Вирок

від 24.09.2013 по справі 906/638/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0906/638/2012

Провадження № 11/779/327/13

Категорія ст.172 ч.2 КК України

Головуючий у першій інстанції Тураш В.А.

Суддя-доповідач Шкрібляк Ю.Д.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Іванів О.Й., Фіцака Т.Д.,

секретаря с/з Шандаловича А.І.,

з участю прокурора Грищука В.І.,

засудженої ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

представника

цивільного відповідача ОСОБА_6,

потерпілої ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляціями старшого прокурора Долинської міжрайонної прокуратури Чекан Н.М., яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції; засудженої ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_7, на вирок Долинського районного суду від 27 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, уродженку с.Тегисшилдик, Каркаралінського району, Карагандинської області, Республіки Казахстан, мешканку АДРЕСА_1, з вищою освітою, одружену, приватного підприємця (далі - ПП), несудиму, громадянку України, -

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.172 Кримінального кодексу України (далі КК) та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.

За ч.1 ст.366 КК ОСОБА_4 виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.

До набранням вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишено без змін - підписку про невиїзд.

Відмовлено в задоволенні цивільних позовів Долинського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Долинської об,єднаної Державної податкової інспекції та в особі Управління пенсійного фонду України в м. Болехові до ОСОБА_4 про відшкодування збитків.

За вироком суду, ОСОБА_4 засуджена за те, що вона, будучи зареєстрованою з 29 травня 2002 року як фізична особа-підприємець, з кінця квітня 2011 року та з жовтня 2011 року, в порушення вимог ст.ст.43, 46 Конституції України, ст.ст.21, 24, 24-1, 26, 48 КЗпП, Наказу Міністерства праці та соціальної політики України №260 від 08 червня 2001 року «Про затвердження форми трудового договору між працівником і фізичною особою», затвердженого ним порядку, а також інших нормативно-правових актів, працевлаштувала у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», в якому здійснювала підприємницьку діяльність, що розташований в АДРЕСА_2, громадянок ОСОБА_7 та ОСОБА_10, які мають дітей віком до 14 років, без укладення з ними трудових угод, не зареєструвала ці угоди в Болехівському міському центрі зайнятості та не внесла записи про працевлаштування до трудових книжок вказаних осіб, і виплачувала заробітну плату без відомості, не подаючи при цьому відповідні дані в державні контролюючі органи, чим фактично позбавила вказаних працівників права на соціальний захист.

У своїй апеляції прокурор Чекан Н.М., яка барала участь в розгляді справи судом першої інстанції, покликається на незаконність вироку в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки суд безпідставно виправдав засуджену ОСОБА_4 за ст.366 ч.1 КК і незаконно відмовив у задоволенні цивільних позовів прокурора.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_4 визнати винуватою ще й за ч.1 ст.366 КК та призначити їй покарання в межах санкцій ч.2 ст.172, ч.1 ст.366 КК, а також задовольнити позови Долинського міжрайонного прокурора в повному обсязі.

У своїх апеляціях засуджена ОСОБА_4 та потерпіла ОСОБА_7 оспорюють причетність ОСОБА_4 до скоєння інкримінованого їй злочину, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, і тому вирок щодо ОСОБА_4 є незаконним.

Просять вирок в частині визнання ОСОБА_4 винуватою за ч.2 ст.172 КК скасувати та закрити провадження у справі.

Крім цього, потерпіла ОСОБА_7 також просить скасувати окрему постанову Долинського районного суду від 17 травня 2013 року по вказаній кримінальній справі.

Під час апеляційного розгляду засуджена ОСОБА_4 ствердила, що їй було відомо від продавця ОСОБА_11, що ОСОБА_7 дійсно допомагала їй працювати у її магазині. Підтверджує факт, що один раз дала ОСОБА_7 певну винагороду, коли остання їздила до Києва. В її магазині дійсно проводили перевірку працівники прокуратури 10 квітня 2012 року, однак у той час продавець ОСОБА_11 була відсутня, а лише була присутня ОСОБА_7 Також ствердила, що первісні документи слідчому вона дійсно підписала, не читаючи їх.

