Постанова

від 28.11.2013 по справі 910/7411/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2013 р. Справа№ 910/7411/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Новікова М.М.

Мартюк А.І.

секретар: Комок І.А.

за участю представників:

позивача: Бєрова О.В.;

відповідача-1: не з'явились;

відповідача-2: Ткаченко В.М.;

розглядаючи у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеріс"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 11.06.2013р.

у справі №910/7411/13 (суддя Станік С.Р.)

за позовом Першого заступника прокурора міста Києва

до 1) Київської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеріс"

про визнання незаконним та скасування рішення Київської

міської ради від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу

товариству з обмеженою відповідальністю "АСТЕРІС"

земельної ділянки для будівництва, експлуатації та

обслуговування адміністративно-готельно-житлового

комплексу будівель і споруд з апартаментами,

вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського

та торговельного призначення, з підземними та наземними

паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд

на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва"

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора міста Києва (далі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської ради (далі - відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" (далі - відповідач-2) про визнання незаконним та скасування рішення відповідача-1 від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення було прийнято відповідачем-1 з порушенням вимог діючого законодавства, зокрема, ст. 123 Земельного кодексу України, ст. 5 Закону України "Про основи містобудування", ст. ст. 2, 3, 18, 26 Закону України "Про планування і забудову територій".

Відповідачі відзивів на позов не подали, свою позицію у спорі не визначили, явку своїх представників в судові засідання Господарського суду міста Києва не забезпечили, у зв'язку з чим справа розглядалась місцевим господарським судом на підставі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними у ній матеріалами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2013р. у справі №910/7411/13 позов було задоволено, визнано незаконним та скасовано рішення відповідача-1 від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва", а також присуджено до стягнення з відповідачів в доход Державного бюджету України по 536,50 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач-2 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2013р. у справі №910/7411/13 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема, відповідач-2 звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- відповідача-2 не було своєчасно повідомлено про розгляд справи №910/7411/13;

- в даному випадку інтереси держави порушені не були;

- спір у даній справі не підвідомчий господарським судам;

- відповідач-2 отримав всі висновки та погодження, необхідні для виділення йому спірної земельної ділянки.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2013р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 26.09.2013р.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2013р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Новікова М.М., Мартюк А.І.

У зв'язку з нез'явленням в судове засідання 26.09.2013р. представника відповідача-1, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2013р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 14.10.2013р.

В судове засідання 14.10.2013р. з'явились представники прокуратури та відповідача-2. Представник відповідача-1 не з'явився, про поважність причин нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.10.2013р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 18.11.2013р.

В судове засідання 18.11.2013р. з'явились представники прокуратури та відповідача-2. Представник відповідача-1 не з'явився, про поважність причин нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2013р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 28.11.2013р.

В судовому засіданні 28.11.2013р. представник відповідача-2 підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2013р. у справі №910/7411/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В судовому засіданні 28.11.2013р. представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 28.11.2013р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-2, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Згідно зі ст. ст. 13, 19 Конституції України земля є об'єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В п.12 перехідних положень Земельного кодексу України вказано, що до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, та земель, на яких розташовані державні, в тому числі казенні підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Відповідно до ч.5 ст. 16 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно зі ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

В ст. 123 Земельного кодексу України передбачено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: зміни цільового призначення земельних ділянок відповідно до закону; надання у користування земельних ділянок, межі яких не встановлені в натурі (на місцевості). Надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.

Відповідно до ч.1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав (ст. 125 Земельного кодексу України).

З наведених правових норм випливає, що за відсутності рішення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або в користування юридична особа або фізична особа не має права використовувати земельну ділянку державної або комунальної форми власності.

