Постанова

від 25.11.2013 по справі 18/76

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2013 р. Справа № 18/76

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Кравчук Н. М.

суддів Гнатюк Г.М.

Якімець Г.Г.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпатскан» (надалі ТзОВ «Закарпатскан») б/н від 08.08.2013р.

на рішення господарського суду Закарпатської області від 30.07.2013р.

у справі № 18/76

за зустрічним позовом: ТзОВ «Закарпатскан», с. Сюрте, Ужгородський район

до відповідача: закритого акціонерного товариства «Автотрейдінг Інвест» (надалі ЗАТ «Автотрейдінг Інвест») , м. Київ

про відшкодування збитків у сумі 618 915,00грн.,

з участю представників:

від позивача: не з`явився ;

від відповідача: Пуравець К.М. - представник (довіреність від 22.05.2013р.), Коскін В.Є. - представник (довіреність від 21.11.2013р.)

Представникам відповідача в судовому засіданні роз'яснено процесуальні права та обов'язки, передбачені ст.22, ст.28 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу від сторін не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2009 року ЗАТ "Автотрейдінг Інвест" звернулось до господарського суду з позовом до ТзОВ "Закарпатскан" про стягнення 741 787,05 грн., з яких: 505 913,40 грн. борг за виконані підрядні роботи за договором генерального підряду №9/01 від 08.04.2008, укладеного між ними, 60 876,01 грн. пеня, 36 053,71 грн. 10% штрафу, 67 560,36 грн. 14% річних та 71 384,02 грн. інфляційних нарахувань.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 23.09.2009р. (том І - а.с. 100-104), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.01.2010 (том ІІ - а.с. 74-81), позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 705 733,34 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2010 вказані судові акти скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (том ІІ - а.с. 113-117).

При новому розгляді справи в суді першої інстанції у липні 2010 року ТОВ "Закарпатскан" звернулось із зустрічним позовом до ЗАТ "Автотрейдінг Інвест" про стягнення 618 916 грн. збитків, з яких 615 916 грн. з підстав неналежного виконання підрядних робіт за вказаним вище договором генерального підряду та 3 000 грн. витрат на проведення будівельно-технічного дослідження.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011 (суддя Якимчук Л.М.) позовні вимоги задоволено частково: стягнуто з ТОВ "Закарпатскан" на користь ЗАТ "Автотрейдінг Інвест" 705 733,34 грн., з яких 505 913,40 грн. основного боргу, 60 876,01 грн. пені, 71 383,57 грн. інфляційних нарахувань, 67 560,36 грн. 14% річних, а також 7 057,37 грн. витрат по сплаті державного мита та 95,14 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині позову відмовлено (том ІV - а.с. 1-7).

Додатковим рішенням господарського суду Закарпатської області від 18.03.2011 у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (том ІV - а.с. 8-13).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.12.2012 рішення господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011 (додаткове рішення від 18.03.2011) скасовано в частині задоволення первісного позову в сумі 129 108,40 грн. основного боргу, 15 535,48 грн. пені, 18 216,99 грн. інфляційних нарахувань, 17 241,32 грн. 14% річних, 1 801,07 грн. державного мита та 24,28 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В цій частині в позові відмовлено. В решті рішення суду залишено без змін (том V - а.с. 132-141).

Постановою Вищого господарського суду України від 10.04.2013р. постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.12.2012 та рішення господарського суду Закарпатської області від 03.03.2011 (додаткове рішення від 18.03.2011) у справі № 18/76 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасовано. Справу в цій частині передано на новий розгляд господарському суду Закарпатської області. В решті постанову в даній справі залишено без змін (том VІ - а.с. 112-118).

Вищий господарський суд, зокрема зазначив, що судами не враховано, що відповідачем здійснювалось будівництво цілого об'єкту - станції технічного обслуговування вантажних автомобілів, а тому по даних правовідносинах слід застосовувати положення § 3 „Будівельний підряд" глави 61 ЦК України.

