Постанова

від 19.11.2013 по справі 927/871/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2013 р. Справа№ 927/871/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Рябухи В.І.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Федоров Д. В. - представник за довіреністю № 1 від 19.10.2013

від відповідача: Каплюк Б. В. - директор

від третіх осіб: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного багатопрофільного підприємства «Аміго»

на рішення господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013

у справі № 927/871/13 (суддя Селівон А. М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Десна»-ФК-2»

до Приватного багатопрофільного підприємства «Аміго»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Мультігруп»

2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Десна»-ФК»

про стягнення 200 571,99 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 200 571,99 грн. за виконані третьою особою 1 та оплачені позивачем роботи з улаштування ґрунту земельної ділянки площею 500 кв. м. та додаткові роботи з благоустрою території за умовами договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 та додатку від 26.08.2012 до договору підрядних робіт №0808 від 08.08.2012.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013, повний текст якого підписаний 09.09.2013, у справі № 927/871/13 позов задоволено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що матеріалами справи підтверджується факт невиконання відповідачем солідарного обов'язку за договором підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 на заявлену до стягнення суму 200 571,99 грн.

Не погоджуючись з рішенням, Приватне багатопрофільне підприємство «Аміго» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013 по справі №927/871/13 скасувати у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким позивачу у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Приватне багатопрофільне підприємство «Аміго» посилається на те, що при винесенні оспорюваного рішення господарський суд Чернігівської області допустив численні порушення та неправильне застосування норм матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи.

Так, відповідач зазначив про те, що роботи, виконані ТОВ «Мультігруп»за договором підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 по улаштуванню ґрунту земельної ділянки площею 500 кв. м. перед фронтальним фасадом об'єкту будівництва торгово-офісного комплексу за адресою м. Чернігів, вул. Чернишевського, 3 на суму 87 500 грн. виконані неякісно, оскільки внаслідок їх виконання відбулося підіймання землі на півметра по лінії головного фасаду та створилась проблема відведення зливових вод від будівлі з боку бібліотеки та входу в підвал комплексу, з огляду на що виконані роботи з улаштування ґрунту земельної ділянки відповідачем не прийняті, акт приймання виконаних будівельних робіт не підписаний, а листом № 1/4 від 12.12.2012 відповідач звернувся до третьої особи 1 з вимогою щодо усунення вказаних недоліків та виконання їх у відповідності до вимог розробленої проектної документації, які третьою особою 1 не усунуті, з огляду на що, в силу приписів п. 5.2 договору підряду, ст. 321 ГК України та ст.ст. 879, 854 ЦК України, обов'язок відповідача по оплаті цих робіт у розмірі, встановленому п. 2.5 договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 (36,41 % вартості робіт), а саме 31 858,75 грн. (87 500*36,41%), ще на настав та, відповідно, підстави для стягнення вказаної суми відсутні.

На доказ неякісного виконання вказаних вище робіт відповідач послався на лист Чернігівської філії Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» № 01/296 від 12.08.2013, лист відповідача № 8 від 06.08.2013, лист ПП «Інженерно-технічної фірми АІФ» № 17/03 від 30.07.2013 із доданим до нього планом виконаних точок нівеліровки, робочий проект «Торгово-офісний комплекс у м. Чернігові по вулиці Чернишевського, 3», замовлення № 07-169; 07-174, розроблений на замовлення третьої особи 2 та відповідача Чернігівською філією Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ».

Також відповідач послався на те, що у Висновку спеціаліста № С-13446 від 23.05.2013, складеному ТОВ «Експертна фірма «Еталон», зазначено, що лінії вимірювання проводилися за допомогою рулетки вимірювання за ДСТУ 4179-2003 (ГОСТ 7502-98), але цей інструмент для того не призначений, в той час як проведені 30.07.2013 ПП «Інженерно-технічнафірма АІФ», на замовлення відповідача обміри за допомогою нівеліра, нівелірної рейки та висотних реперів показали на недоліки вертикального планування.

Крім того, відповідач зазначив, що суд першої інстанції невірно застосував норму ч. 1 ст. 853 ЦК України, оскільки до дати направлення відповідачем листа № 1/4, 12.12.2012, від третьої особи 1 листа з повідомленням про закінчення передбачених договором підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 робіт не надходило, а тому, відповідач своєчасно з дотриманням вимог ч. 1 ст. 853 УК України повідомив ТОВ «Мультігруп» про недоліки у роботі.

Вимоги позивача про стягнення 168 713,24 грн., що становлять 36,41% від 463 370,63 грн. - загальної вартості виконаних третьою особою 1 згідно з додатковою угодою від 26.09.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 робіт з заміни та відновлення асфальтового покриття та заміни бордюрів відповідач також вважає безпідставними, оскільки положення договору на спільну участь у будівництві від 15.06.2007, яким регулюються правовідносини позивача та відповідача, а саме п.5.2, щодо затвердження документів, що стосуються будівництва, за рахунок іншої сторони, не надає повноважень жодній зі сторін укладати ті чи інші правочини від імені іншої сторони, а отже, враховуючи той факт, що відповідач додатку від 26.08.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 не укладав і повноважень на його укладання позивачу не надавав, зазначений додаток не створює жодних прав та обов'язків для відповідача.

Також відповідач послався на те, що, всупереч п. 2.1 договору на спільну участь у будівництві від 15.06.2007, визначення ТОВ «Мультігруп» як особи, яка має виконати роботи, передбачені додатковою угодою від 26.08.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012, відбулось без врахування взаємних побажань, не на конкурсній основі, без складення необхідного для цього протоколу, за відсутності укладеного на трьохсторонніх засадах договору.

Крім того, відповідач стверджує, що виконання таких робіт, як заміна твердого асфальтового покриття ділянки площею 1430 кв.м., відновлення твердого асфальтового покриття ділянки площею 250 кв.м. та заміна бордюрів в кількості 120 м.п., відбулося поза межами земельних ділянок, на яких має відбуватися будівництво торгово-офісного комплексу, а виконання таких робіт робочим проектом «Торгово-офісний комплекс у м. Чернігові по вул. Чернишевського, 3» не передбачалось.

Також відповідач посилається на відсутність доказів того, що пошкодження цілісності асфальтового покриття та елементів дорожнього оздоблення, про які йдеться у листі КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради від 23.08.2012 №02-1/920, є наслідком виконання робіт з будівництва торгово-офісного комплексу, стверджує, що роботи, передбачені додатком від 26.09.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012, включали в себе облаштування асфальтового покриття на ділянках, на яких його раніше не існувало і, відповідно не могло бути пошкоджено, посилається на те, що лист Чернігівської обласної ради від 01.10.2012 №03-03/861 адресовано виключно позивачу, і що відповідач у домовленостях Чернігівської обласної ради з позивачем участі на брав, а листи позивача від 17.09.2012 № 17/09, від 26.09.2012 № 26/09 та лист КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» від 23.08.2012 № 02-1/920 не отримував.