Потерпіла ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції підтвердила, що дійсно вона підписувала протокол-заяву про злочин, пояснення та протоколи її допитів як потерпілої. Однак себе потерпілою не визнає. Підтвердила, що неодноразово виконувала в магазині ПП ОСОБА_4 різні роботи, однак по проханню продавця ОСОБА_11 Одного разу отримала від ОСОБА_4 винагороду.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Грищука В.І., який заперечив доводи апеляцій засудженої ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_7, просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_4 визнати винуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.172, ч.1 ст.366 КК та призначити їй відповідне покарання у межах санкцій цих статей, а також задовольнити цивільні позови; пояснення засудженої ОСОБА_4, її захисника ОСОБА_5 та представника цивільного відповідача ОСОБА_6, а також потерпілої ОСОБА_7, які підтримали подані апеляції, просять вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_4 за ч.2 ст.172 КК та закрити провадження у справі, а також скасувати окрему постанову; перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши частково судове слідство, обговоривши мотиви і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляції засудженої та потерпілої слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Вимогами ст.323 Кримінально-процесуального кодексу ( в редакції 1960 року) встановлено, що вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Законним визнається вирок, коли він постановлений за умови правильного застосування норм матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.

Таким вимогам закону вирок суду відповідає не в повній мірі.

Підставою для скасування даного вироку, відповідно до положень ст.367 КПК, є істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню, і полягає у наступному.

Вина засудженої ОСОБА_4 за ч.2 ст.172 КК, тобто у грубому порушенні законодавства про працю, в тому числі вчинене щодо матері, яка має дітей віком до чотирнадцяти років, повністю доведена зібраними на досудовому слідстві та детально дослідженими в судовому засіданні доказами.

Факт використання засудженою ОСОБА_4 найманої праці потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 без укладення з ними трудових договорів, підтверджується показаннями самої потерпілої ОСОБА_7 в тій частині, де вона пояснила, що з квітня 2011 року вона працювала продавцем у ПП ОСОБА_4 без укладення трудової угоди, зарплату отримувала на руки, про що ніде не розписувалась (Т.1, а.с.97-98). Аналогічні показання суду надала потерпіла ОСОБА_10 (Т.1, а.с. 105-106).

Дані показання потерпілих об'єктивно підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12, який проводив перевірку дотримання трудового законодавства щодо легального використання найманої праці підприємцем ОСОБА_4 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», і встановив, що вище згадані потерпілі з квітня 2011 року та з жовтня 2011 року і до проведення вказаної перевірки відповідно працювали у засудженої без оформлення, а заробітна плата за фактично відпрацьовані дні роботи в бухгалтерських документах не відображена, відрахування до Пенсійного фонду не здійснювались. Складений був ним акт 10 квітня 2012 року, відбирались пояснення у ОСОБА_7 та ОСОБА_10, які ствердили, що дійсно працювали у ОСОБА_4 без трудового договору, і жодний тиск на них не чинився.

Як ствердили свідки: ОСОБА_11, яка офіційно працювала продавцем у засудженої; а також свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які є мешканцями АДРЕСА_2, що вони неодноразово бачили, як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 торгували в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_2», який належить ПП ОСОБА_4

Згадані вище показання свідків об'єктивно підтверджуються письмовими доказами, а саме: протокол-заявою ОСОБА_16, з якої вбачається, що з початку квітня 2011 року вона працює та отримує зарплату, однак без офіційного оформлення продавцем у ПП ОСОБА_4 (а.с.14, т.1); актом перевірки №09-02-032/29 за дотриманням законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування (а.с.20-21, т.1), яким встановлено, що трудові договори між ПП ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не укладені, хоча фактично працівники допущені до виконання роботи в даному магазині. Вказані документи об'єктивно підтверджуються даними Болехівського міського центру зайнятості про те, що у ПП ОСОБА_4 зареєстровані як наймані працівники тільки ОСОБА_17 та ОСОБА_11, даних про працевлаштування потерпілих - відсутні.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги змінені показання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10, зваживши на приятельські стосунки потерпілих та засудженої, а тому свідчення ОСОБА_4 та потерпілих в частині, де вони згодом стверджували, що не працювали у засудженої на постійній основі, оскільки вони спрямовані на вигородження її від кримінальної відповідальності.

Окрім цього, в матеріалах справи є копії свідоцтв про народження на ім'я ОСОБА_18 та ОСОБА_19, що підтверджує наявність на утриманні в потерпілої ОСОБА_7 малолітніх дітей (а.с.101-102, т.1).

Таким чином, засуджена ОСОБА_4 з потерпілими ОСОБА_7 і ОСОБА_10 дійсно перебувала у трудових відносинах, однак, в порушення вимог трудового законодавства, вона використовувала їх найману працю не оформивши з ними трудові угоди, чим вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.172 КК.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.1 ст. 366 КК у службовому підроблення, своє рішення суд мотивував лише тим, що вона не є службовою особою, а тому не є суб'єктом даного злочину.

Однак, такий висновок суду є незаконним та суперечить фактичним обставинам справи.

Як встановлено диспозицією ч.1 ст.366 КК, суб'єктом злочину може бути тільки службова особа.