20.09.2012р. відповідачем-1 було прийнято рішення №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва" (том справи - 1, аркуші справи - 17-18), яким вирішено:

- затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва;

- передати товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС", за умови виконання пункту 3 цього рішення, в довгострокову оренду на 25 років земельну ділянку площею 1,08 га для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва у зв'язку з переходом права власності на майно (договір купівлі-продажу від 17.07.2009р. №1432, акт приймання-передачі нежилих приміщень від 03.08.2009р.) за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування;

- Товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС": виконувати обов'язки землекористувача відповідно до вимог ст. 96 Земельного кодексу України; у місячний термін звернутися до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) із клопотанням щодо організації робіт по винесенню меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) та виготовленню документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою; виконати вимоги, викладені в листах Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища від 09.08.2010р. №19-9633, Київської міської санепідстанції від 05.10.2010р. №7224, Державного управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві від 19.11.2010р. №05-08/574, Головного управління охорони культурної спадщини від 02.07.2010р. №4815, Державної служби з питань національної культурної спадщини від 23.02.2011р. №22-442/35, Головного управління Держкомзему у місті Києві від 14.04.2011р. №1513 та Головного управління земельних ресурсів від 03.04.2012р. №05-8237; забезпечити вільний доступ для прокладання нових, ремонту та експлуатації існуючих інженерних мереж і споруд, що знаходяться в межах земельної ділянки; питання майнових відносин вирішувати в установленому порядку; проектом будівництва передбачити місця постійного зберігання автотранспорту (крім відкритих автостоянок) із кількістю машиномісць відповідно до державних будівельних норм; питання пайової участі вирішити до початку будівництва відповідно до рішення Київської міської ради від 29.12.2011р. №1100/7336 „Про бюджет міста Києва на 2012 рік";

- попередити землекористувача, що використання землі не за цільовим призначенням тягне за собою припинення права користування нею відповідно до вимог ст. ст. 141, 143 Земельного кодексу України.

Позивач вважає, що рішення відповідача-1 від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва" було прийнято з порушенням вимог законодавства, зокрема, Земельного кодексу України, Законів України "Про основи містобудування" та "Про планування і забудову територій", а тому вказане рішення має бути визнано незаконним та скасовано в судовому порядку.

Місцевий господарський суд позов задовольнив повністю, визнавши вимоги позивача нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, вважає його таким, що відповідає фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 3 Земельного кодексу України земельні відносини, що виникають при використанні надр, лісів, вод, а також рослинного і тваринного світу, атмосферного повітря, регулюються цим Кодексом, нормативно-правовими актами про надра, ліси, води, рослинний і тваринний світ, атмосферне повітря, якщо вони не суперечать цьому Кодексу.

Згідно з п.п.„а"-„в" ч.1 ст. 9 Земельного кодексу України до повноважень Київської і Севастопольської міських рад у галузі земельних відносин на їх території, зокрема, належить: розпорядження землями територіальної громади міста; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ст. ст. 93, 123 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземним громадянам і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об'єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Надання земельних ділянок юридичним особам у постійне користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за проектами відведення цих ділянок. Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації. Умови і строки розроблення проектів відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається Комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою. Комісія протягом трьох тижнів з дня одержання проекту надає відповідному органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування свій висновок щодо погодження проекту або відмови у його погодженні. У разі відмови у погодженні проекту він повертається заявнику у зазначений у цій частині строк. Підставою відмови у погодженні проекту може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається Комісією до відповідного органу земельних ресурсів для здійснення такої експертизи відповідно до закону. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

