Постанова

від 05.11.2013 по справі 801/4477/13-а

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Справа № 801/4477/13-а

05.11.13 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мунтян О.І.,

суддів Дугаренко О.В. ,

Цикуренка А.С.

секретар судового засідання Равза Р.Р.

за участю сторін:

представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс"- Лук'янов Олексій Леонідович, довіреність № б/н від 22.04.13

представник відповідача, Інспекції з питань захисту прав споживачів АР Крим- Файнгольд Сергій Абрамович, довіреність № б/н від 04.11.13

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Панов О.І. ) від 26.06.13 у справі № 801/4477/13-а

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" (вул. Пушкіна, 4/7, м.Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95000; пров. Музейний, 4 поверх 3, м. Київ, 01001)

до Інспекції з питань захисту прав споживачів АР Крим (вул. Київська, 150, м.Сімферополь, Автономна Республіка Крим, 95000)

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 26.06.2013 року в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" до Інспекції з питань захисту прав споживачів АР Крим про визнання протиправною та скасування постанови - відмовлено.

На зазначене судове рішення від позивача надійшла апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача у судовому засіданні 05.11.13 року підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.11.2013 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити судове рішення першої інстанції без змін, надавши відповідні заперечення.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів та судом першої інстанції встановлено, що на підставі Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" було видано направлення № 13 від 26.02.2013 р. на проведення перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" за адресою: АР Крим, м. Сімферополь, вул.Пушкіна, б.4/7, кафе " 4 комнати" (а.с.12-15), на виконання плану перевірки на І квартал 2013 року з 26.02.2013 р. по 07.03.2013 р. (а.с. 11).

27.02.2013 р. Інспекцією з питань захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим проведено планову перевірку дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" за адресою: АР Крим, м. Сімферополь, вул.Пушкіна, б.4/7, кафе " 4 комнати" (а.с.12-15), на виконання плану перевірки на І квартал 2013 року.

За результатами проведеної перевірки працівниками відповідача складений Акт перевірки дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення № 000011, яким виявлено правопорушення у вигляді порушення заборони реклами, а саме не пряме стимулювання продажу тютюнових виробів виразилися у розміщенні двох спеціально обладнаних конструкцій (ящик зі скляною прозорою передньою стінкою) всередині, яких окремо від всього асортиментів тютюнових виробів розміщуються пачки сигарет ТМ «Rothmans». На верхній частині конструкції міститься графічне зображення країни виробника сигарет, що привертає увагу та цікавість споживача та стимулює к придбанню і вживанню тютюнових виробів.

26.03.2013 р. Інспекцією на підставі акту від 27.02.2013 р. №000011 прийнято постанову №4-т про накладення стягнень, передбачених ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", якою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" за порушення вимог ст.16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 30000,00 грн. за кожний фат реклами на окремому рекламному носії (30000,00 грн.*2 = 60000,00 грн. ) (а.с.16).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіряючи відповідність висновків суду першої інстанції матеріалам справи, колегією суддів встановлено наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені в Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У ст.1 цього Закону зазначено, що державний нагляд (контроль) це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" його дія поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного і податкового законодавства та касових операцій, контролю за дотриманням порядку проведення розрахунків, за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, використанням державного та комунального майна, банківського і страхового нагляду, інших видів спеціального державного контролю за діяльністю суб'єктів господарювання на ринку фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, телекомунікації, поштовий зв'язок, радіочастотний ресурс України, під час проведення процедур, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя, державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки, державного контролю та нагляду в галузі цивільної авіації, державного нагляду (контролю) за дотриманням ліцензійних умов транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподілу, постачання природного газу, зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється ліцензійними умовами провадження господарської діяльності із зберігання природного газу.

Відповідно до ст. 6 Закону, підставою для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичних та юридичних осіб про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства. Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.4 ст.5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення надсилається рекомендованим листом чи телефонограмою за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Згідно з ч.6 ст.7 цього ж Закону за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт.

Відповідно до п. 1 ч. З ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюється спосіб здійснення державного нагляду (контролю). Також ця стаття містить заборону органу державного нагляду (контролю) здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (конролю).

Стаття 19 Закону встановлює, що державний контроль за дотриманням положень цього Закону здійснюють відповідні центральні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом. При цьому Закон не уповноважує Держспоживінспекцію в АРК здійснювати державний нагляд (контроль) за дотриманням ст. 16 Закону шляхом проведення планових або позапланових перевірок, так само, як і не визначає повноваження інспекторів Держспоживінспекції в АРК на складання актів перевірки дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення.

Таким чином, судова колегія погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що вищевказаний Закон не уповноважує Держспоживінспекцію в АР Крим проводити планові або позапланові перевірки та не визначає повноважень на складання актів таких перевірок.

Крім того, судова колегія звертає увагу на той факт, що форма Направлення № 13 на проведення перевірки від 26.02.2013 р. та форма Акту перевірки дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення №000011 від 26.02.2013 р., які використовувались посадовими особами відповідача, не затверджені жодними нормативними актами. При цьому, жоден нормативний акт не уповноважує інспекторів Держспоживінспекції в АРК видозмінювати встановлені форми актів. Таким чином, Акт перевірки було складено інспекторами за межами їх компетенції та повноважень, а тому притягнення на його підставі позивача до відповідальності є протиправним.

Щодо встановлення факту розміщення тютюнових виробів та заборону розміщення інформації про них.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання визначені Законом України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення".

У ст. 1 цього Закону визначено, що реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано .

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі:

проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги;

використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів;

пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов'язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів;

продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами;

розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них;

розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів;

розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп'ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів;

продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів;

інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Відповідальність за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення визначена у ст. 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", яка передбачає, що особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення, несуть відповідальність згідно з законом. За порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, застосовує фінансові санкції до суб'єктів господарювання у разі, зокрема, порушення заборони щодо реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів у розмірі від тридцяти тисяч гривень до п'ятдесяти тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів.

Судова колегія зазначає, що статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Таким чином, необхідною ознакою реклами або стимулювання продажу тютюну є передача комерційної інформації рекомендації або дії, з метою стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, тобто вчинення заходів заохочувального характеру, спрямованих на розповсюдження та споживання тютюнових виробів.

Проте, з фактичних обставин справи не вбачається наявності в діях позивача ознак правопорушення, передбачених у ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення».

Розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою (частина 7 статті 8 Закону України «Про рекламу»).

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що оформлення місць торгівлі, з метою організації торгівлі не є порушенням Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення»

Також, судова колегія зазначає, що розміщуючи зразки товару, якими є пачки сигарет, у місці їх безпосереднього продажу поряд з іншими тютюновими виробами, які реалізуються у тому ж місці, позивач не розмістив жодної інформації, забороненої статтею 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення».

А саме, позивач розмістив зразки товару - тютюнового виробу у місці його продажу, проте таке розміщення товару не тотожне розміщенню інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі.

За таких умов розміщення самого виробу за відсутністю іншої інформації не може вважатися порушенням вимог закону.

Крім того, судова колегія звертає увагу на той факт, що сигарети ТМ «Ротманс» виробляються в Україні (що підтверджується кодом виробника в штрих-коді на їх пачках - 482), а на торгівельному обладнанні із цими сигаретами відсутнє зображення України або будь-якої іншої країни, тому висновок суду першої інстанції про те, що позивачем обладнано спеціальну вітрину з упаковками сигарет одного виробника кольоровим зображенням країни виробника, що посилює звертання уваги на тютюнові вироби тієї марки є помилковим.

Щодо зображення британського прапора, про наявність якого заявляла Держспоживінспекція, то воно також не може стимулювати вживання тютюнових виробів ТМ «Ротманс».

Згідно інформації з відкритої бази даних «Електронна версія акумулятивного офіційного бюлетеня Промислова власність» в Україні зареєстровано п'ять свідоцтв на знаки для товарів і послуг із словесним позначенням ROTHMANS (# 69330, # 96064, # 96065, # 164207, # 164209). Із наявних в базі даних зображень вбачається, що жоден з перерахованих знаків «Ротманс» не містить у якості елемента британського прапора чи якоїсь його частини. Крім того, власником цих знаків є не британська, а швейцарська юридична особа («Ротманс оф Пелл Мелл Лімітед, Зелервег 4 Цуг СН 63000 Швейцарія (СН)»).

На торгівельну обладнання не наносилися ні вищенаведені знаки для товарів і послуг із словесним позначенням ROTHMANS , ні їх елементи, ні будь-яка інформація стосовно них (в т.ч. зображення України або Швейцарії) - у ньому розміщувалися безпосередньо тютюнові вироби для продажу, що відповідає чинному законодавству.

Отже, на торгівельному обладнанні була відсутня будь-яка інформація, що асоціювалася з ТМ «Ротманс» та/або індивідуалізувала цю торгівельну марку. Висновок суду першої інстанції про наявність на торгівельному обладнанні інформації, яка стимулює продаж тютюнових виробів цієї торгівельної марки, не відповідає обставинам справи.

Також, позивач не розміщував інформацію з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів.

Позивач не розмістив інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні;

Позивач не здійснював продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами.

Також зовнішній вигляд тютюнового виробу, такого як пачка сигарет, розміщений безпосередньо у місці його продажу, не містить жодної додаткової інформації, а лише вказує на місце реалізації такого тютюнового виробу, поряд з іншими тютюновими виробами, що реалізуються у встановленому законом порядку.

Отже, враховуючи відсутність конкретних даних, які свідчили б про факти порушення позивачем законодавства, позивачем саме здійснювалась організація торгівлі.

За таких підстав, судова колегія враховуючи усі обставини справи, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції.

В силу положень ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З урахуванням вищенаведеного, судова колегія вважає, що постанова суду першої інстанції вищевказаним вимогам не відповідає, а тому доходить висновку про наявність підстав для її скасування та прийняття нової постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

При цьому, відповідно до ст. 205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Відповідно до ст.166 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. Отже, чинний процесуальний закон встановлює лише право суду на це.

З урахуванням наведеного, клопотання позивача про постановлення окремих ухвал, судова колегія залишає без задоволення.

Керуючись ст.195; ст.196; п.3 ч.1 ст.198; п.4 ч.1 ст.202; ч.2 ст.205; ст.207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Панов О.І.) від 26.06.13 у справі № 801/4477/13-а - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Панов О.І.) від 26.06.13 у справі № 801/4477/13-а - скасувати.

Прийняти нову постанову по справі, якою позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції з питань захисту прав споживачів АР Крим № 7-Т від 26.03.2013 р.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Батлер-плюс" 900,00 грн. судового збору .

Постанова набирає законну силу з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 11 листопада 2013 р.

Головуючий суддя підпис О.І. Мунтян

Судді підпис О.В.Дугаренко

підпис А.С. Цикуренко

З оригіналом згідно

Головуючий суддя О.І. Мунтян