Крім того, на думку відповідача, суд першої інстанції помилково послався, в обґрунтування необхідності виконання робіт, передбачених додатковою угодою від 26.08.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012, на норму ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», оскільки вказаною статтею Закон доповнено Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо благоустрою населених пунктів» від 17.05.2012, який набрав чинності лише 13.09.2012.

Також відповідач зауважив на тому, що відповідно до п. 2.5 договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 позивач набув право на результати виконаних ТОВ «Мультігруп» за цим договором та додатком до нього від 26.09.2012 робіт, а саме, на улаштування ґрунту земельної ділянки площею 500 кв. м. та на нове асфальтобетонне покриття та нові бордюри, а тому правових підстав вимагати від відповідача оплатити роботи, власником результатів яких є позивач, не існує, а також на тому, що лист позивача від 13.06.2013 № 13/06 з вимогою виконання солідарного обв'язку з оплати здійснених ТОВ «Мультігруп» робіт на загальну суму 200 571,99 грн., відповідач не отримував, а тому вимога їх сплатити не може вважатися відповідачем отриманою, а відтак, строк виконання зобов'язання не настав.

Крім того, під час апеляційного перегляду відповідач зазначив про те, що спірні роботи з відновлення благоустрою фактично виконані лише на земельній ділянці, на якій розташована частина Комплексу, що належить позивачу, в той час як жодні роботи на земельній ділянці, на якій розташована частина Комплексу, що належить відповідачу, до спірних робіт не входить.

Треті особи в жодне судове засідання представників не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третіх осіб за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

15.06.2007 третя особа 2 як Сторона-1 та відповідач як Сторона-2 уклали договір на спільну участь у будівництві (далі Договір на спільну участь у будівництві), відповідно до умов якого сторони приймають спільну участь у будівництві торгово-офісного комплексу (далі Комплекс) на земельних ділянках, розташованих за адресою: м. Чернігів, вул. Чернишевського, 3, а саме:

а) земельній ділянці площею 0,0439га, яка передана третій особі 2 відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку сер.ЯБ № 918385 від 21.12.2005;

б) земельній ділянці площею 0,0631га, яка перебуває у користуванні третьої особи 2 та відповідача в рівних частинах на умовах оренди відповідно до договору оренди від 08.09.2005р., зареєстрованого в Чернігівській міській раді 08.09.2005 за № 2653.

Розділом 2 Договору на спільну участь у будівництві сторонами погоджені умови здійснення вищезазначеного будівництва і, серед іншого, те, що:

- функції забудовника покладаються на третю особу 2 та відповідача, які реалізують їх спільно з урахуванням обмежень, визначених даним договором. При укладенні договору на будівництво Комплексу сторони повинні узгодити питання відносно особи виконавця проектних робіт, підрядника будівництва, постачальника будівельних матеріалів, та відносно інших питань, пов'язаних з будівництвом. Такі особи визначаються на підставі взаємних побажань на конкурсній основі визначення кращої пропозиції за критерієм ціни, строку виконання робіт (поставки), якості виконаних робіт (товару), ділової репутації підрядника (постачальника) тощо. Договори на будівництво Комплексу із виконавцем проектних робіт та підрядником будівельних робіт укладаються сторонами на трьохсторонніх засадах, за якими вони несуть зобов'язання та набувають права в тих частинах, що стосуються будівництва приміщень, які будуть належати їм по завершенню (підчас) будівництва. Про погодження осіб виконавців проектних робіт, підрядників, постачальників Сторони складають протоколи (п. 2.1);

- сторони несуть витрати з будівництва, включаючи витрати з проектування, пропорційно до своїх часток у Комплексі. В разі перегляду розміру часток, сторона, частка якої зменшена має право вимагати відшкодування від іншої сторони зайво здійснених витрат, починаючи з початку дії Договору, а інша сторона зобов'язана відшкодувати таку суму протягом п'яти банківських днів з моменту вимоги. Умови про вартість, строки та порядок оплати витрат будівництва визначаються сторонами за ринковими цінами залежно від умов фінансування підрядних робіт, вартості матеріалів на момент ведення будівництва, виходячи з принципів забезпечення оперативного, своєчасного та безперервного будівництва. (п. 2.10);

- обслуговування зон загального користування фінансується сторонами відповідно до своєї частки у будівництві (п. 2.19).

Розділом 3 Договору на спільну участь у будівництві сторонами погоджені умови щодо розподілу часток у спільно збудованому Комплексі.

Так, відповідно до п. 3.1 Договору на спільну участь у будівництві, на момент його підписання участь сторін у фінансуванні будівництва, яка розрахована за принципом співвідношення належних їм часток у земельних ділянках, передбачених в п.п. «а», «б» п.1.1. Договору на спільну участь у будівництві, становить такі показники:

- третя особа 2 - 70,26 %;

- відповідача - 29,74 %.

07.07.2008 третя особа 2 як Сторона-1, відповідач як Сторона-2 та позивач як Інвестор уклали додаток № 2 до Договору на спільну участь у будівництві, пунктом 1 якого погодили, що з метою забезпечення будівництва Комплексу відповідач та третя особа 2 включають позивача до складу учасників правовідносин, що виникли на підставі Договору на спільну участь у будівництві.

Згідно з п. 2 Додатку № 2 до Договору на спільну участь у будівництві на позивача покладаються обов'язки з фінансування будівництва в частці, яка до підписання цього додатку покладалася на третю особу 2 відповідно до п.3.1. Договору.

Відповідно до п. 3 Додатку № 2 до Договору на спільну участь у будівництві позивач реалізує фінансування як шляхом перерахування належних у нього грошових коштів на рахунок третьої особи 2, так і шляхом прямих платежів продавцям товарів (робіт, послуг), що необхідні для будівництва Комплексу.

Пунктом 4 Додатку № 2 до Договору на спільну участь у будівництві встановлено, що до позивача переходять організаційні повноваження замовника будівництва, що належали третій особі 2, при цьому третя особа 2 безвідклично вповноважує позивача на строк дії Договору на спільну участь у будівництві представляти інтереси першої, діяти від її імені в усіх питаннях з приводу будівництва Комплексу, в тому числі з приводу отримання містобудівних дозволів, введення Комплексу в експлуатацію тощо.

25.08.2011 третя особа 2 як Сторона-1, відповідач як Сторона-2 та позивач як Інвестор уклали додаток № 4 до Договору на спільну участь у будівництві, яким уточнили площу Комплексу на базі затвердженого проекту будівництва Комплексу, розробленого Чернігівською філією Державного підприємства Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ».