Постановою Кабінету Міністрів України №677 від 26.05.2004р. (чинною на час прийняття оскаржуваного рішення відповідача-1) було затверджено Порядок розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок (далі - Порядок), відповідно до п.п.2, 9-11 якого (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) проект відведення земельної ділянки розробляється у разі: зміни цільового призначення земельної ділянки відповідно до закону; надання, передачі земельної ділянки, вилучення (викупу), відчуження земельної ділянки (її частини), межі якої не встановлено в натурі (на місцевості). Розроблений проект відведення земельної ділянки виконавець подає у випадках, установлених статтями 118 і 123 Земельного кодексу України, на погодження відповідній комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, за місцем розташування земельної ділянки. В інших випадках проект відведення земельної ділянки виконавець погоджує із землевласником або землекористувачем, крім викупу земельних ділянок (їх частин) з підстав, що допускають можливість їх примусового відчуження з мотивів суспільної необхідності, відповідними органами земельних ресурсів, містобудування і архітектури, охорони культурної спадщини, санітарно-епідеміологічної служби, природоохоронним органом. У разі вилучення (викупу), надання, зміни цільового призначення земельних ділянок (їх частин) лісогосподарського призначення чи водного фонду, земельних ділянок для цілей, пов'язаних з розробкою корисних копалин, проект також погоджується з відповідними органами лісового господарства, водного господарства, державного гірничого нагляду. Зазначені органи розглядають проекти відведення земельних ділянок протягом трьох тижнів з дня надходження та видають у межах своїх повноважень висновки про їх погодження або мотивовану відмову. Погоджений проект відведення земельної ділянки підлягає державній експертизі, яка проводиться органом земельних ресурсів відповідно до законодавства. Після одержання позитивного висновку державної експертизи проект відведення земельної ділянки розглядається сільською, селищною, міською радою, районною, Київською та Севастопольською міською держадміністрацією, затверджується ними або в установленому порядку подається до інших органів, до повноважень яких належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок.

Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища в у висновку №10-1329-В від 09.08.2010р. (том справи - 1, аркуші справи - 31-32) зазначило про те, що відповідно до Генерального плану міста, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002р. №370/1804, територія (відведена відповідачу-2 земельна ділянка) за функціональним призначенням належить до території громадських будівель і споруд; зона охорони пам'яток: зона регулювання забудови II категорії. Головним управлінням було визначено містобудівні обмеження та умови землекористування, які мають бути визначені для даної земельної ділянки в проекті землеустрою згідно з чинним містобудівним законодавством, відповідним нормам та правилами, зокрема: отримання згоди Подільської районної в м. Києві державної адміністрації; отримання довідки КО "Центр містобудування та архітектури"; при підготовці правовстановлюючих документів на земельну ділянку, межі ділянки необхідно уточнити містобудівним обґрунтуванням, розробленим і погодженим у встановленому порядку, з урахуванням ст. 42 Земельного кодексу України щодо існуючої забудови. Також у висновку було зазначено про те, що при невиконанні зазначених вище умов, чинність даного висновку втрачає свою дію.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про планування і забудову територій", який діяв на час розробки проекту землеустрою відповідача-2, у разі відсутності місцевих правил забудови або при намірах забудови за межами населених пунктів містобудівні умови і обмеження забудови земельних ділянок, у тому числі передбачених для продажу на земельних торгах, встановлюються рішенням відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування на підставі містобудівного обґрунтування, яке підлягає громадському обговоренню.

В ст. 21 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинний на момент прийняття оспорюваного рішення) передбачено, що громадським слуханням підлягають розроблені в установленому порядку проекти містобудівної документації на місцевому рівні: генеральні плани населених пунктів, плани зонування територій, детальні плани територій. Затвердження на місцевому рівні містобудівної документації, зазначеної у частині першій цієї статті, без проведення громадських слухань щодо проектів такої документації забороняється.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основи містобудування" (в редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного рішення) при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил; розміщення і будівництво об'єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об'єктів; раціональне використання земель та територій для містобудівних потреб, підвищення ефективності забудови та іншого використання земельних ділянок; охорона культурної спадщини, збереження традиційного характеру середовища населених пунктів; урахування державних та громадських інтересів при плануванні та забудові територій; урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва; інформування через засоби масової інформації громадян про плани перспективного розвитку територій і населених пунктів, розміщення важливих містобудівних об'єктів; участь громадян, об'єднань громадян в обговоренні містобудівної документації, проектів окремих об'єктів і внесення відповідних пропозицій до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій; захист прав громадян та громадських організацій згідно із законодавством.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про архітектурну діяльність" громадяни та громадські організації, які не беруть безпосередньої участі у створенні об'єктів архітектури, мають право: одержувати в органах влади інформацію щодо підготовки і прийняття рішень з планування, забудови та реконструкції населених пунктів, окремих територій і конкретних об'єктів архітектури, додержання при цьому вимог законодавства про збереження пам'яток історії та культури, довкілля; брати участь в обговоренні архітектурних рішень проектів у встановленому порядку; захищати свої інтереси під час проектування і будівництва нових та експлуатації існуючих об'єктів архітектури відповідно до законодавства. Порядок громадського обговорення містобудівної документації та проектів будівництва, а також порядок урахування в них пропозицій громадськості визначаються законом.

