Постанова

від 26.11.2013 по справі 2а-6255/09/0570

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.

Суддя-доповідач - Гімон М.М.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року справа № 2а-6255/09/0570

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Гімона М.М., суддів Василенко Л.А., Карпушової О.В., при секретарі судового засідання Варчук О.В., за участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представників відповідачів Віціної О.О., Щеглова Д.О., розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року у справі № 2а-6255/09/0570 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа Управління Державної казначейської служби України у м. Макіївки Донецької області, про визнання дій незаконними, поновлення на роботі, стягнення суми заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, в якому з урахуванням уточнень просив визнати дій посадових осіб по звільненню ОСОБА_2 незаконними, скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 58 о/с від 23 лютого 2009 року, поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Червоногвардійського районного відділу Макіївського міського управління з 23 лютого 2009 року та внести відповідні записи у трудову книжку, стягнути з Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23 лютого 2009 року по теперішній час.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано Наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 80 від 26 січня 2009 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України. Визнано незаконним та скасовано Наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 58 о/с від 23 лютого 2009 року в частині звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ України. Поновлено старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Червоногвардійського райвідділу Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ УкраїниУкраїни в Донецькій області з 24 лютого 2009 року. Стягнуто з Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток (середній розмір грошового забезпечення) за період вимушеного прогулу в розмірі 19477,60 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Крім того, на користь позивача стягнуто судові витрати за надання правової допомоги в сумі 2500 грн.

Не погодившись з таким рішенням, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі Відповідач 1) подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що закриття кримінальної справи судом на підставі ст. 46 Кримінального кодексу України свідчить про вчинення особою злочину, а закриття справи у зв'язку із примиренням обвинуваченого з потерпілим не є звільненням від відповідальності з реабілітуючих підстав, що також підтверджується листом Верховного Суду України від 01.02.2004 «Про практику застосування судами законодавства, що регулює закриття кримінальних справ».

Також судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що у справах про звільнення з публічної служби особа має право звернутися з позовом у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, тому позивач звернувся до суду поза межами місячного строку без зазначення причин його пропуску. Крім того, судом першої інстанції стягнута сума судових витрат у розмірі 2500,00 грн. є значно завищеною та не підтверджена документально.

Не погодившись з таким рішенням, Макіївське міське управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі Відповідач 2) також подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі. На обґрунтування апеляційної скарги навів аналогічні доводи.

Представники відповідачів в судовому засіданні просили апеляційні скарги задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати.

Позивач в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що останні підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що на підставі наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 275 о/с від 19 липня 2007 року з 26 червня 2007 року позивача призначено оперуповноваженим сектора карного розшуку Червоногвардійського райвідділу Макіївського міську правління.

Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 348 о/с від 30 липня 2008 року позивачу присвоєно звання старшого лейтенанта міліції.

Листом від 27 листопада 2008 року Відповідач 1 повідомлений Службою внутрішньої безпеки 4-ого відділу (в Донецькій області) МВС України про наявність матеріалів стосовно приховування позивачем під час працевлаштування до органів внутрішніх справ України у 2007 році факту притягнення його до кримінальної відповідальності у 2004 році.

Постановою Ленінського районного суду м. Донецька від 25 жовтня 2004 року стосовно ОСОБА_2 було закрито кримінальну справу за звинуваченням по ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України у зв'язку з примиренням підсудного та потерпілого на підставі ст. 46 Кримінального кодексу України та ст. 8 Кримінально-процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач при прийомі його на службу в органи внутрішніх справ (Червоногвардійський РВ Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області) у заяві від 15 січня 2007 року про прийняття на службу до органів внутрішніх справ, автобіографії від 5 вересня 2006 року, анкеті від 5 вересня 2006 року надав інформацію про те, що до кримінальної відповідальності він не притягувався (а.с 71-74 т.1).

Згідно висновку службового розслідування від 28 грудня 2008 року за порушення службової дисципліни, що виразилась у приховуванні під час працевлаштування на службу в ОВС факту притягнення до кримінальної відповідальності, порушення вимог ст. 17 Закону України «Про міліцію» та проявлену нещирість у ході проведення службового розслідування оперуповноваженого СКР Червоногвардійського РВ Макіївського МУ ГУМВС області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 вирішено звільнити з органів внутрішніх справ (а.с. 76-77 т.1 ).