Пунктом 6 Додатку № 4 від 25.08.2011р. сторони уточнили загальну будівельну площу Комплексу та, у зв'язку з цим, розподіл часток взаємної участі у фінансуванні будівництва, встановивши наступні частки взаємної участі у фінансуванні будівництва: інвестор (позивач у справі) - 63,59%, сторона-2 (відповідач у справі) - 36,41%.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 200 571,99 грн. боргу, який становить 36,41% від вартості робіт, виконаних третьою особою 1 при зведенні Комплексу, і складається з двох частин:

- боргу в сумі 31 858,75 грн. (36,41% від 87 500 грн.), як на підставу наявності якого позивач посилається на договір підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 та відповідні акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3 за вересень 2012 року,

- боргу в сумі 168 713,24 грн. (36,41% від 463 370,63 грн.), як на підставу наявності якого позивач посилається на договір підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012, додаток від 26.08.2012 до договору підрядних робіт № 0808 від 08.08.2012 та відповідні акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3 за листопад 2012 року.

Щодо вимог в частині стягнення з відповідача боргу в сумі 31 858,75 грн. з оплати робіт, що виконані за Договором № 0808, слід зазначити таке.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на виконання умов Договору на спільну участь у будівництві, з метою організації будівництва та забезпечення здачі Комплексу в експлуатацію 08.08.2012 позивач та відповідач як Замовник та третя особа 1 як Підрядник уклали договір підрядних робіт № 0808 (далі - Договір № 0808) (а.с.30 т.1), відповідно до умов якого третя особа 1 зобов'язалась в строк до 23.08.2012 виконати з власних матеріалів роботи на загальну суму 87 500 грн. з улаштування ґрунту земельної ділянки площею 500 кв. м перед фронтальним фасадом Комплексу (з боку проспекту Миру).

Договір № 0808 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 5.1 Договору № 0808 про закінчення робіт, передбачених цим договором, третя особа 1 у письмовій формі повідомляє Замовника та передає акти приймання-здачі виконаних робіт у трьох примірниках, що підписуються обома сторонами.

На підтвердження факту виконання третьою особою 1 робіт за Договором № 0808 позивачем до матеріалів справи долучено належним чином засвідчені копії акту приймання-здачі виконаних робіт (типова форма КБ-2в) за вересень 2012 та довідки (типова форма КБ-3) за вересень 2012 року на суму 87 500 грн. (щодо улаштування ґрунту) (а.с.40-45 т.1).

Зазначені документи від імені Замовника (позивача та відповідача) підписані лише позивачем.

Як слідує з матеріалів справи, третя особа 1 передала вказані документи для підписання позивачу, який їх підписав, прийнявши тим самим виконані третьою особою 1 за Договором № 0808 роботи на загальну суму 87 500 грн.

Підписані з свого боку акт приймання-здачі виконаних робіт та довідку за вересень 2012 року на суму 87 500 грн. позивач листом № 07/11 від 07.11.2012 (а.с.57 т.1) направив для підписання відповідачу, що підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями опису вкладення, рекомендованого повідомлення та фіскального чеку № 1474 від 07.11.2012 (а.с.58-60 т.1).

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що відповідач зазначені документи не підписав, заперечень щодо якості або вартості робіт не висловив.

Листом від 11.11.2012 (а.с.61 т.1) третя особа 1 звернулася до позивача з вимогою забезпечити підписання (в тому числі) акту приймання-здачі виконаних робіт та довідки за вересень 2012 року на суму 87 500 грн. та направлення вказаних документів третій особі 1 в строк до 21.11.2012, а в разі відмови зі сторони відповідача підписати такі документи та скріпити їх печаткою - оформити вказані документи від власного імені та від імені відповідача.

Пунктом 5.2 Договору на спільну участь у будівництві сторони обумовили, що в разі порушення сторонами обов'язків, в тому числі із своєчасного розгляду документів, що стосуються виконання цього договору та потребують відповідного погодження, інша сторона одержує право виконати такий обов'язок на свій розсуд (з обов'язковим письмовим попередженням - рекомендованим листом із повідомленням - іншу сторону) та за рахунок іншої сторони, зокрема, самостійно затвердити документи, що стосуються будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач підписав акт приймання-здачі виконаних робіт та довідку за вересень 2012 року на суму 87 500 грн. як від свого імені, так і від імені відповідача, про що листом № 22/11 від 22.11.2012 (а.с.62-63 т.1) повідомив останнього.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено належним чином засвідчені копії опису вкладення та фіскального чеку № 2627 від 22.11.2012 (а.с.64-65 т.1).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з позивачем, що за обставин, що склалися, він мав законне право підписати від імені Замовника за Договором № 0808 акт приймання-здачі виконаних робіт (типова форма КБ-2в) та довідку (типова форма КБ-3) за вересень 2012 року на суму 87 500 грн., тобто самостійно, без участі відповідача, затвердити документи, що стосуються будівництва.

Згідно з п. 2.2 Договору № 0808 загальна ціна договору складає 87 500 грн. (з ПДВ).

Оплата виконаних робіт здійснюється в національній валюті шляхом перерахування у безготівковій формі грошових коштів Замовника на поточний рахунок третьої особи 1.

Платежі, передбачені Договором № 0808, сплачуються особами, що представляють Замовника, в наступних пропорціях: позивач - 63,59 %; відповідач - 36,41 %. У разі відмови однієї з осіб, яка представляє Замовника, щодо оплати належної частини платежу друга особа може виконати такий платіж на користь третьої особи 1. При цьому, така особа набуває право власності на результат робіт відповідно до наведеної пропорції, збільшену на частку додатково оплачених робіт (п. 2.5).

З огляду на умови Договору № 0808, за виконані третьою особою 1 за вказаним договором роботи позивач має сплатити 55 641,25 грн. (63,59% від 87 500 грн.), відповідач - 31 858,75 грн. (36,41% від 87 500 грн.).

Вищезгаданим листом № 22/11 від 22.11.2012 (а.с.62-63 т.1) позивач повідомив відповідача, що відповідно до відсоткового розподілу платежів, встановленого п. 2.5 Договору № 0808, він має сплатити 200 571,99 грн. третій особі 1, в тому числі вартість виконаних нею за Договором № 0808 робіт в сумі 31 858,75 грн. (36,41% від 87 500 грн.).

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.66-77 т.1, 97-108 т.2), за період з 17.08.2012 по 21.11.2012 позивач перерахував 350 298,63 грн. третій особі 1, в тому числі свою частку оплати за виконані останньою за умовами Договору № 0808 роботи в сумі 55 641,25 грн. (63,59% від 87 500 грн.).