В матеріалах справи наявний проект землеустрою відповідача-2, з якого вбачається, що останній не містить затвердженого містобудівного обґрунтування, його затвердження та проведення громадських обговорень з питань забудови земельної ділянки за вказаною адресою, а також немає відомостей відносно обмежень у здійсненні господарської діяльності, в тому числі, проведенні будівельних робіт на запроектованій до відведення земельній ділянці, що є порушенням діючого законодавства, зокрема, ст. ст. 1, 3, 10, 12, 19 Закону України "Про планування і забудову територій" (чинного на час розробки проекту землеустрою), ст. 21 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. ст. 17, 18, 21 Закону України "Про основи містобудування", Правил забудови міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради №11/2576 від 27.01.2005р., а також відсутня згода на розробку проекту землеустрою Подільської районної державної адміністрації у м. Києві.

Київська міська санепідстанція у своєму висновку №1653 від 04.10.2010р. (том справи - 1, аркуші справи - 34-35) зазначила про те, що відведення спірної земельної ділянки можливе за умови внесення змін до Генерального плану розвитку міста Києва та переведення спірної земельної ділянки до відповідної категорії земель у встановленому законом порядку (п.10 висновку).

Державне управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві у своєму висновку №05/1006 від 19.11.2010р. (том справи - 1, аркуші справи - 36-39) про погодження проекту землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки відповідачу-2 погодило вказаний проект за умови виконання вимог, зазначених в п.п.18.1-18.3 даного висновку. У названих пунктах висновку Державне управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві, зокрема, передбачалось проведення комплексної державної експертизи проекту відведення в Київській міській службі „Київдержекспертиза", а також з метою врахування громадських інтересів при розробці проектної документації, оголосити заяву про екологічні наслідки діяльності в засобах масової інформації; територію використовувати без змін цільового призначення.

Натомість, як вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, матеріали проекту землеустрою відповідача-2 не містять доказів інформування громадськості щодо вказаних питань, що в свою чергу свідчить про те, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідачем-1 не були враховані громадські інтереси та порушено ст. ст. 5, 18 Закону України "Про основи містобудування", ст. 25 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Відповідно до ст. 54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам'яток та інших об'єктів, що становлять культурну цінність.

До складу земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані пам'ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби. Землі історико-культурного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. Порядок використання земель історико-культурного призначення встановлюється законом (ст. ст. 53, 54 Земельного кодексу України).

Згідно зі ст. 150 Земельного кодексу України землі історико-культурного призначення відносяться до категорії особливо цінних земель, вилучення зазначеної категорії земель для несільськогосподарських потреб не допускається, за винятком випадків, визначених частиною другою цієї статті. Земельні ділянки особливо цінних земель, що перебувають у державній або комунальній власності, можуть вилучатися за постановою Кабінету Міністрів України, або за рішенням відповідної ради, за умови що вказане питання узгоджене з Верховною радою України.

В процесі судового розгляду було встановлено, що відведена відповідачу-2 земельна ділянка, розташована на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва, відноситься до земель історико-культурного призначення.

