Постанова

від 05.12.2013 по справі 921/798/13-г/11

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2013 р. Справа № 921/798/13-г/11

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Малех І. Б.

суддів Желік М. Б.

Кузь В. Л.

при секретарі судового засідання М. Кришталь

за участю представників:

від позивача - Самчук А.М.,

від відповідача - не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" від 28.10.2013 року

на рішення господарського суду Тернопільської області від 11.10.2013 року

у справі № 921/798/13-г/11

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс", вул. Шептицького, 1а, каб. 6, м. Тернопіль,46008;

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль,46000;

про: визнання недійсним рішення № 41 від 30 травня 2013 року.

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Тернопільської області від 11.10.2013 року у справі 921/798/13-г/11 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від № 41 від 30 травня 2013 року відмовлено повністю.

Не погоджуючись з даним рішенням, позивач, ТОВ "Тернопіль комунал сервіс", подало апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення скасувати та постановити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від № 41 від 30 травня 2013 року - задоволити повністю. При цьому, апелянт вказав, що оспорюване рішення винесене з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального прав. Зокрема, позивач зазначає, що відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що учасники торгів обмінювались інформацією під час підготовки до участі в процедурі закупівлі. Окрім того, вказує, що при проведенні торгів була наявна конкуренція між двома учасниками, оскільки з подання Антимонопольного комітету вбачається різниця в вартості послуг, десь вартість більша, десь менша.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач, заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, при цьому вказав, що дане рішення винесено з дотриманням всіх процесуальних та матеріальних норм. Окрім того відповідач зазначив, що позивач не надав жодних доказів спростування вищенаведених фактів та висновків відповідача, викладених у рішенні Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідач участі свого уповноваженого представника не забезпечив, причини неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового розгляду, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення, проте скерував на адресу суду відзив на апеляційну скаргу.

Представник позивача в судовому засіданні навів доводи, аналогічні, викладеним в своїй апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу задоволити.

Розглянувши наявні в справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та відзивах на неї, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" задоволити частково з наступних підстав.

У січні 2013 році, згідно оголошення № 328342 про проведення процедури закупівлі, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 03.12.2012 року № 133 (735), Замовником була проведена процедура відкритих торгів. Предметом Процедури торгів визначено: "Санітарне оброблення та аналогічні послуги (утримання шляхово-мостового господарства міста) (код ДК - 90.00.3)", яку розділено на два лоти: Лот 1 "Санітарне утримання вулично-дорожньої мережі міста"; Лот2 "Санітарне утримання міських територій та інших об'єктів благоустрою".

Очікувана вартість предмета закупівлі 20 000 000 грн.

Відповідно до протоколу від 03.01.2013 року про розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі, в процедурі закупівлі надали свої цінові пропозиції такі суб'єкти господарювання,

На Лот 1 - ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" з ціновою пропозицією - 15 996 691 грн. 74 коп.; - комунальне підприємство "Тернопільська міська шляхово-експлуатаційна дільниця" з ціновою пропозицією - 16931 462 грн. 24 коп.

Переможцем визнано ТОВ "Тернопіль комунал сервіс".

На Лот 2 - ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" з ціновою пропозицією - 2 053 304 грн. 7 коп.; - КП "Тернопільська міська шляхово-експлуатаційна дільниця" з ціновою пропозицією - 1 923 974 грн. 96 коп.

Переможцем визнано КП "Тернопільська міська шляхово-експлуатаційна дільниця".

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у зв'язку із розглядом звернення прокуратури Тернопільської області та Управління Служби безпеки України в Тернопільській області щодо можливих ознак порушень конкуренційного законодавства при проведенні процедури відкритих торгів на ринку послуг: "Санітарне оброблення та аналогічні послуги (утримання шляхово-мостового господарства міста) (код ДК - 90.00.3)", розпочало розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та КП "Тернопільська міська шляхово-експлуатаційна дільниця".