Листом № 12 від 22.11.2012 (а.с.78 т.1) третя особа 1 повідомила відповідача про те, що позивач свою частину платежів за Договором № 0808 оплатив та просила відповідача виконати зобов'язання за Договором № 0808 в своїй частині і перерахувати за реквізитами третьої особи 200 571,99 грн. , в тому числі 31 858,75 грн. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено належним чином засвідчені копії опису вкладення та фіскального чеку № 2705 від 26.11.2012 (а.с. 79-80 т. 1).

Листом від 27.11.2012 (а.с.81 т.1) третя особа 1 повідомила позивача про те, що відповідачем спірні кошти в сумі 200 571,99 грн., в тому числі 31 858,75 грн., не оплачені та, з посиланням на п. 2.5 Договору № 0808, вимагала, щоби позивач оплатив вказаний борг як солідарний боржник.

05.12.2012 позивач звернувся до відповідача з листом № 05/12 (а.с.82 т.1), в якому повідомив останнього про лист третьої особи 1 від 27.11.2012, просив терміново надати докази погашення спірної заборгованості та зазначив про те, що в іншому разі позивач буде вимушений виконати зазначений грошовий обов'язок за рахунок відповідача. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено належним чином засвідчені копії опису вкладення та фіскального чеку № 2979 від 05.12.2012 (а.с.10 т.2).

Відповідач відповіді не надав, гроші не сплатив.

За правилами ст. 543 ЦК України, у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

Солідарний обов'язок щодо оплати виконаних третьою особою 1 за Договором № 0808 робіт на загальну суму 87 500 грн. встановлений пунктами 2.3, 2.4 Договору № 0808, за якими платежі, передбачені цим договором, сплачуються особами, що представляють Замовника, у визначеній пропорції, та умовами Договору на спільну участь у будівництві, де сторони домовились, що функції забудовника, в тому числі, з фінансування будівництва Комплексу, реалізуються позивачем та відповідачем спільно.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с.85-91 т.1, 109-115 т.2), за період з 07.12.2012 по 11.06.2013 позивач перерахував 200 572,05 грн. третій особі 1, в тому числі сплативши частку відповідача в сумі 31 858,75 грн. за Договором № 0808.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, листом № 1/4 від 12.12.2012 (а.с.108 т.1) відповідач повідомив третю особу 1 про те, що:

- відповідачем неодноразово в усній формі робились зауваження третій особі щодо того, що спірні роботи за Договором № 0808 виконані з порушенням проектної документації, що розробив інститут «Черниговгражданпроект реконструкція». Третьою особою невірно взятий рівень землі вертикального планування;

- через роботи, які третьою особою 1 виконані невірно з порушенням проектної документації, в магазин підвального приміщення та вхід в підвальне приміщення буде стікати вода, що не дасть відповідачеві змогу завершити будівельні роботи;

- через порушення проектної документації та невірне виконання робіт відповідач несе фінансові збитки, наслідком чого є неможливість розрахунку по інших платіжних зобов'язаннях.

Вказаним листом відповідач просив третю особу 1 терміново усунути недоліки виконаних робіт та виконати такі роботи згідно розробленої проектної документації та попередив, що, у випадку невиконання вказаних вимог, буде змушений звернутися до суду з відповідним позовом про усунення недоліків та відшкодування матеріальних збитків.

Згідно з п. 5.2 Договору № 0808, при виявленні замовником недоліків, дефектів або іншого неякісного виконання робіт, Замовник письмово повідомляє підрядника про відмову в оплаті робіт за Договором доки не будуть усунені виявлені під час здійснення приймання робіт всі недоліки. Третя особа усуває всі недоліки та дефекти в строк, вказаний в повідомленні замовника (п. 5.2).

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Частина 1 ст. 882 ЦК України визначає, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною 4 ст. 853 ЦК України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Враховуючи зміст листа відповідача №1/4 від 12.12.2012, позивач як особа, яка представляє Замовника, звернувся до Експертної фірми «Еталон» (Сертифікат Фонду Держмайна України № 11895/11) з замовленням щодо визначення обсягів виконаних робіт з благоустрою території на об'єкті «Торгово-офісний комплекс з улаштуванням кафе» за адресою: вул. Чернишевського, 3 в м. Чернігові.

На вирішення вказаного дослідження позивач просив поставити (в тому числі) питання: Чи наявні пошкодження належної відповідачу частини торгово-офісного комплексу, розташованого в м. Чернігові по вул. Чернишевського, 3 в результаті стікання вод? Якщо так, яка є дійсна сума збитків?

Експертною фірмою «Еталон» проведено відповідне дослідження та 23.05.2013 складено Висновок спеціаліста № С-13446 (а.с.111-129 т.1), зі змісту якого слідує, що якість підготовчих робіт під улаштування бруківки відповідає Державним будівельним нормам, що огляд спірного комплексу відбувся 14.05.2013 в присутності Аршакяна С.Х., Корявець Ф.Г. та Ольховик Н.В., що директор відповідача Каплюк Б.В., будучи завчасно та належним чином повідомленим про дату та час проведення дослідження, для участі в огляді об'єкта дослідження не прибув і не надав до огляду частину будівлі, яка йому належить, і що при огляді підвального приміщення, до якого був доступ, пошкоджень не виявлено.

Листом від 05.06.2013 № 03/06 (а.с.92 т.1) позивач направив відповідачу копію Висновку спеціаліста № С-13446 від 23.05.2013.

Матеріли справи не містять доказів наявності заперечень відповідача проти вказаного висновку.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність у виконаних третьою особою 1 за Договором № 0808 роботах недоліків, і що відповідач має обов'язок оплатити виконані третьою особою 1 за Договором № 0808 роботи в сумі 31 858,75 грн., що становить 36,41 % від загальної вартості виконаних третьою особою 1 в вересні 2012 робіт (87 500 грн.).

Відповідно, посилання відповідача як на підставу вважати, що обов'язок по оплаті ним робіт, виконаних третьою особою 1 за Договором № 0808, на суму 31 858,75 грн. ще не настав, оскільки третьою особою 1 не усунуті недоліки у вказаних роботах, до уваги колегією суддів не приймаються як недоведені.

Посилання відповідача на те, що до дати направлення ним третій особі 1 листа № 1/4, 12.12.2012, листа з повідомленням про закінчення передбачених Договором № 0808 робіт від третьої особи 1 не надходило, а тому, відповідач своєчасно з дотриманням вимог ч. 1 ст. 853 УК України повідомив ТОВ «Мультігруп» про недоліки у роботі, до усунення яких обов'язку оплатити ці роботи у відповідача не виникло, також не можуть бути прийняті судом до уваги, з огляду на таке.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, про те, що зі змісту Договору на спільну участь у будівництві слідує, що сторони при його укладенні домовились діяти спільно як єдиний Забудовник конкретно визначеного об'єкту нерухомості, реалізуючи функції Забудовника в подальших договорах будівельного підряду, які будуть укладатися з підрядними організаціями, що мають відповідні дозволи на здійснення будівельної діяльності.