Так, Головне управління охорони культурної спадщини в своєму листі №4815 від 02.07.2010р. (том справи - 1, аркуші справи - 40-41) зазначило про те, що земельна ділянка на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва розташована в межах історичного ареалу міста, на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" (постанова Ради Міністрів УРСР від 18.05.1987р. №183, рішення Київського міськвиконкому від 10.10.1988р. №976, розпорядження Київської міськдержадміністрації від 17.05.2002р. №979, постанова Кабінету Міністрів України від 03.09.2009р. №928), в межах архітектурної зони та археологічної охоронної зони, в зоні регулювання забудови першої категорії. Окрім того, земельна ділянка розташована на території пам'ятки історії та ландшафту Київських гір долини р. Дніпра. Наказом Міністерства культури і туризму №58/0/0/16-10 від 03.02.2010р. (охоронний №2600189) історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро включено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, як пам'ятку ландшафту місцевого значення.

При чому, зі змісту вищевказаного листа вбачається, що Головним управлінням охорони культурної спадщини не розглядався проект землеустрою відповідача-2. Названий лист носить попередній характер, не погоджує документацію із землеустрою та вказує на необхідність розробки історико-містобудівного обґрунтування, а також забезпечення участі громадян в обговоренні проекту містобудівного вирішення забудови у відповідності до ст. 5 Закону України "Про основи містобудування" та Закону України "Про планування і забудову територій".

Листом №22-442/35 від 23.02.2011р. (том справи - 1, аркуш справи - 42) Державна служба з питань національної культурної спадщини погодила проект землеустрою відповідача-2, але водночас вказала на те, що запроектована до відведення земельна ділянка розташовується в історичному ареалі міста, тому ремонт та реконструкцію будівель необхідно здійснювати за проектною документацією, розробленою на підставі історико-містобудівного обґрунтування та погодженою в порядку, визначеному законодавством та державними нормами, в тому числі з центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

Тобто, як в листі Головного управління охорони культурної спадщини від 02.07.2010р. №4815, так і в листі Державної служби з питань національної культурної спадщини від 23.02.2011р. №22-442/35 відсутнє посилання на можливість забудови спірної земельної ділянки та знесення існуючих будівель.

Окрім того, як уже зазначалось вище, спірна земельна ділянка відноситься до земель історико-культурного призначення, а тому питання її відведення потребувало попереднього погодження з Верховною радою України, однак такого погодження здійснено не було.

Згідно зі ст. 20 Земельного кодексу України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

В порушення наведеної правової норми, при розробці проекту землеустрою відповідача-2, його затвердженні та наданні в оренду спірної земельної ділянки, питання щодо зміни цільового призначення земель історико-культурного призначення, за рахунок яких ділянку надано в користування, відповідачем-1 не вирішено.

Оскільки відповідачем-2 не було виконано вимоги, викладені у висновках Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища №19-9633 від 09.08.2010р., Київської міської санепідемстанції №7224 від 05.10.2010р., Державного управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві №05-08/574 від 19.11.2010р., Головного управління охорони культурної спадщини №4815 від 02.07.2010р., Державної служби з питань національної культурної спадщини №22-442/35 від 23.02.2011р., вказані висновки не можуть бути застосовані.

Колегією суддів враховано, що висновком комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою №0612 від 04.04.2012р. (том справи - 1, аркуші справи - 45-46) було погоджено проект землеустрою відповідача-2 з урахуванням вимог викладених у висновках (листах) служб, які є невід'ємною частиною цього висновку, а саме: Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища №19-9633 від 09.08.2010р., Київської міської санепідемстанції від 05.10.2010р. №7224, Державного управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві №05-08/574 від 19.11.2010р., Головного управління охорони культурної спадщини №4815 від 02.07.2010р., Державної служби з питань національної культурної спадщини №22-442/35 від 23.02.2011р., Головного управління Держкомзему у місті Києві №1513 від 14.04.2011р. та Головного управління земельних ресурсів №05-8237 від 03.04.2012р.