30 травня 2013р. адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 659-УД прийнято рішення № 41 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким:

1. визнано, що ТОВ "Тернопіль Комунал Сервіс" та Комунальне підприємство "Тернопільська міська міська шляхово-експлуатаційна дільниця", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у торгах, що проводились Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології у січні 2013 року, предметом яких є закупівля послуг: "Санітарне оброблення та аналогічні послуги (утримання шляхово-мостового господарства міста )", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів .

2. відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ "Тернопіль Комунал Сервіс " штраф у розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн.

- Комунальне підприємство «Тернопільська міська шляхово-експлуатаційна дільниця» штраф у розмірі 50 000 гривень.

Оскаржуваним рішенням встановлено, що ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та КП "МШЕД" узгодили між собою умови участі у цих торгах.

При розгляді даної справи судом першої інстанції, було встановлено, що рішення комітету з конкурсних торгів Учасника від 23.11.2012 року № 16 затверджено Документацію конкурсних торгів, що стосувалася процедури торгів.

Як вказав суд першої інстанції, довідки учасників торгів про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг, що мали бути складені у довільній формі, є ідентичними за заголовками,назвами та розміщенням слів в стовпцях таблиць та схожістю за структуруванням таблиць. При цьому Замовником форма таблиці не надавалась.

Крім цього суд першої інстанції зазначив наступне, ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та КП "МШЕД" надали відомості про осіб, що будь-яким чином залучались до підготовки та збору документі, які були подані в складі тендерної документації.

Встановлено, що довідки обох Учасників про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг готувались однією особою, а саме - ОСОБА_4, яка працює у ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та АКП "МШЕД" на посаді інженера з питань підготовки кадрів та ведення кадрової роботи.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що однакові особливості в оформленні зазначених довідок Учасників свідчать про обмін інформацією між ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та КП "МШЕД" під час їх підготовки до участі у процедурі закупівлі.

Однак, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» -

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Тобто ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України, у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови . При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому відтворенні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

Той факт, що довідки обох Учасників про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання послуг готувались однією особою, а саме - ОСОБА_4, яка працює у ТОВ "Тернопіль комунал сервіс" та АКП "МШЕД" на посаді інженера з питань підготовки кадрів та ведення кадрової роботи не дає підстав стверджувати про наявність зговору між учасниками торгів. Дана довідка була складена ТОВ «Тернопіль Комунал Сервіс» та засвідчена підписом директора товариства, вказана особа не має жодного відношення до керівництва, як одного так і іншого підприємства, а відтак і не може прийняти жодних рішень з даного приводу.

Відсутні підстави, щоб стверджувати про наявність порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції». Було наявне змагання, був вибір учасника з найменшими ціновими пропозиціями, відсутня угода між учасниками про узгоджені дії. Також не можна сказати, що мали місце антиконкурентні узгоджені дії, оскільки жодних доказів змови немає. Окрім того, слід зазначити, що інших учасників, які б бажали взяти участь у торгах взагалі не було.

Відповідно до викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні прямі докази зговору між учасниками торгів. Відтак відсутні підстави для визнання того, що ТОВ «Тернопіль Комунал Сервіс» вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів .

Відповідно до ст. 105 ГПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний господарський суд приймає постанову. У постанові мають бути зазначені новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" - задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 11.10.2013 року у справі 921/798/13-г/11 частково скасувати.

3. Постановити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопіль комунал сервіс" - частково задоволити. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегія Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 41 від 30 травня 2013 року в частинні визнання того, що ТОВ «Тернопіль Комунал Сервіс» вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на ТОВ "Тернопіль Комунал Сервіс " штраф у розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн.

4. В решті залишити рішення господарського суду Тернопільської області від 11.10.2013 року у справі 921/798/13-г/11 - без змін.

5. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21157616) на користь ТОВ "Тернопіль Комунал Сервіс " (ідентифікаційний код 37977515) 286, 75 грн. в повернення судового збору за апеляційне провадження.

6. Стягнути з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 21157616) на користь ТОВ "Тернопіль Комунал Сервіс " (ідентифікаційний код 37977515) 573, 50 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

8. Матеріали справи направити на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 10.12.2013 р.

Головуючий суддя Малех І. Б.

Суддя Желік М. Б.

Суддя Кузь В. Л.