Згідно рішення атестаційної комісії від 2 лютого 2009 року, погодженого начальником Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, рекомендовано звільнити ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ за порушення дисципліни (за приховування під час працевлаштування на службу до органів внутрішніх справ факту притягнення його до кримінальної відповідальності) (а.с.81-83 т.1).

Наказом ГУМВС України в Донецькій області № 80 від 26 січня 2009 року за порушення службової дисципліни, що виразилось у приховуванні під час працевлаштування та подальшого проходження служби в органах внутрішніх справ факту притягнення до кримінальної відповідальності, порушення вимог ст. 17 Закону України «Про міліцію» та нещирість під час проведення службового розслідування оперуповноваженого сектору карного розшуку Червоногвардійського районного відділу Макіївського МУ ГУМВС України в області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 звільнено з органів внутрішніх справ України (а.с.61-63, 79-80 т.1).

З вказаним наказом позивача було ознайомлено 03 лютого 2009 року, що в суді апеляційної інстанції було підтверджено карткою ознайомлення з наказом.

Наказом ГУМВС України в Донецькій області № 58 о/с від 23 лютого 2009 року старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1) - оперуповноваженого сектора карного розшуку Червоногвардійського районного відділу Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області звільнено у запас за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) з 25 лютого 2009 року, в якості підстав для звільнення зазначено наказ ГУМВС у Донецькій області № 80 від 26 січня 2009 року, рішення кадрової комісії ГУМВС України в Донецькій області від 17 лютого 2009 року (а.с. 8,64,84 т. 1).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача за неповідомлення про притягнення його до кримінальної відповідальності є незаконним, оскільки позивач до кримінальної відповідальності не притягувався та засуджений за вчинення злочину не був, а тому не зобов'язаний був повідомляти про ці обставини. Крім того відповідачем було пропущено строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. При цьому суд вийшов за межі позовних вимог і надав оцінку правомірності і наказу відповідача 1 № 80 від 26.01.2009 р.

В частині відмови в задоволені решти позовних вимог постанова суду першої інстанції сторонами по справі не оскаржується.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог є обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України (далі Дисциплінарний статут), службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 64 «є» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29 липня 1991 року (далі Положення № 114), особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, порушенням дисципліни, яке стало підставою для застосування стягнення у вигляді звільнення позивача з органів внутрішніх справ, стало приховування при працевлаштуванні на службу в ОВС факту притягнення позивача до кримінальної відповідальності в 2004 році.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України "Про міліцію" встановлено, що не можуть бути прийняті на службу до міліції особи, які раніше засуджувались за вчинення злочину.

Відповідно до ст. 46 Кримінального кодексу України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Як встановлено судом, у відношенні позивача порушувалась кримінальна справа і його було звинувачено по ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України, але кримінальну справу було закрито постановою Ленінського районного суду м. Донецька від 25 жовтня 2004 року у зв'язку з примиренням підсудного та потерпілого на підставі ст. 46 Кримінального кодексу України.

Таким чином, позивача було звільнено від кримінальної відповідальності, тому він вважається таким, що не засуджувався за вчинення злочину, а тому перешкоди, встановлені ст. 17 Закону України "Про міліцію" щодо прийняття на службу в органах внутрішніх справ були відсутні, і відповідно позивач не був зобов'язаний зазначати у відповідних документах, що він притягувався до кримінальної відповідальності.

Щодо строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії позивача, які розцінені як дисциплінарний проступок, мали місце у січні 2007 року (приховування факту притягнення до кримінальної відповідальності), а заходи дисциплінарного впливу у вигляді звільнення до нього були застосовані 23 лютого 2009 року, тобто поза межами шести місяців з дня вчинення проступку (ч. 2 ст. 16 Дисциплінарного статуту).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність прийнятих відповідачами наказів про звільнення позивача з органів внутрішніх справ з посади оперуповноваженого сектора карного розшуку Червоногвардійського районного відділу Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області, та поновлення ОСОБА_2 на цій посаді.