Крім того, судами при розгляді зустрічної позовної заяви не було надано оцінки наданому позивачем висновку № 28 будівельно-технічного дослідження про визначення технічного стану фундаменту об'єкту, що містився в матеріалах справи, а також не надано правової оцінки висновку судової будівельно - технічної експертизи від 12.10.2012р. №2557 щодо якості проведеного підрядником першого етапу будівництва об'єкту по улаштуванню фундаментів, придатності даних фундаментів для подальшого будівництва об'єкту, наявності у них дефектів та при їх наявності, чи є вони наслідком неякісно виконаних Підрядником будівельних робіт.

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 30.07.2013р. у

справі № 18/76 (суддя С.Б. Швед) зустрічні позовні вимоги ТзОВ «Закарпатскан» до ЗАТ «Автотрейдінг Інвест» про відшкодування збитків у сумі 618 915,00грн. задоволено частково. Стягнуто з ЗАТ „Автотрейдінг Інвест" на користь ТзОВ „Закарпатскан" суму 157 951, 66 грн. завданих збитків. У задоволенні решти позову відмовлено. У прийнятті зустрічного позову від 12.06.2013 року про стягнення суми 1 297 736,40 грн. відмовлено на підставі п. 1 частини першої ст. 62 Господарського процесуального кодексу України. Судовий збір у сумі 13 576,43 грн., сплачений платіжним дорученням від 12.06.2013р. №12/06, повернуто з держбюджету ТзОВ „Закарпатскан" у встановленому порядку (том VІІ - а.с. 70-76).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТзОВ «Закарпатскан» подано апеляційну скаргу, в якій рішення суду вважає незаконним, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати. Скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні не відображено, якими нормами положень чинного законодавства та розрахунками керувався суд першої інстанції, присуджуючи до стягнення з відповідача саме суму, рівну 157 951,66грн. Окрім того, судом було порушено положення ч. 4 ст. 22 ГПК України.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 15.08.2013р. у складі колегії суддів: головуючий - суддя Кравчук Н.М., судді Гнатюк Г.М. та Мирутенко О.Л. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.09.2013р.

Розпорядженням голови суду від 05.09.2013р., у зв'язку із зайнятістю судді Гнатюк Г.М. у іншому судовому засіданні, у склад колегії суддів введено замість судді Гнатюк Г.М. - суддю Якімець Г.Г. Ухвалою суду від 05.09.2013р. розгляд справи відкладено на 26.09.2013р.

Розпорядженням голови суду від 25.09.2013р., у зв'язку з перебуванням судді Якімець Г.Г. у відпустці, у склад колегії суддів введено замість судді Якімець Г.Г. - суддю Гнатюк Г.М., в зв`язку з чим розгляд справи розпочато заново. Ухвалою суду від 26.09.2013р. розгляд справи відкладено на 24.10.2013р. В судовому засіданні 24.10.2013р. судом оголошено перерву до 25.11.2013р., про що сторони ознайомлені під розписку.

Розпорядженням голови суду від 25.11.2013р., у зв`язку з перебуванням судді Мирутенка О.Л. у відрядженні, у склад колегії суддів введено замість судді Мирутенка О.Л. - судюю Якімець Г.Г.

Позивач в судове засідання 25.11.13 не з`явився.

Представники відповідача в судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу з доводами скаржника, наведеними у апеляційній скарзі, не погоджуються, вказану апеляційну скаргу вважають безпідставною та необгрунтованою та просять залишити її без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників відповідача, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Між ТзОВ «Закарпатскан» (Замовник) та ЗАТ „Автотрейдінг Інвест" (Генеральний підрядник) 08.04.2008р. було укладено договір генерального підряду №9/01, відповідно до умов якого Генеральний підрядник зобов'язується виконати будівельно-монтажні роботи на будівництві об'єкта: станція технічного обслуговування вантажних автомобілів за адресою: с. Сюрте Ужгородського району Закарпатської області на підставі наданої Замовником проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов'язується передати проектно-кошторисну документацію Генеральному підряднику, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх (п.1.1 договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що ціна даного договору визначається проектно-кошторисною документацією, що з моменту її виготовлення стає невід'ємною частиною договору, і до неї включається ціна матеріалів, обладнання, вартість їх поставки (якщо ці матеріали та обладнання постачає Генеральний підрядник), ціна виконання будівельно-монтажних робіт й пусконалагоджувальних робіт.