Законами України та підзаконними нормативними актами, зокрема Листом Міністерства Юстиції України від 03 листопада 2006 року надано роз'яснення, що громадянин-суб'єкт підприємницької діяльності, може бути визнаний службовою особою лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов'язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Досудовим слідством встановлено, що ПП ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем, вид діяльності - роздрібна торгівля, є платником єдиного податку, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 (Т.1, а.с.22), свідоцтвом про сплату єдиного податку (т.1, а.с.23).

Офіційно у ПП ОСОБА_4 була працевлаштована ОСОБА_11, а потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 здійснювали торгівлю без оформлення трудової угоди (т.1 а.с.26-27,28).

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_4, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, в період часу з травня 2011 року до квітня 2012 року складала звіти про нарахування заробітної плати (доходу) застрахованим особами до органів Пенсійного фонду України за квітень - грудень 2011 року та січень-березень, квітень 2012 року, а також звіти - податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку форми І-ДФ за ІІ, ІІІ і ІV квартали 2011 року та за перший квартал 2012 року.

Матеріалами справи, зокрема копіями звітів форми ІФ, вбачається, що з квітня 2011 року по травень 2012 року в Долинську оДПІ та копій звітів за період з травня 2011 року по травень 2012 року у УПФ в м.Болехів, подані ОСОБА_4, підтверджується, що засуджена подавала дані з приводу найманих працівників в дані установи, однак не вказуючи найманих працівників - ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та не зазначала про виплату їм заробітної плати за період з квітня 2011 по 10 квітня 2012 року (т.1, а.с.42-46; 49-61).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що твердження прокурора про те, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.172 та ч.1 ст.366 КК повністю доведена, є обґрунтованими, а апеляційні вимоги засудженої та потерпілої ОСОБА_7 про закриття справи щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.172 КК за відсутності в її діях складу цього злочину, не підлягають до задоволення, оскільки спрямовані на вигородження її від кримінальної відповідальності.

Призначаючи покарання засудженій ОСОБА_4, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про її особу, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, до обставин, що пом'якшують покарання, суд відносить те, що ОСОБА_4 по місцю свого проживання характеризується позитивно, потерпілі ніяких претензій матеріального характеру до засудженої не мають, просять її суворо не карати, до кримінальної відповідальності притягається вперше.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Стосовно апеляційних вимог прокурора задовольнити цивільні позови Долинського міжрайонного прокурора, слід зазначити наступне.

Під час досудового слідства прокурором заявлено цивільні позови до ОСОБА_4 про стягнення з неї в користь бюджету 1479 грн. та 3983,44 грн. в користь УПФ в м.Болехові (т.1, а.с.186,187).

Судом першої інстанції відмовлено в задоволенні вказаних цивільних позовів у зв'язку з виправданням ОСОБА_4 за ч.1 ст.366 КК.

Такий висновок суду є неправильний, а тому заявлені прокурором цивільні позови підлягають до задоволення, оскільки вони доведені в ході апеляційного розгляду та ґрунтуються на зібраних доказах.

Окрім цього, скасовуючи частково вирок щодо ОСОБА_4, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції потерпілої ОСОБА_7 в частині скасування окремої постанови, оскільки вона ухвалена судом з дотриманням вимог матеріального та процесуального законів та ґрунтується на матеріалах справи, а тому її слід залишити без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 373 КПК, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора Чекан Н.М., яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити.

Апеляцію засудженої ОСОБА_4 та апеляцію потерплої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду від 27 травня 2013 року відносно засудженої ОСОБА_20 скасувати частково та постановити новий, яким ОСОБА_20 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.172, ч.1 ст.366 КК та призначити їй покарання за:

- ч.2 ст.172 КК у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;

- ч.1 ст.366 КК грн. у виді штрафу в розмірі 1530 грн. штрафу з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах і установах та підприємствах усіх форм власності строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 1700 грн. штрафу з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах і установах та підприємствах усіх форм власності строком на 2 роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити раніше обраний - підписку про невиїзд.

Цивільні позови Долинського міжрайонного прокурора в інтересах Долинської оДПІ та УПФ в м. Болехові задовольнити. Стягнути із засудженої ОСОБА_4 відповідно 1479 грн. в користь бюджету (т.1, а.с.186) та 3628,48 грн. в користь УПФ у м. Болехові на розрахунковий рахунок 37198005000915 в УДК в Долинському районі, МФО 836014, код 20550955 та 354, 96 грн. як неоплату внесків до бюджету ПФУ на розрахунковий рахунок 3719808300915 в УДК в Долинському районі, МФО 836014, код 20550955 (т.1, а.с.187).

В решті даний вирок залишити без зміни.

Даний вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги через Апеляційний суд Івано-Франківської області.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді О.Й. Іванів

Т.Д. Фіцак