Згідно ст. 186-1 Земельного кодексу України для розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, в районах та містах обласного значення, містах Києві та Севастополі функціонують постійно діючі комісії. До повноважень Комісії належить забезпечення погодження документації із землеустрою відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування. До складу Комісії входять уповноважені представники районного (міського) органу земельних ресурсів, містобудування та архітектури, природоохоронного та санітарно-епідеміологічного органу, органу охорони культурної спадщини. Документація із землеустрою, погоджена Комісією, вважається такою, що погоджена органами, представники яких входять до її складу.

Однак, як уже зазначалось вище, в процесі судового розгляду було встановлено, що відповідач-2 не виконав в повному обсязі вимоги, викладені у висновках контролюючих органів, у зв'язку з чим висновок комісії про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва втрачає свою чинність.

Правові, організаційні і фінансові основи здійснення державної експертизи землевпорядної документації та порядок її проведення визначені Законом України „Про державну експертизу землевпорядної документації", згідно зі ст. ст. 9, 35 якого обов'язковій державній експертизі, зокрема, підлягають: проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок; проекти землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів; проекти землеустрою щодо створення нових та впорядкування існуючих землеволодінь і землекористувань; технічна документація з бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель, нормативної грошової оцінки земельних ділянок, а також звіти з експертної грошової оцінки земельних ділянок державної та комунальної власності у разі їх продажу. Результатом проведення державної експертизи є висновок державної експертизи. Позитивні висновки державної експертизи щодо об'єктів обов'язкової державної експертизи є підставою для прийняття відповідного рішення органами виконавчої влади чи органами місцевого самоврядування, відкриття фінансування робіт з реалізації заходів, передбачених відповідною документацією. Реалізація заходів, передбачених документацією із землеустрою та документацією з оцінки земель, види яких визначені законом, а також матеріалами і документацією державного земельного кадастру щодо об'єктів обов'язкової державної експертизи, без позитивних висновків державної експертизи забороняється.

Згідно з висновком №186-11 від 26.04.2011р. (том справи - 1, аркуші справи - 47-48) проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідачу-2 пройшов державну експертизу землевпорядної документації, але його було направлено на доопрацювання із зауваженнями. Зокрема, в п. 10 вказаного висновку зазначено про те, що в матеріалах проекту землеустрою містяться суперечливі дані стосовно об'єктів нерухомого майна, розташованих на земельній ділянці, необхідно їх уточнити та привести у відповідність. Окрім того, висновком Державної служби з питань національної спадщини не визначено можливості знесення існуючих будівель і споруд, які це передбачено проектом землеустрою - вказане питання потребує доопрацювання.

На наявному у проекті землеустрою висновку державної експертизи землевпорядної документації №186-11 від 26.04.2011р. міститься відмітка "Зауваження враховано. Оцінка позитивно", але колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що в матеріалах проекту землеустрою відсутні документи, які б підтверджували врахування вимог висновку державної експертизи землевпорядної документації.

Також судом було з'ясовано, що відповідачем-1 не приймалось рішення про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою, хоча згідно з п.3 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №677 від 26.05.2004р., проект відведення земельної ділянки розробляється на підставі рішення сільської, селищної, міської ради, районної, Київської або Севастопольської міської держадміністрації, до повноважень яких належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок.

Відповідачем-1 не прийнято рішення про затвердження містобудівного обґрунтування відповідача-2, про внесення змін до містобудівної документації. Зміни до Генерального плану розвитку міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради №370/1804 від 28.03.2002р., внесені не були, що є порушенням ст. ст. 3, 10, 20 Закону України "Про планування і забудову територій" (чинного на час розробки проекту землеустрою відповідача-2), ст. ст. 17, 20, 21 Закону України "Про основи містобудування", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.2.1.1 Правил забудови міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради №11/2587 від 27.01.2005р.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Належних та допустимих доказів на підтвердження протилежного суду не надано, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що рішення відповідача-1 від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва" було прийнято з порушенням вимог діючого законодавства.

