Ухвала

від 21.11.2013 по справі 2319/354/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/612/13Головуючий по 1 інстанції Категорія : ч.3 ст.212, ч.1 ст.366, Олійник М.Ф. ч.4 ст.358 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіСоломки І.А., суддівОхріменка І.К., Поєдинка І.А., з участю прокурораШмітька Р.І., Кругляк Н.М., засудженого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 19 червня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин

України, уродженець с. Степашки, Гайсинського району Вінницької області,

житель АДРЕСА_1,

пенсіонер, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення злочинів, передбачених:

- ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 1546716 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 850 грн..

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 - штраф у розмірі 1546716 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі відповідно до вимог ст. 81 КПК України ( в ред. 1960 р.) , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Христинівського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи директором ТОВ «Христинівка -Агро» та службовою особою СПД, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, в період з січня по вересень 2009 року, в порушення п.п. 3.1.1. п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.1, п. 7.3, п.п. 7.5.1 п. 7.5, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, а також п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п. 5.9 ст. 5, п.п. 11.2.1 п. 11.2, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97-ВР від 22.05.1997 року, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість , а також безпідставного завищення валових витрат з податку на прибуток, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1151029 грн. та податку на прибуток підприємства в сумі 395687 грн., а всього на загальну суму 1546716 грн., що є особливо великим розміром.

З цією метою, він в період з січня по вересень 2009 року вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Христинівка -Агро», які подав до ДПІ у Христинівському районі, а саме в: податкові декларації з ПДВ ТОВ «Христинівка-Агро» за червень 2009р., вересень 2009р.; «Уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань з ПДВ у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок», яким вніс зміни до декларацій ТОВ «Христинівка-Агро» з податку на додану вартість за лютий 2009р., за червень 2009р., вересень 2009р. та «Розшифровки податкових зобов'язань та додаткового кредиту в розрізі контрагентів»; податкові декларації з податку на прибуток ТОВ «Христинівка-Агро» за 1 квартал 2009р., за 1 півріччя 2009р., за 3 квартали 2009 р., що призвело до безпідставного завищення податкового кредиту та несплати податку на додану вартість та податку на прибуток на суму 1546716 грн.

Також, в березні 2011 року ОСОБА_7 підробив накладну № 13 від 30.06.2009 року про неіснуючу передачу від ДП СГП «Ягубець» на ТОВ «Христинівка-Агро» біологічних активів на суму 2536000грн. (в тому числі ПДВ 422667 грн.), яку завірив своїм підписом від імені директора ТОВ «Христинівка-Агро» та надав для вилучення під час виїмки 24.03.2011р. для подальшого використання в судово-економічній експертизі, з метою приховування злочину та підтвердження податкового кредиту в розмірі 422667 грн. незаконно сформованого на підставі податкової накладної № 30 від 30.06.2009 р., виписаної від імені ДП СГП «Ягубець», на фактично неіснуючі та неперераховані авансові платежі за сільськогосподарську продукцію.

На вказаний вирок подано апеляції:

- прокурором, який просив вирок суду скасувати, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України - штраф в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади на 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України - 6 місяців арешту; за ч. 3 ст. 212 КК України - штраф 1546716 грн. з позбавленням права займати певні посади на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 6 місяців арешту з позбавленням права займати певні посади на 3 роки з конфіскацією майна. Оскільки судом в достатній мірі не було враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 злочинів ;

- засудженим ОСОБА_7, який просив вирок суду скасувати, як незаконний та необгрунтований та постановити новий, яким перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, а по обвинуваченню за ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України - визнати його невинним та виправдати, закривши кримінальну справу за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів, посилаючись на те, що досудове та судове слідство проведено однобічно та неповно з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у вироку не наведено жодного доказу, який підтверджував би його умисел на ухилення від сплати податків. Факт використання завідома підробного документа - накладної № 13 від 30.06.2009 р. не визнає, оскільки її не підробляв та в березні 2010 р. органам слідства не надавав, на той час не являвся директором ТОВ «Христинівка-Агро» . Також, судом при постановленні вироку не було надано належної оцінки його показам та показам свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, даних ними в ході судового розгляду справи, які підтверджують відсутність у нього умислу на ухилення від сплати податків.

- захисником ОСОБА_8, який просив вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, а по обвинуваченню за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України - кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом при постановленні вироку не було надано належної оцінки : показам ОСОБА_7, даним на досудовому слідстві та в судовому засіданні згідно яких фактично керівництво фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Христинівка-Агро» здійснював ОСОБА_13, а він лише організовував виробництво і веденням бухгалтерського обліку вказаного підприємства не займався, документи податкової звітності не підписував; аналогічним показам свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, даним ними в ході судового розгляду справи, згідно яких ОСОБА_7 не причетний до ведення бухгалтерського обліку в ТОВ «Христинівка-Агро» і відповідно не мав умислу на ухилення від сплати податків; показам свідка ОСОБА_10 про те, що завідомо неправдиві документи податкової звітності її змушував складати та подавати до податкових органів ОСОБА_13, однак вказані їх покази судом у вироку не відображені взагалі. Крім того, підпис в документах податкової звітності та інших документах виконано не ОСОБА_7, а іншою особою, що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи № 61-П від 24.05.2011. Вказане на думку захисника свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів;

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_8 просив вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_7 та засудження його за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 366 та ч.4 ст. 358 КК України скасувати, оскільки він винесений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, так як в справі міститься постанова слідчого про відмову в притягненні ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності по факту внесення завідомо неправдивих відомостей за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, яка у встановленому порядку не скасована ( т.6 а.с. 243-244), тому за таких обставин відповідно до п.11 ст. 6 КПК України( в ред. 1960 р) кримінальна справа не може бути порушена, а порушена кримінальна справа підлягає закриттю; крім того, вважає, що з дня вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.4 ст. 358 КК України, пройшли строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, тому справа в цій частині підлягає закриттю відповідно до ч.2 ст. 11-1 КПК України ( в ред. 1960 р.).