При цьому суд першої інстанції цілком обґрунтовано на підставі ст. 11 КАС України вийшов за межі позовних вимог і скасував як наказ № 58 о/с від 23 лютого 2009 р., так і наказ № 80 від 26 січня 2009 року, який став підставою для прийняття першого наказу, оскільки в іншому випадку захист прав позивача був би не повним.

В той же час, поновляючи позивача на посаді з 24 лютого 2009 року, суд першої інстанції не звернув уваги, що згідно наказу № 58 о/с від 23 лютого 2009 року його звільнено з 25 лютого 2009 року, тому датою поновлення позивача на посаді слід зазначити 26 лютого 2009 року, тому постанова суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до п. 24 Положення № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, середньоденне грошове забезпечення позивача на момент звільнення з органів внутрішніх справ (23 лютого 2009 року) за один день склало 77,60 грн. (1668,44 грн. (середньомісячне грошове забезпечення за останні два місяця служби) : 21,5 (середньомісячне число робочих днів за останні два місяця, що передували звільненню позивача).

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік у розмірі 19477,60 грн. Розмір стягнутої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами по справі не оскаржується.

Посилання апелянтів на те, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду, встановлений ч. 3 ст. 99 КАС України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки на час звернення позивача до суду ст.99 КАС України встановлювала загальний строк в один рік, але передбачала можливість встановлення інших строків іншими законами. Положення частини 3 статті 99 КАС України щодо місячного строку звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби було доповнено на підставі Закону України від 07.07.2010 р. N 2453-VI, який набрав чинності 30.07.2010 року.

Натомість на час звільнення позивача діяв Дисциплінарний статут, згідно пунктів 20-21 якого передбачено право особи усно чи письмово послідовно звернутися зі скаргою щодо накладення на неї дисциплінарного стягнення до старшого прямого начальника - аж до

міністра внутрішніх справ України або до суду та встановлено спеціальний строк оскарження в три місяці з дня ознайомлення з наказом особи, на яку воно накладено. Оскільки з першим з наказів про накладення дисциплінарного стягнення (№ 80 від 26.01.2009 року) позивач був ознайомлений 03.02.2009 року, а до суду подав позов 13.04.2009 року (згідно штампу на конверті), то строк звернення до суду ним не пропущений. При цьому судом встановлено, що безпосередньо з наказом про звільнення з органів внутрішніх справ № 58 о/с від 23.02.2009 року позивача під розпис не ознайомлювали, а він сам заперечує цей факт, пояснивши, що вперше побачив цей наказ при отриманні за своїм зверненням витягу з наказу безпосередньо перед зверненням до суду з позовом.

Щодо доводів апелянтів про безпідставне стягнення судом першої інстанції на користь позивача понесених ним витрат на послуги адвоката, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, оскільки за змістом ст.90 КАС України витрати на оплату допомоги адвоката несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Оскільки правова допомога надавалась позивачу адвокатом за договором, то ці витрати покладаються на нього і відшкодуванню не підлягають. Оскільки це питання суд вирішив із помилковим застосуванням норм процесуального права, постанова суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення із резолютивної частини абзацу про стягнення судових витрат.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, однак з частково помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, що в свою чергу є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 24, 195, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року у справі № 2а-6255/09/0570 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Макіївського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, третя особа Управління Державної казначейської служби України у м. Макіївки Донецької області про визнання дій незаконними, поновлення на роботі, стягнення суми за час вимушеного прогулу змінити.

В абзаці четвертому резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року у справі № 2а-6255/09/0570 слова та цифри «з 24 лютого 2009 року» замінити на слова та цифри «з 26 лютого 2009 року».

Абзац шостий резолютивної частини постанови Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року у справі № 2а-6255/09/0570 виключити, в зв'язку із чим абзаци 7-13 вважати абзацами 6-12 відповідно.

В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2013 року у справі № 2а-6255/09/0570 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

У повному обсязі постанова виготовлена 27 листопада 2013 року.

Колегія суддів М.М. Гімон

Л.А. Василенко

О.В. Карпушова