Отже, Замовником в розумінні Договору № 0808 для третьої особи 1 є позивач та відповідач, а тому третя особа 1, повідомивши позивача про закінчення робіт, передбачених Договором № 0808 та передавши йому в трьох примірниках акт приймання-здачі виконаних робіт на суму 87 500 грн. та відповідну довідку, є такою, що виконала зобов'язання згідно з п. 5.1 Договору № 0808 - повідомила про закінчення робіт Замовника та передала йому три комплекти обумовлених документів, оскільки умови Договору № 0808 не зобов'язують третю особу 1 виконати встановлений пунктом 5.1 Договору № 0808 обов'язок шляхом повідомлення кожної із осіб, що представляють особу Замовника, та передачі кожній з цих осіб по комплекту таких документів.

Той факт, що відповідач отримав вказані документи від позивача, а не від третьої особи 1, не є підставою стверджувати, що відповідача не було повідомлено про закінчення передбачених Договором № 0808 від 08.08.2012 робіт у порядку п.5.1 цього договору.

Посилання відповідача, як на доказ неякісного виконання третьою особою 1 робіт за Договором № 0808, на його листування з Чернігівською філією Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» та ПП «Інженерно-технічної фірми АІФ» (а.с.61-63 т.2), а також на План виконаних точок нівеліровки (а.с.64 т.2) та Робочий проект - Торгово-офісний комплекс у м. Чернігові по вулиці Чернишевського, 3 (а.с.117-118 т.2), не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з нормою п. 4 ст. 853 ЦК України, яка, в силу п. 4 ст. 837 та п. 4 ст. 875 цього ж Кодексу, застосовується до договорів будівельного підряду, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Отже, відповідно до вимог закону факт неякісного виконання робіт за договором будівельного підряду має бути доведений висновком проведеної щодо цих робіт експертизи.

Відповідачем такого доказу суду не надано, в той час як з долученого позивачем до матеріалів справи раніше дослідженого судом Висновку спеціаліста № С-13446 від 23.05.2013 слідує, що якість виконаних ТОВ «Мультігруп» підготовчих робіт під улаштування бруківки площею 500 кв.м. перед фасадом Комплексу відповідає вимогам Державних будівельних норм.

З таких саме підстав не приймаються судом до уваги посилання відповідача, як на доказ неякісного виконання третьою особою 1 робіт за Договором № 0808, на те, що у Висновку спеціаліста № С-13446 від 23.05.2013, складеному ТОВ «Експертна фірма «Еталон», зазначено, що лінії вимірювання проводилися за допомогою рулетки вимірювання за ДСТУ 4179-2003 (ГОСТ 7502-98), тобто інструментом, для того не призначеним, а не за допомогою нівеліра, нівелірної рейки та висотних реперів, якими скористалося ПП «Інженерно-технічнафірма АІФ» при проведенні 30.07.2013 обмірів на замовлення відповідача.

При цьому, колегія суддів враховує, що до дати звернення позивача до суду з цим позовом, а саме до 10.07.2013, відповідач жодних заперечень проти Висновку спеціаліста № С-13446 від 23.05.2013 не заявляв, а з листами до ПП «Інженерно-технічної фірми АІФ» та Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» з приводу якості спірних робіт звернувся лише 29.07.2013 та 12.08.2013 відповідно, тобто після дати порушення провадження у цій справі (15.07.2013).

Як вбачається з матеріалів справи, після отримання Висновку спеціаліста № С-13446, листом від 13.06.2013 № 13/06 (а.с.100 т.1) позивач звернувся до відповідача з вимогою відшкодувати йому 200 571,99 грн., сплачені третій особі 1, в тому числі частку, що підлягала оплаті відповідачем за роботи за Договором № 0808, в сумі 31 858,75 грн. (36,41% від 87 500), а листом від 17.06.2013 № 17/06 (а.с.130 т.1) направив докази оплати ним третій особі 1 за виконані за Договором № 0808 роботи 87 500 грн. в повному обсязі та розрахунок боргу відповідача перед позивачем на загальну суму 200 572,05 грн., в тому числі 31 858,75 грн.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується той факт, що станом на дату винесення оспореного рішення відповідач позивачу заявлені до стягнення кошти в сумі 31 858,75 грн. не перерахував.

Відповідно до ч. 1 ст. 544 ЦК України, боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

Сплативши за відповідача частку вартості робіт, виконаних третьою особою 1 за Договором № 0808, в сумі 31 858,75 грн., позивач згідно з умовами Договору на спільну участь у будівництві та відповідно до вимог закону набув право вимагати від відповідача сплатити йому вказану суму.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачем не доведено обставин, на які він послався як на підставу відмови позивачу у вимогах в частині стягнення боргу в сумі 31 858,75 грн.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача стягнути з відповідача 31 858,75 грн. боргу є законними та обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача боргу в сумі 168 713,24 грн. (36,41% від 463 370,63 грн.), як на підставу наявності якого позивач посилається на Договір № 0808, додаток від 26.08.2012 до Договору № 0808 та відповідні акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3 за листопад 2012 року на суму 463 370,63 грн., слід зазначити таке.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір позивача та відповідача в цій частині, виходив з того, що укладений позивачем з третьою особою 1 додаток від 26.08.2012 до Договору № 0808, в силу пункту 5.2 Договору на спільну участь у будівництві, породжує для відповідача, який цей додаток не підписував, обов'язок відшкодувати позивачу в порядку регресу сплачені ним за умовами вказаного додатку на користь третьої особи 1 у рахунок частки платежів, належних з відповідача, грошові кошти в сумі 168 713,24 грн.

Пунктом 5.2 Договору на спільну участь у будівництві сторони домовились, що в разі порушення сторонами обов'язків, в тому числі із своєчасного розгляду документів, що стосуються виконання цього договору та потребують відповідного погодження, інша сторона одержує право виконати такий обов'язок на свій розсуд та за рахунок іншої сторони, зокрема, самостійно затвердити документи, що стосуються будівництва.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначений пункт Договору на спільну участь у будівництві не містить обмежень на вчинення дій з укладання договорів одною стороною від імені другої сторони без її згоди на це.

Проте, у такій трактовці п. 5.2 Договору на спільну участь у будівництві суперечить пункту 2.1 цього ж договору, де сторони погодили, що договори на будівництво Комплексу із виконавцями проектних робіт та підрядником будівельних робіт укладаються сторонами на трьохсторонніх засадах.

Крім того, укладення угоди від імені особи, яка згоди на це в установлений законом спосіб не надавала, суперечить нормам чинного законодавства України.