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду; думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора в частині скасування вироку суду та просив справу направити на новий судовий розгляд в зв»язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, заперечив проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8; думку засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8, які підтримали власні апеляції в частині скасування вироку суду та просили направити справу прокурору для проведення додаткового розслідування, заперечили проти задоволення апеляції прокурора; дослідивши матеріали кримінальної справи та, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_7 та апеляційна скарга з доповненням захисника ОСОБА_8 - підлягають до часткового задоволення, а вирок суду - скасуванню з направленням справи прокурору на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 323, 327 КПК України (в ред. 1960р.) вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим, згідно ст. 22 КПК України (в ред. 1960р.) органи дізнання, досудового слідства та прокурор зобов'язані вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, але вказані вимоги закону виконані не були, чим допущена по справі суттєва неповнота.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в ухиленні від сплати податків, вчиненому службовою особою підприємства шляхом внесення до податкових декларацій та інших документів податкової звітності завідомо неправдивих відомостей, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та використанні завідомо підробленого документу.

Під час проведення досудового слідства ( т. 6 а.с. 186-187) та під час розгляду справи в суді першої і апеляційної інстанцій ОСОБА_7 заперечував факт написання та підписання ним декларацій з податку на прибуток і податку на додану вартість за 2009 рік , інших документів податкової звітності ТОВ «Христинівка - Агро» за 2009 рік.

З матеріалів справи вбачається, що згідно висновку судово - почеркознавчої експертизи № 61-П від 24.05.2011 р. ( т.6 а.с.195-198) підписи в розшифровці податкових зобов»язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів ТОВ «Христинівка-Агро», поданих в червні 2010 р. за вересень 2009 року та уточнюючому розрахунку податкових зобов»язань з ПДВ в зв»язку з виправленням самостійно виявлених помилок ТОВ «Христинівка-Агро» подані в червні 2010 року за вересень 2009 року від імені ОСОБА_7, виконані не ОСОБА_7, а однією іншою особою. Встановити ким виконані підписи від імені ОСОБА_7 в податкових деклараціях з ПДВ ТОВ «Христинівка-Агро» за червень 2009 року та вересень 2009 року та інших документах податкової звітності не виявилося можливим.

З огляду на це, отримавши дані з висновку експерта про виконання іншою особою підпису у вказаних документах , органу досудового слідства слід було ці дані перевірити шляхом призначення почеркознавчої експертизи із залученням зразків підписів не лише ОСОБА_7, а й ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, для з'ясування особи, яка підписувала вищезазначені документи.

Питання про те, ким виконані підписи в деклараціях з податку на прибуток ТОВ «Христинівка-Агро» за 1 квартал 2009р., за 1 півріччя 2009р., за 3 квартали 2009 р. органом досудового слідства взагалі не з»ясовувалося, почеркознавча експертиза щодо них не проводилася .

Отже, органами досудового слідства покази ОСОБА_7 належним чином перевірені не були , хоча ці твердження мають значення для встановлення наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та ч.3 ст. 212 КК України .

Тому, враховуючи, що вказані обставини відносяться до предмету доказування за ст. 64 КПК України ( в ред. 1960 р.) і є компетенцією органів досудового слідства, для перевірки доводів ОСОБА_7 і встановлення фактичних обставин справа підлягає направленню прокурору для проведення додаткового розслідування.

Крім того, в матеріалах кримінальної справи міститься постанова ст. слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області ОСОБА_15 від 24.05.2011 р. про відмову в притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 по факту внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за відсутністю в його діях складу злочину (т.6 а.с. 243-244) , яка стосується тих податкових декларацій з податку на додану вартість та податку за прибуток ТОВ «Христинівка-Агро» за 2009 рік, які в подальшому були інкриміновані ОСОБА_7 в обвинуваченні , як за ст. 212 ч.3 КК України, так і за ч.1 ст. 366 КК України.

Вказана постанова слідчого у встановленому порядку не скасована .

Відповідно до п.11 ст.6 КПК України( в ред.1960 р.) кримінальна справа не може бути порушена, а порушена - підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Тому, твердження захисту щодо порушення судом першої інстанції при винесенні вироку за ч.1 ст. 366 КК України вказаних вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду підлягає скасуванню в зв'язку істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства по справі, оскільки залишилися недослідженими такі обставини справи, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного її вирішення. Внаслідок цього судом першої інстанції було прийнято передчасне рішення, а тому кримінальну справу слід повернути на додаткове розслідування для усунення вищенаведених неповноти та недоліків досудового слідства та провести інші слідчі дії для встановлення істини по справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в ред. 1960 р.), колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8,- задовольнити частково.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 19 червня 2013 року відносно засудженого ОСОБА_7 - скасувати, а справу повернути прокурору Черкаської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий :

Судді :