Загальна вартість договору формується поетапно по мірі передачі проектної документації. Ціна договору та загальний кошторис на виконання робіт за цим договором є динамічними, об'єм корегується за фактом виконання робіт. По мірі передачі Замовником Генеральному Підряднику проектної документації вартість наступного етапу робіт узгоджується між Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди. Складання кошторису покладається на Генерального підрядника. Генеральний підрядник не має права приступати до виконання наступного етапу робіт без узгодженого Сторонами кошторису (п. 2.2. договору).

Згідно з п. 2.3. договору договірна ціна по улаштуванню фундаментів на першому етапі робіт по договору на момент його підписання складає - 679 392,00 грн., і в т.ч. ПДВ 20% - 113 232,00 грн.

Термін виконання робіт становить 3 місяці, згідно графіка виконання робіт, Додаток № 2 з дати укладення договору та за умови виконання Замовником п. 1.5. договору (п. 4.1. договору).

Відповідно до п. 5.2. договору акт приймання-передачі робіт за формою КБ-2В та КБ-3 готує Генеральний підрядник і передає Замовнику, а останній протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт і використаних матеріалів, їх відповідності показникам якості і при відсутності явних чи прихованих недоліків підписує його.

Замовник здійсню контроль та технічний нагляд за якістю, обладнанням, обсягами та ціною робіт, їх відповідності проекту, кошторису, нормам та правилам, державним стандартам та технічним умовам. При виявлені відхилень від затвердженої документації Замовник дає письмове розпорядження Генеральному підряднику про усунення допущених відхилень, а за необхідності - про призупинення робіт.

Згідно з п.п. 9.1. - 9.4. договору Генеральний підрядник гарантує надійність, якість, відповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації і можливість експлуатації об'єкта за його призначенням протягом гарантійного строку, який становить 1 (один) рік від дня остаточного прийняття Замовником виконаних за Договором робіт і підписання акта приймання об'єкту в цілому. Генеральний підрядник відповідає за дефекти, виявлені в межах гарантійного строку, якщо не доведе, що вони сталися внаслідок, зокрема неправильної його експлуатації Замовником.

З матеріалів справи вбачається факт виконання позивачем та прийняття відповідачем підрядних робіт на загальну суму 798 500,40грн. Зазначені обставини підтверджуються долученими до матеріалів справи узгодженими двосторонніми довідками про вартість та актами приймання виконаних підрядних робіт у період з квітня по вересень 2008 року (том І - а.с.12-35). Всі акти приймання виконаних робіт та довідки про їх вартість підписані сторонами та скріплені печатками сторін без жодних зауважень чи застережень з боку Замовника. Замовник свої зобов"язання щодо оплати виконаних робіт виконав частково - на загальну суму 292 587,00грн.

08.09.2009р. ТзОВ «Закарпатскан» - (Замовник) листом за вих. № 01/09 повідомило ЗАТ «Автотрейдінг Інвест» - (Генерального підрядника) про виявлені недоліки виконаних будівельних робіт за договором генерального підряду № 9/01 від 08.04.2008р., зокрема, про тріщини фундаменту, у зв`язку з чим на підставі п. 9.5. вказаного договору Замовник просив направити представника Генерального підрядника для узгодження подальших дій та складання відповідного акту (том І - а.с. 61)

Листом від 22.09.2009 Генеральний підрядник повідомив Замовника про отримання вищевказаного листа, однак у зв"язку з відсутністю конкретної дати та місця проведення огляду просив терміново надіслати вказану інформацію (том ІІІ - а.с. 64).