Так, за правилом ст. 208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчинять у письмовій формі.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Перелік обставин, за наявності яких особа, яка підписала правочин, з точки зору закону визнається такою, що підписала його від імені юридичної особи, є вичерпним.

Матеріали справи не містять доказів того, що відповідач мав законне в розумінні абз. 2 ч. 2 ст. 207 ЦК України право укладати від імені відповідача Додаток від 26.08.2012.

До того ж, згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 654 встановлено, зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Тобто, якщо договір укладений у письмовій формі трьома сторонами, то й внесено зміни до такого договору у відповідності до вимог закону можливе шляхом укладення цими саме сторонами письмової угоди.

Письмові правочини повинні бути підписані особами, які їх укладають.

Додаток від 26.08.2012 до Договору № 0808 відповідачем не підписаний і його печаткою не скріплений, а тому не може вважатися таким, що вносить зміни до укладеного позивачем, відповідачем та третьою особою 1 Договору № 0808.

Згідно з ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Вирішуючи спір в частині стягнення з відповідача 168 713,24 грн., колегія суддів виходить з того, що додаток від 26.08.2012 до Договору № 0808, незважаючи на його назву, за своєю правовою природою є двостороннім письмовим правочином між позивачем та третьою особою 1, тому виконання його умов для відповідача не є обов'язковим.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що п. 5.2 Договору на спільну участь у будівництві надає позивачу право укладати угоди від імені відповідача без його згоди, і що такі правочини породжують для відповідача цивільні права та обов'язки.

Як вбачається з матеріалів справи, листом № 02-1/920 від 23.08.2012 (а.с.31 т.1) Комунальне підприємство «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради повідомило позивача, відповідача та третю особу 2 як учасників будівництва Комплексу про те, що внаслідок виконання робіт з будівництва Комплексу, що ведеться за участю адресатів, встановлено порушення об'єктів благоустрою на земельній ділянці, що є прилеглою до об'єкту будівництва, Комунального закладу «Чернігівська обласна універсальна бібліотека їм. Короленка» та медичного закладу Чернігівської обласної ради, а саме, суттєво пошкоджено цілісність асфальтового покриття та елементів обладнання, та висунуло вимогу відновити порушені об'єкти благоустрою:

- замінити тверде асфальтове покриття ділянки площею 1450 кв.м.;

- відновити тверде асфальтове покриття ділянки площею 250 кв.м.;

- замінити бордюри в кількості 120 м.п.

Як на підставу вимог щодо відновлення порушених об'єктів благоустрою Комунальне підприємство «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради послалося на положення п. 11 ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», яким встановлено, що особа, яка виконала на об'єктах благоустрою земляні та/або ремонтні роботи, зобов'язана власними силами привести цей об'єкт благоустрою у належний стан або може у випадках, визначених пунктом 2 частини другої статті 19 цього Закону, сплатити його відновну вартість.

Враховуючи вказані обставини, в порядку, встановленому п. 2.9 Договору на спільну участь у будівництві, позивач листом № 17/09 від 17.09.2012 (а.с.34, 34 зворот т.1) проінформував відповідача про вимогу провести вищезгадані ремонтні роботи, повідомив про те, що третя особа 1 як підрядник за Договором № 0808 висловила готовність виконати зазначені додаткові роботи та запропонував проект додатку до Договору № 0808, предметом якого було виконання цих робіт. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи долучено належним чином засвідчену копію фіскального чеку № 8972 від 07.09.2012 (а.с.35 т.1).

Матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем будь-яких заперечень як щодо листа Комунального підприємства «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради № 02-1/920 від 23.08.2012, так і щодо листа позивача № 17/09 від 17.09.2012.

Враховуючи відсутність будь-якої відповіді відповідача на лист позивача № 17/09 від 17.09.2012 та необхідність виконання робіт з благоустрою території, про які йдеться в листі Комунального підприємства «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради № 02-1/920 від 23.08.2012, позивач уклав з третьою особою 1 додаток від 26.08.2012 до Договору № 0808 (а.с.36 т.1).

(При цьому, як слідує з пояснень позивача (а.с.31-36 т.2), при укладенні зазначеного додатку сторонами допущено технічну помилку в даті його укладення, а саме: замість 26.09.2012 помилково зазначено 26.08.2012.

Суд першої інстанції, перевіривши вказані обставини, дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що датою укладення додатку від 26.08.2012 до Договору № 0808 слід вважати саме 26.09.2012, тому далі по тексту цієї постанови вказаний додаток йменується як Додаток від 26.09.2012.)

Додатком від 26.09.2012 позивач доручив третій особі 1 в строк до 05.11.2012 виконати з власних матеріалів наступні роботи з благоустрою території, що є прилеглою до Комплексу, Комунального закладу «Чернігівська обласна універсальна бібліотека ім. Короленка» та медичного закладу Чернігівської обласної ради:

- заміна твердого асфальтового покриття ділянки площею 1430 кв.м;

- відновлення твердого асфальтового покриття ділянки площею 250 кв.м;

- заміна бордюрів в кількості 120 м.п..

Додатком від 26.09.2012 встановлено також:

- ціну робіт з благоустрою: заміна твердого асфальтового покриття - 280,80 грн. за 1 кв.м з ПДВ; відновлення твердого асфальтового покриття - 150 грн. за 1 кв.м з ПДВ; заміна бордюрів - 210 грн. за 1 м.п. з ПДВ (п. 2);

- строк оплати робіт - оплата протягом двох днів з моменту підписання актів приймання-здачі виконаних робіт (п. 4);

- строк виконання підрядних робіт - до 05.11.2012 (п. 5);

- прийняття результатів робіт оформлюється актами приймання-здачі виконаних робіт ф.КБ-2в та довідкою ф.КБ-3, які підлягають негайному погодженню з боку позивача та відповідача, якщо відсутні недоліки або не виявлені відступи від умов договору (п.9).

На підтвердження факту виконання третьою особою 1 робіт за Додатком від 26.09.2012 позивачем до матеріалів справи долучено належним чином засвідчені копії акту приймання-здачі виконаних робіт (типова форма КБ-2в) та довідки (типова форма КБ-3) за листопад 2012 року на суму 463 370,63 грн. (а.с.46-51 т.1).

Позивач вказані документи підписав і за період з 17.08.2012 по 21.11.2012 та з 07.12.2012 по 11.06.2013 сплатив третій особі 1 грошові кошти на загальну суму 550 870,68 грн., з яких 463 370,63 грн. - за роботи, виконані згідно з Додатком від 26.09.2012.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 13.06.2013 № 13/06 (а.с.100 т.1) позивач звернувся до відповідача з вимогою відшкодувати йому 200 571,99 грн., сплачені третій особі 1, в тому числі частку, що підлягала оплаті відповідачем за роботи за Додатком від 26.09.2012 в сумі 168 713,24 грн. (36,41% від 463 370,63), а листом від 17.06.2013 № 17/06 (а.с.130 т.1) направив докази оплати ним третій особі 1 за виконані за Додатком від 26.09.2012 роботи 463 370,63 грн. в повному обсязі та розрахунок боргу відповідача перед позивачем на загальну суму 200 572,05 грн., в тому числі 168 713,24 грн.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що відповідач на вказані листи не відповів і станом на дату звернення позивача до суду 168 713,24 грн. не перерахував.

