової участі щодо суми пайової участі та строку її сплати (до 31.12.2012р.).

Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком, вважаючи, що місцевий господарський суд при прийнятті рішення неправильно застосував норми матеріального права, без врахування того, що до спірних правовідносин слід застосовувати акти цивільного законодавства, що містять спеціальні норми, а саме - положення чинного на момент визначення розміру та строку сплати пайової участі Додатковою угодою №2 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності".

Так, відповідно до ч.3 ст.6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно із ч.2 ст.4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі - закон).

Відповідно до ч.2 ст.9 ЦК України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Згідно із ч.1 ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Актом цивільного законодавства, що регулює відносини у сфері містобудівної діяльності, є ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", який набрав чинності 12.03.2011р., при цьому одночасно втратив чинність ЗУ „Про планування і забудову територій", діючий під час укладання договору пайової участі та його затвердження рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р.

На дату звернення до суду із позовом про стягнення пайової участі у розмірі 6194833грн. згідно із умовами договору №371/кс від 14.06.2007р. (в редакції Додаткової угоди №2 від 04.04.2012р.) та ухвалення рішення місцевим господарським судом розмір пайової участі ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" у розвитку інфраструктури м.Одеси не відповідав приписам чинного ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" всупереч вимогам п.7 Прикінцевих положень цього Закону.

Відповідно до п.7 Прикінцевих положень ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом . Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього Закону, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Статтею 40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено наступне: порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд ; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Згідно із п.3 ч.1 розділу V Прикінцеві положення цього Закону цей Закон набирає чинності з дня його опублікування, крім частини третьої, абзацу сьомого частини дев'ятої статті 40, які набирають чинності з 1 січня 2013 року.

З викладеного випливає, що Договір №371/кс від 14.06.2007р. згідно із п.7 Прикінцевих положень ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" мав бути приведеним у відповідність з цим Законом, оскільки передбачав сплату пайової участі відповідачем як Замовником будівництва в обсягах інших, ніж визначено цим Законом.

При цьому при наявності такого договору з урахуванням вимог абз.7 ч.9 ст.40 та п.3 ч.1 розділу V Закону обов'язок сплати коштів пайової участі в повному обсязі виникає у Замовника з 01.01.2013р., а строк сплати - не пізніше дати прийняття об'єкта в експлуатацію.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.10.2013р. по справі №916/1834/13, позивач неодноразово порушував питання про внесення змін до договору пайової участі у зв'язку із змінами в законодавстві та Методиці визначення розміру пайової участі, зменшенням площі та інших техніко-економічних показників об'єкта, вартості об'єкта будівництва, при цьому пропонував альтернативні способи, у тому числі як внесення змін до договору пайової участі №371/кс з додатковими угодами, так і укладення нового договору пайової участі, проте відповідач не висловив своєї позиції щодо цього.

Докази зворотнього прокурором та позивачем не надані.

Відповідно із ч.ч.1-3 ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.08.2013р. по справі №916/1834/13, що набрало законної сили 24.10.2013р., задоволено позов ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг", зобов'язано Виконавчий комітет Одеської міської ради здійснити перерахунок розміру пайового внеску за договором пайової участі замовників у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, який є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №573 від 14.06.2007р., з урахуванням граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та загальної кошторисної вартості об'єкта будівництва у відповідності до вимог ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності".

Судом апеляційної інстанції встановлено з постанови Одеського апеляційного господарського суду у справі №916/1834/13 від 24.10.2013р., обставини, які не потребують доказування в силу припису ч.2 ст.35 ГПК України, що за клопотанням ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" з наданими документами та на підставі ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.09.2013р. №396:

- змінені терміни завершення позивачем будівництва (до 31.12.2015р.), затверджено новий договір про пайову участь замовників між Виконкомом Одеської міськради та ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг";

- визнано такими, що втратили чинність рішення Виконавчого комітету Одеської міськради від 23.04.2009р. №509, від 04.04.2012р. №168;

- розірвано за згодою сторін договір пайової участі від 14.06.2007р. №371/кс, додаткову угоду від 23.04.2009р. №653/кс, додаткову угоду №2 від 04.04.2012р. №020/кс.

26.09.2013р. позивачем та відповідачем укладено новий договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси, відповідно до ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", предметом якого є пайовий внесок ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" при здійсненні будівництва торгово-офісного центру по вул.Балківській,139 ріг вул.Середньої вартістю 17281807грн. (на підставі проектної документації).

В договорі від 26.09.2013р. (пункт 2.1.) передбачено перерахування ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" як замовником коштів (пайової участі) у сумі 1728180,70грн. до завершення будівництва об'єкта у термін до 31.12.2015р. (реєстраційний №053/кс).

Додатком 1 до Договору від 26.09.2013р. №053/кс узгоджений складений на підставі рішення комісії з визначення пайової участі замовника від 23.09.2013р. №9 „Розрахунок розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури м.Одеси на підставі проектної документації", відповідно до якого розмір пайової участі Замовника становить 1728180,70грн.