У зв"язку з неодержанням відповіді Генеральний підрядник двічі звертався до Замовника з пропозицією направити свого представника на конкретну дату та час (листи від 24.09.2009р. та від 12.10.2009р. та поштові повідомлення про вручення адресату (том ІІІ - а.с.67-72)). У листі від 24.09.2009 Генеральний підрядник також наголосив Замовнику про необхідність повідомити про наміри щодо подальшого виконання умов договору, а саме, стосовно продовження підрядних робіт по будівництву другого етапу станції технічного обслуговування або припинення дії договору. У випадку прийняття рішення щодо відкладення початку будівельних робіт або припинення договору, Генеральний підрядник звернув увагу Замовника на необхідність здійснити заходи щодо консервації об"єктів для запобігання його псування, оскільки з моменту виконання робіт минув рік.

У заявлених зустрічних позовних вимогах ТзОВ «Закарпатскан» просить зобов`язати ЗАТ Автотрейдінг Інвест" відшкодувати втрати, завдані ТзОВ «Закарпатскан» у зв'язку з виконанням неякісних підрядних робіт по влаштуванню фундаментів, шляхом повернення вартості вже оплачених робіт в сумі 292 587,00грн. та шляхом зарахування решти суми в рахунок оплати робіт, які дійсно були виконані відповідачем за зустрічним позовом (зарахування зустрічних вимог), що разом складає суму рівну 615 916,00грн. та 3 000,00грн. витрат на проведення будівельно-технічного дослідження. В обгрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилається на те, що одразу після закінчення робіт з"ясувалося, що роботи виконані неякісно, а саме: фундамент дав тріщини, що робить його подальшу експлуатацію неможливою.

При прийнятті постанови, суд виходив з наступного.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов"язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов"язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 882 ЦК України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов"язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Аналогічні вимоги містяться й у загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України визначено, що Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові .

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Щодо інших недоліків (прихованих), то відповідно до ч.3 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний негайно повідомити про них підрядника.

Слід зазначити, що пунктом 9.5 договору генерального підряду № 9/01 від 08 квітня 2008 року сторони передбачили, що у разі виявлення недоліків Замовник повинен заявити про них Генеральному підрядникові в 10 (десяти) строк після їх виявлення. Представник Генерального підрядника зобов'язаний з'явитися на об`єкті протягом трьох днів з моменту отримання виклику для складання відповідного акту, що підписується сторонами. В акті в обов'язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строки їх усунення (п. 9.6).

Як встановлено судом та про що зазначалось вище, позивач - Замовник повідомив відповідача - Генерального підрядника про недоліки, зокрема про тріщини фундаменту, 08.09.2009р., тобто майже через рік після завершення підрядних робіт. Генеральний підрядник двічі звертався до Замовника з пропозицією направити свого представника на конкретну дату та час (листи від 24.09.2009р. та від 12.10.2009р.) для складання дефектного акту, проте ТзОВ «Закарпатскан» ухилився від виконання умов спірного договору (п.5.3 ) та вимог ст. 853 ЦК України і одноособово за участі спеціаліста будівельника провів дослідження виконаних підрядником робіт. Окрім того, листі від 24.09.2009 Підрядник також наголосив Замовнику про необхідність повідомити про наміри щодо подальшого виконання умов договору, а саме, стосовно продовження підрядних робіт по будівництву другого етапу станції технічного обслуговування або припинення дії договору. У випадку прийняття рішення щодо відкладення початку будівельних робіт або припинення договору, Підрядник звернув увагу Замовника на необхідність здійснення заходів щодо консервації об"єкту для запобігання його псування, оскільки з моменту виконання робіт минув рік.

Згідно з Положенням про порядок консервації та розконсервації об'єктів

будівництва (наказ від 21.10.2005 №2) консервації підлягають об'єкти (будови), будівництво яких не забезпечене фінансуванням. Консервація об'єкта (будови) - це комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об'єкта (будови), на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об'єкта (будови). Рішення про консервацію об'єкта (будови) приймаються суб'єктами господарської діяльності замовниками (забудовниками) будівництва, які приймали рішення про будівництво об'єкту.

Отже, у випадку прийняття Замовником будівництва - позивачем по справі

ТзОВ «Закарпатскан» рішення про припинення будівельних робіт, а це підтверджується тим, що з вересня 2008 року на об'єкті не проводилися жодні будівельні роботи, Замовник повинен був прийняти відповідне рішення та вчинити необхідні дії щодо консервації об'єкта.