Суд першої інстанції позов в частині вимог про стягнення з відповідача боргу в сумі 168 713,24 грн. задовольнив, з чим колегія суддів погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, до яких відносяться закони України.

Відповідно до п. 11 ст. 26-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» особа, яка виконала на об'єктах благоустрою земляні та/або ремонтні роботи, зобов'язана власними силами привести цей об'єкт благоустрою у належний стан або може у випадках, визначених пунктом 2 частини другої статті 19 цього Закону, сплатити його відновну вартість.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невиконання обов'язку Забудовника із відновлення порушених об'єктів благоустрою унеможливило б у майбутньому прийняття закінченого будівництвом об'єкту в експлуатацію в порядку, встановленому ст. 39 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності».

Отже, виконання визначених Додатком від 26.09.2012 робіт було обов'язковим для позивача та відповідача як Забудовника в силу приписів закону, та обумовлено як приписами закону, так і спільним інтересом позивача та відповідача щодо завершення будівництва та введення об'єкту в експлуатацію.

Про необхідність виконання спірних робіт з відновлення об'єктів благоустрою йдеться також у вищезгаданому Висновку спеціаліста № С-13446.

За обставин, що склалися, колегія суддів дійшла висновку, що позивач цілком правомірно, враховуючи відсутність будь-яких дій з боку відповідача, самостійно вжив заходів для виконання робіт з відновлення порушених об'єктів благоустрою, уклавши з третьою особою 1 Додаток від 26.09.2012, прийнявши виконані останньою роботи шляхом підписання акту за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 за листопад 2012 року на 463 370,63 грн.

Як встановлено судом, умовами Договору на спільну участь у будівництві сторони домовились, що функції забудовника, в тому числі, з фінансування будівництва Комплексу, реалізуються позивачем та відповідачем спільно.

Відповідно до ч. 1 ст. 544 ЦК України боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників за вирахуванням частки, яка припадає на нього до кожного з решти солідарних боржників в рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

Враховуючи, що пунктом 6 Додатку № 4 від 25.08.2011 до Договору на спільну участь у будівництві сторони домовились про взаємну участь у фінансуванні будівництва Комплексу в пропорції: позивач - 63,59%, відповідач - 36,41%, позивач цілком справедливо і законно вимагає стягнути в порядку регресу з відповідача на свою користь 168 713,24 грн., що становлять належні до сплати відповідачем 36,41% від загальної вартості робіт з відновлення об'єктів благоустрою, в повному обсязі, в сумі 463 370,63 грн., сплаченої позивачем третій особі 1.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач має обов'язок, що виникає з вимог закону, сплатити позивачу в порядку, встановленому Договором на спільну участь у будівництві, витрати в сумі 168 713,24 грн. (36,41% від 463 370,63).

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно частини 2 ст.530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як було встановлено судом, листом № 13/06 від 13.06.2013 позивач вимагав від відповідача оплатити вартість спірних робіт, проте відповідач залишив вказаний лист без відповіді і кошти в сумі 168 713,24 грн. позивачу не перерахував.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності обов'язку відповідача оплатити виконані третьою особою 1 в листопаді 2012 року додаткові роботи в сумі 168 713,24 грн., що становить 36,41 % від загальної вартості виконаних третьою особою 1 в листопаді 2012 року робіт (463 370,63 грн.)

Сплативши за відповідача частку вартості робіт, виконаних третьою особою 1 за Додатком від 26.09.2012, в сумі 168 713,24 грн., позивач згідно з умовами Договору на спільну участь у будівництві та відповідно до вимог закону набув право вимагати від відповідача сплатити йому вказану суму.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог і заперечень.

Позивачем належним чином доведено законність та обґрунтованість його вимог про стягнення з відповідача 200 571,99 грн. (31 858,75 + 168 713,24).

Відповідачем не доведено обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх заперечень проти позову.

При цьому, посилання відповідача на те, що, всупереч п. 2.1 договору на спільну участь у будівництві, визначення ТОВ «Мультігруп» як особи, яка має виконати роботи, передбачені Додатком від 26.09.2012, відбулось без врахування взаємних побажань, не на конкурсній основі, без складення необхідного для цього протоколу, за відсутності укладеного на трьохсторонніх засадах договору, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки виконання додаткових робіт позивач доручив третій особі 1, тобто особі, договір з якою вже сторонами укладався, а отже, всі, передбачені п. 2.1 договору на спільну участь у будівництві, умови щодо вказаної особи сторонами було дотримані.

До того ж, відповідач, будучи обізнаним про необхідність проведення спірних робіт, і не був позбавлений права висловити свої побажання щодо особи, якій необхідно доручити їх проведення, але вказаним правом не скористався.

Посилання відповідача на те, що виконання додаткових робіт з заміни твердого асфальтового покриття ділянки площею 1430 кв.м., відновлення твердого асфальтового покриття ділянки площею 250 кв.м. та заміна бордюрів в кількості 120 м.п. відбулося поза межами земельних ділянок, на яких має відбуватися будівництво Комплексу, а виконання таких робіт робочим проектом «Торгово-офісний комплекс у м. Чернігові по вул. Чернишевського, 3» не передбачалось; що відсутні докази того, що пошкодження об'єктів благоустрою, про які йдеться у листі КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради від 23.08.2012 №02-1/920, є наслідком виконання робіт з будівництва Комплексу; що роботи, передбачені Додатком від 26.09.2012, включали в себе облаштування асфальтового покриття на ділянках, на яких його раніше не існувало і, відповідно, не могло бути пошкоджено; що лист Чернігівської обласної ради від 01.10.2012 №03-03/861 адресовано виключно позивачу, і що відповідач у домовленостях Чернігівської обласної ради з позивачем участі на брав, а листи позивача від 17.09.2012 № 17/09, від 26.09.2012 № 26/09 та лист КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» від 23.08.2012 № 02-1/920 не отримував, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки позивач при замовленні виконання таких робіт керувався не власним бажанням, а вимогами, які були йому висунуті КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради, і не в компетенції позивача було визначати питання щодо необхідності виконання робіт саме в обсягах, визначених в листі КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради від 23.08.2012 №02-1/920. Крім того, факт необхідності виконання робіт саме у обсягах, що виконані, встановлені у вищезгаданому Висновку спеціаліста № С-13446, складеному ТОВ «Експертна фірма «Еталон».