В ч.10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч.1, п.10 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу держаної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

В ст. 152 Земельного кодексу України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю. Захист прав на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Враховуючи наведені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість позовної вимоги щодо визнання незаконним та скасування рішення відповідача-1 від 20.09.2012р. №116/8400 "Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю „АСТЕРІС" земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування адміністративно-готельно-житлового комплексу будівель і споруд з апартаментами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торговельного призначення, з підземними та наземними паркінгами зі знесенням існуючих будівель та споруд на вул. Щекавицькій, 46 у Подільському районі м. Києва".

Доводи відповідача-2 в апеляційній скарзі про те, що спір у даній справі не підвідомчий господарським судам є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить право розпоряджатися землями територіальних громад, передавати земельні ділянки з комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб, надавати їх у користування із земель комунальної власності відповідно до Земельного кодексу України.

Зазначені функції ці органи здійснюють, зокрема, шляхом організації землеустрою. При цьому рада, за вказаною статтею, має рівні права з громадянами та юридичними особами, з якими вона вступає у відносини щодо володіння користування і розпорядження землею. Разом з тим, при здійсненні повноважень власника землі рада не є суб'єктом владних повноважень у значенні п.1 ч.1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, а рівноправним суб'єктом владних відносин, дії якої спрямовані на реалізацію свого права розпоряджатися землею, тому розгляд таких справ має відбуватись за правилами Господарського процесуального кодексу (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16.09.2008р. №2-7/16633-2007).

Спори щодо оскарження актів органів державної влади, органів Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування, на підставі яких виникають, змінюються, припиняються цивільні права і обов'язки (спір про право), не є публічно-правовими і розглядаються за правилами Господарського процесуального кодексу України, оскільки у відносинах, де вказані органи виступають у ролі власників землі відповідно до ст. 14 Конституції України, вони є рівними учасниками земельних відносин з іншими суб'єктами таких правовідносин (юридичними та фізичними особами, у тому числі суб'єктами підприємницької діяльності) (аналогічна правова позиція наведена в п.1.5 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 02.02.2010р. №04-06/15 „Про практику застосування господарськими судами земельного законодавства").

Згідно зі ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідачами не надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на спростування викладеного в позові.

Відносно посилання в апеляційній скарзі на те, що місцевим господарським судом було порушено норми процесуального права, оскільки справу розглянуто у відсутність представника відповідача-2, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

У відповідності до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно зі ст. 4-7 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою з'ясування причин виникнення спору місцевий господарський суд надав сторонам можливість подати докази на підтвердження їх вимог та заперечень, і за результатами розгляду всіх обставин справи прийняв рішення, в якому, зокрема, знайшли відображення посилання на докази, на підставі яких прийнято рішення, що відповідає вимогам ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Жоден з відповідачів не направив свого представника у судові засідання та не надав пояснень по суті заявлених вимог з доказами, які б спростовували ці вимоги, у зв'язку з чим Господарський суд міста Києва скористався правом, наданим йому ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, і вирішив спір на підставі наявних в матеріалах справи доказів та пояснень.

Відносно посилання відповідача-2 в апеляційній скарзі на те, що він дізнався про існування справи №910/7411/13 вже після прийняття судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позовна заява та процесуальні документи суду (ухвали і рішення) направлялись на адресу відповідача-2, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (том справи - 1, аркуші справи - 56-58).

Чинне законодавство України, зокрема Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує сторону у справі, в даному випадку позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони у справі в разі, якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі ст. 93 Цивільного кодексу України та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах. В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно із законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Згідно з ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Натомість, відповідачем-2 не надано доказів на спростування обставин, викладених у позові та встановлених під час судового розгляду, у зв'язку з чим твердження відповідача-2 про прийняття місцевим господарським судом неправильного рішення у даній справі є невмотивованим та безпідставним.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було надано належну оцінку поданим доказам, у повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування рішення відсутні і апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідача-2, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання покладаються на відповідача-2 (апелянта).

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 43, 49, 75, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеріс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2013р. у справі №910/7411/13 - без змін.

2. Матеріали справи №910/7411/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді М.М. Новіков

А.І. Мартюк