Натомість, жодних дій щодо консервації фундаменту, всупереч вимогам чинного законодавства та рекомендацій Підрядника, Замовником вчинено не було.

З наведеного вбачається, що позивачем порушено встановлені нормами чинного законодавства та умовами укладеного договору правила, які підлягають застосуванню у разі виявлення замовником недоліків виконаних підрядником робіт чи відступів від умов договору і є належними способами захисту прав замовника.

Окрім того, як зазначено у висновку судової будівельно-технічної експертизи №2557 від 12.10.2012р., проведеної Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз (том ІV - а.с. 100-114), згідно з п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об"єкта архітектури, затв. постановою КМ України від 11.07.2007р. №903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об"єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об"єкта. Також згідно з цією ж постановою (п.5) особи, що здійснюють технічний нагляд зобов"язані проводити перевірку відповідності виконаних будівельно-технічних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації.

Стосовно прихованих недоліків, то згідно з п.8.7 Державних будівельних норм України "Організація будівельного виробництва"ДБН А.3-5-96, затверджених наказом Держкоммістобудування України від 03.04.1996р. №49 і введених в дію з 01.09.1996р. (далі -ДБН А.3.1-5-96), приховані роботи підлягають огляду зі складанням актів за формою, наведеною в додатку 9 ДБН А.3.1-5-96. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися на завершений процес, виконаний самостійним підрозділом виконавців. Огляд прихованих робіт і складання акта у випадках, коли наступні роботи повинні розпочинатись після перерви, слід здійснювати безпосередньо перед виконанням наступних робіт. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт.

Згідно цього ж ДБН (Додаток 10) до переліку видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт зокрема входять: 1) земляні роботи; 2) основи та фундаменти; 3)монолітні бетонні та залізобетонні конструкції.

При виявленні недоліків, то у відповідності з п.7 Порядку здійснення технічного нагляду у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об"єкта та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

На підставі вищенаведеного, судовим експертом у висновку було встановлено, що всі виявлені недоліки на об»єкті будівництва, навіть такі, що на час проведення експертизи мають прихований характер, є такими, що їх можна було побачити (виявити) при прийнятті виконаних робіт. Для цього належало проводити поетапне приймання робіт із складанням відповідних актів на приховані роботи, після складання і підписання яких є можливим виконувати наступні роботи.

Як підтверджено матеріалами справи, приймання робіт відбувалося саме поетапно, тобто, при підписанні актів виконаних робіт по кожному етапу Замовник мав можливість виявити недоліки, проте всі акти підписані і скріплені печатками Замовника і Підрядника без будь-яких заперечень чи зауважень щодо якості робіт, їх об"ємів та вартості.

Слід також зазначити, що Відповідно до п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р., строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах: 10-ти днів щодо матеріалів з невеликою кількістю об`єктів і нескладних за характером досліджень; 1-го місяця щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів або середньої складності за характером досліджень; 2-ох місяців що до матеріалів з великою кількістю об`єктів або складних за характером досліджень; більше 2-ох місяців щодо матеріалів з особливо великою кількістю об`єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання, лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів, при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3-х місяців.

Як видно з матеріалів справи, судова будівельно-технічна експертиза виконувалась з 17.06.2011р. по 12.10.2012р. (16 місяців, що більше ніж у п`ять разів перевищує максимально допустимі строки.).

Тобто, з вересня 2008 року до другої половини 2011 року ( три роки) об»єкт будівництва - фундамент був незахищений від будь-яких природних явищ, оскільки, як зазначалося вище, замовником не були проведені дії по консервації об»єкту.

Слід також зазначити, що і у Висновку будівельно-технічної експертизи №2557 від 12.10.2012р. експертом вказується, що після прийняття замовником виконаних підрядних робіт по першому етапі - улаштування фундаментів, за умови не продовження подальшого будівництва всього об`єкту, замовник повинен був провести консервацію об`єкта.