Слід врахувати також відсутність доказів звернень КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради та Чернігівської міської ради з претензіями щодо обсягів та якості робіт, виконаних третьою особою 1 за Додатком від 26.09.2012.

Щодо посилань відповідача на те, що суд першої інстанції помилково послався, в обґрунтування необхідності виконання робіт, передбачених Додатком від 26.09.2012, на норму ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», оскільки вказаною статтею Закон доповнено Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо благоустрою населених пунктів» від 17.05.2012, який набрав чинності лише 13.09.2012, слід зазначити, що, враховуючи, що Додаток від 26.09.2012 був підписаний, а спірні роботи виконувались після набрання чинності ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», відсутні підстави вважати, що на передбачені Додатком від 26.09.2012 роботи дія ст. 26-1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» не розповсюджується лише з тих підстав, що звернення з вимогою відновити порушені об'єкти благоустрою датовані 23.08.2012, тобто після опублікування Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо благоустрою населених пунктів» від 17.05.2012, але до набрання ним чинності.

Крім того, слід зазначити, що позивач не є особою, яка наділена повноваженнями визначати законність або незаконність вимог уповноважених осіб щодо проведення робіт з відновлення благоустрою, в той час як відповідач не був позбавлений права вчиняти будь-які дії у відповідності до приписів чинного законодавства для з'ясування питання щодо доцільності проведення зазначених робіт, чого ним зроблено не було.

Посилання відповідача на те, що відповідно до п. 2.5 Договору № 0808 позивач набув право на результати виконаних ТОВ «Мультігруп» за цим договором та додатком до нього від 26.09.2012 робіт, а саме, на улаштування ґрунту земельної ділянки площею 500 кв. м. та на нове асфальтобетонне покриття та нові бордюри, а тому правових підстав вимагати від відповідача оплатити роботи, власником результатів яких є позивач, не існує, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки вимоги до відповідача оплатити в певній частині роботи, виконані третьою особою 1 за Договором № 0808, позивач ґрунтує на умовах Договору на спільну участь у будівництві, яким погоджено спільну участь сторін у фінансуванні Комплексу та визначено частки, пропорційно яких вказане фінансування здійснюється. Положення п. 2.5 Договору № 0808 не відміняють дію цих умов Договору на спільну участь у будівництві та, відповідно, обов'язок сторін нести свою частку витрат на будівництво у погодженому сторонами розмірі.

Умова ж п. 2.5 Договору № 0808 на результати робіт, виконаних третьою особою 1 за Додатком від 26.09.2012, не розповсюджується, оскільки, як встановлено колегією суддів, відносини сторін за Додатком від 26.09.2012 умовами Договору № 0808 не регулюються.

Щодо посилань відповідача на неотримання ним листів позивача від 17.09.2012 № 17/09, від 26.09.2012 № 26/09 та № 13/06 від 13.06.2009 слід зазначити, що на доказ їх направлення позивачем до матеріалі справи долучені належним чином засвідчені копії фіскальних чеків №8972 від 17.09.2012, №9678 від 26.09.2012, №0546 від 13.06.2013 та описів вкладення від 26.09.2012 та від 13.06.2013 (а.с.35,38,39,101,102 т.1), що є належними доказами їх направлення відповідачеві, в той час як відповідачем на надано жодних доказів неотримання зазначених листів (витяг з журналу реєстрації вхідної кореспонденції, довідка Укрпошти тощо). Так само, як відповідачем не надано й доказів неотримання листа КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» від 23.08.2012 № 02-1/920, в той час як позивач надати докази направлення такого листа відповідачу не має можливості.

Щодо посилань відповідача на те що спірні роботи з відновлення благоустрою фактично виконані лише на земельній ділянці, на якій розташована частина Комплексу, що належить позивачу, в той час як жодні роботи на земельній ділянці, на якій розташована частина Комплексу, що належить відповідачу, до спірних робіт не входить, слід зазначити, що умови Договору на спільну участь у будівництві встановлюють обов'язок нести спільні витрати в будівництві Комплексу, не розрізняючи, що кожна з сторін Договору має нести витрати у будівництві лише щодо належної їй частки Комплексу, а відтак, при виникненні необхідності у проведенні робіт на земельній ділянці, на якій розташована частина Комплексу, що належить відповідачу, позивач буде зобов'язаний оплати частину вартості таких робіт в розмірах, які встановлені Договором, а саме - 63,59% від загальної вартості таких робіт.

При цьому, колегія суддів зауважує відповідачеві, що він не позбавлений права звернутися до суду з відповідним позовом у випадку порушення його прав та охоронюваних законом інтересів іншими особами.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Приватного багатопрофільного підприємства «Аміго» задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013 у справі № 927/871/13 відповідає чинному законодавству і є вірним по суті, тому, незалежно від підстав задоволення судом позову в повному обсязі, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Приватне багатопрофільне підприємство «Аміго».

Водночас слід зазначити таке.

Статтею 4 Закону України «Про судовий збір» встановлені ставки судового збору в таких розмірах:

- за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат;

- за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру 1 розмір мінімальної заробітної плати;

- за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, а у разі подання позовної заяви майнового характеру - 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

Загальна сума заявлених майнових вимог становить 200 571,99 грн.

Рішенням від 04.09.2013 у справі № 927/871/13 позов задоволений повністю.

Відповідачем рішення суду першої інстанції оскаржене повністю, за що, з урахуванням положень Закону України «Про судовий збір», встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати та дати звернення відповідача з апеляційною скаргою, відповідно до підпункту «4» п. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» він мав сплатити судовий збір в розмірі 2 005,72 грн.

Відповідачем при зверненні до суду з апеляційною скаргою сплачено судовий збір у розмірі 2 045,83 грн. (платіжне доручення № 31 від 19.09.2013), що на 40,11 грн. більше за встановлений законодавством розмір.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається судом в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, судовий збір в сумі 40,11 грн. (2 155,33-2 113,07) підлягає поверненню заявникові.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного багатопрофільного підприємства «Аміго» на рішення господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013 у справі № 927/871/13 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 04.09.2013 у справі № 927/871/13 залишити без змін.

3. Повернути Приватному багатопрофільному підприємству «Аміго» (14005, м. Чернігів, вул. Войкова, 8, кв. 17, ідентифікаційний код 30595310) судовий збір в сумі 40 (сорок) грн. 11 коп., перерахований платіжним дорученням № 31 від 19.09.2013, оригінал якого міститься в матеріалах справи.

4. Повернути до господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/871/13.

Повний текст постанови складено: 22.11.2013

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді О.М. Баранець

В.І. Рябуха