Таким чином, після ухвалення оскарженого судового рішення у даній справі договір пайової участі був приведений сторонами у відповідність з положеннями чинного законодавства - ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", як того вимагали приписи п.7 розділу V „Прикінцеві положення" цього Закону, шляхом розірвання попереднього та укладання нового договору.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства , а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Колегія суддів відзначає, що для суб'єктів, що виконують зобов'язання за господарським договором, пріоритетним є їх виконання відповідно до закону, якщо ним визначені обов'язкові для врахування умови, що становлять зміст зобов'язань.

В умовах, коли зміст зобов'язання за умовами договору суперечить нормам закону, що є обов'язковими для врахування сторонами договору, відсутні підстави для захисту прав позивача судом шляхом присудження примусового виконання обов'язку в натурі згідно із п.5 ч.2 ст.16 ЦК України (абз.6 ч.2 ст.20 ГК України).

Частиною 1 статті 13 ЦК України встановлено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Частиною 3 статті 5 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Суд апеляційної інстанції враховує, що справедливість, добросовісність та розумність як категорії, що віднесені до загальних засад цивільного законодавства (п.6 ч.1 ст.3ЦК України), вимагають ухвалення такого судового рішення, що ним відповідає, та виключає в обставинах даної справи, що об'єктивно склалися, висновок про обґрунтованість та відповідність законодавству заявлених позовних вимог.

Ухвалюючи оскаржуване рішення від 15.07.2013р., суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.4-3,4-7,43 ГПК України залишив поза увагою наступні обставини, що наголошувались відповідачем:

- договір пайової участі від 14.06.2007р. (в редакції додаткової угоди №2 від 04.04.2012р.) не відповідає вимогам чинного законодавства - ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності"; на момент укладання додаткової угоди №2 від 04.04.2012р. його положення стосовно розміру пайової участі та строку її сплати в порушення вимог ч.7 розділу V „Прикінцеві положення" Закону не були приведені у відповідність із цим Законом;

- ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" до виникнення судового спору неодноразово зверталось до Виконавчого комітету Одеської міської ради з пропозицією внесення змін до договору та його приведення у відповідність із вимогами законодавства;

- ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" не приступало до реалізації наміру забудови земельної ділянки у зв'язку із об'єктивними перешкодами у цьому внаслідок зайняття частини земельної ділянки іншою особою, що підтверджується матеріалами справи, не заперечується стороною позивача та за відсутності доказів дати фактичної передачі земельної ділянки у користування згідно із договором оренди (акт приймання-передачі земельної ділянки) свідчить про наявність прострочення Виконавчим комітетом Одеської міської ради як кредитором своїх зобов'язань з передачі земельної ділянки у користування Орендаря за актом приймання-передачі, що унеможливлювало її використання згідно з цільовим призначенням (будівництво торгово-офісного центру);

- Договір №371/кс від 14.06.2007р. з Додатковою угодою №2 від 04.04.2012р. в силу неприведення його положень у відповідність до ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" не може виступати законною підставою позовних вимог та захисту судом прав позивача шляхом присудження до примусового виконання ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" обов'язку сплатити кошти пайової участі в натурі у сумі 6194833грн.

Посилання прокурора та позивача на те, що на час виникнення спору та його вирішення судом першої інстанції умови договору пайової участі від 14.06.2007р. щодо розміру пайової участі та строку її сплати (до 31.12.2012р.) були чинними колегія суддів відхиляє з вищенаведених підстав, а також враховуючи формальність права на пред'явлення відповідної вимоги, очевидне недотримання балансу інтересів сторін договору та приведення відповідача у зв'язку із цим у вкрай невигідне становище у порівнянні з обсягом його зобов'язань згідно із чинним законодавством як Замовника будівництва об'єкта містобудування.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів скасовує оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. у зв'язку із порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради у повному обсязі.

Витрати по сплаті до Державного бюджету України судового збору за подання позовної заяви згідно ст.49 ГПК України покладаються на позивача - Виконавчий комітет Одеської міської ради із зменшенням суми судового збору за ініціативою апеляційного господарського суду до 6882грн. на підставі ст.8 ЗУ „Про судовий збір", п.п.3.1 п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", враховуючи майновий стан позивача, який є органом місцевого самоврядування та утримується за рахунок бюджетних коштів.

На підставі ст.44 ГПК України з ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" стягується до Державного бюджету України судовий збір у сумі 34410грн. за подання апеляційної скарги.

Відповідно до ст.ст.49,105 ГПК України відповідачу відшкодовується за рахунок Виконавчого комітету Одеської міської ради судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення від 15.07.2013р. у сумі 34410грн.

Керуючись ст.ст.44, 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ „Амарант-Лендтрейдінг" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2013р. по справі №916/660/13 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради до Державного бюджету України 6882грн. судового збору, що підлягав сплаті за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант-Лендтрейдінг" 34410грн. судового збору до Державного бюджету України за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Амарант-Лендтрейдінг" 34410грн. судового збору.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 08.11.2013р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.