Проте, суд апеляційної інстанції погоджується з твердженнями відповідача за зустрічним позовом про те, що судовим експертом було порушено вимоги чинного законодавства щодо проведення судових експертиз, оскільки останнім використовувались нормативні документи, які втратили чинність, зокрма: п.5 Будівельні норми і правила «Основания зданий и сооружений», СниП 2.02.01-83 (не діють з 2008 року); п.6 Будівельні норми і правила «Строительна климатология и геофизика» СниП 2.01.01-82 (не діють з 2004 року); п.7 Будівельні норми і правила «Бетонние и железобетонные конструкции» СниП 2.03.01-84 (не діють з 2003 року); п.8 Державні будівельні норми України «Організація будівельного виробництва «ДБН А.3.1-5-96 (не діють з 2009року). Окрім того, саме дослідження проводилось методом візуального огляду та обмірів за допомогою металевої та тасьмової рулетки, а повинно було проводитись на відповідність робіт проектній документації, техстандартам, перевірці якості застосованих матеріалів, а також відповідності об»ємів виконаних робіт підписаним актам виконаних робіт. Відтак, твердження експерта про істотні недоліки, помічені при візуальному огляді та обмірах, проведених в 2011-2012р.р., викликає сумнів у суду про існування таких в 2008 році під час підписання актів виконаних робіт.

Висновок експерта є одним із видів доказів, на підставі яких у відповідності до ст.. 32 ГПК України, суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі , та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з приписами ст.. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

У відповідності до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 10.04.2013р., суд апеляційної інстанції, надавши правову оцінку Висновку судової будівельно - технічної експертизи від 12.10.2012р. №2557, враховуючи численні порушення вимог чинного законодавства, допущені при проведенні даної експертизи, зокрема порушення строків проведення та якості проведення дослідження, суперечність іншим матеріалам справи вважає, що даний Висновок не може бути належним та допустимим доказом підтвердження завданих ТзОВ «Закарпатскан» збитків, у зв'язку з виконанням ЗАТ «Автотрейдінг Інвест» неякісної підрядної роботи по влаштуванню фундаментів,

Не беруться судом апеляційної інстанції доводи скаржника, наведені у апеляційній скарзі, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у прийнятті заяви про зміну предмету позову від 12.06.2013р., в якій останній просив стягнути з відповідача грошові кошти в розмірі 1 297 736,40грн., а також усі понесені позивачем судові витрати та у якості забезпечення позову накласти арешт на майно відповідача (том VІІ - а.с. 13-15), з огляду на наступне.

Як вбачається із даної заяви, ТзОВ «Закарпатскан» кошти в розмірі 1 297 736,40грн. просить стягнути на підставі укладеного 03.01.2013 року між позивачем та ПП „Фірма „ВІТ" договору будівельного підряду №01/01-2013 на проведення відновлюваних будівельних робіт, вартість яких і складає заявлену суму. Відтак, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані правовідносини виникли значно пізніше, ніж обставини справи та, в даному випадку не стосуються предмету спору і можуть бути вирішені в порядку окремого позовного провадження, в зв`язку з чим місцевим господарським судом підставно відмовлено останньому у прийнятті даної заяви.

Беручи до уваги все вищенаведене та, виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту неякісного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором генерального підряду № 9/01 від 08.04.2008р., а відтак, і заподіяння внаслідок цього збитків, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 157 951,66грн. завданих збитків слід скасувати, в цій частині прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані,на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтується вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід частково скасувати.

Керуючись, ст.ст.99, 101, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ТзОВ «Закарпатскан»- задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Закарпатської області від 30.07.2013р. у справі № 18/76 скасувати в частині стягнення з Закритого акціонерного товариства „Автотрейдінг Інвест" (03062, м. Київ, пр-кт. Перемоги, 67, код 31106821) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Закарпатскан" (89432, Ужгородський район, с. Сюрте, вул. Ракоці, 2/5, код 33925678) суму 157 951, 66 грн. завданих збитків. В цій частині прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

3. В решті рішення залишити без змін.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена

в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 ГПК України.

5. Справу передати в місцевий господарський суд Закарпатської області.

Головуючий суддя Кравчук Н.М.

судді Гнатюк Г.М.

Якімець Г.Г.