Постанова

від 14.05.2009 по справі 16/2-09-136

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

16/2-09-136

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"14" травня 2009 р. Справа № 16/2-09-136

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Тофана В.М.,

суддів: Михайлова М.В., Журавльова О.О.,

при секретарі судового засідання Волощук О.О.,

за участю представників сторін:

від позивача –не з'явився, належним чином повідомлений,

від відповідача-1 –Овчинник О.В., за дов.,

від відповідача-2 –не з'явився, належним чином повідомлений,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Передзвін”

на рішення господарського суду Одеської області від 04 березня 2009 року

у справі №16/2-09-136

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Передзвін”, м. Львів

до відповідачів:

 - Одеської залізниці, м. Одеса

 - Зовнішньоторгового підприємства „МАГ”, Полтавська область, м.Комсомольськ

про визнання недійсними результатів відкритих торгів, про визнання недійсним договору та зобов'язання вчинити певні дії, -    

встановив:

Сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи за апеляційною скарги позивача, про що свідчать поштові повідомлення, але позивач (апелянт) і відповідач-2 не забезпечили явку своїх представників на засідання суду апеляційної інстанції, а матеріали справи дають можливість розглянути справу у їх відсутності.

Товариство з обмеженою відповідальністю „ПЕРЕДЗВІН” (далі-позивач) звернулось у місцевий господарський суд Одеської області з позовом до Одеської залізниці (далі-відповідач-1) і Зовнішньоторгового підприємства „МАГ” (далі-відповідач-2) про визнання недійсними результатів відкритих торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, проведених тендерним комітетом Одеської залізниці 21.10.2008р. та про визнання недійсним договору на закупівлю цих прокладок, укладеного між відповідачами 01.12.2008р. за результатами вказаних торгів, а також про зобов'язання відповідача-1 розпочати нову процедуру закупівлі прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних.

Свої вимоги позивач обґрунтовує неправомірним відхиленням тендерної пропозиції позивача та необґрунтованим визнанням переможцем торгів відповідача-2 на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, що відбулися 21.10.2008р., чим, як вважає позивач, були порушені його права та охоронювані законом інтереси.

Одночасно з подачею зазначеного позову ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” було надано суду клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачам у справі вчиняти дії, спрямовані на виконання договору на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних від 01.12.2008р., а також заборони Управлінню державного казначейства в Одеській області перераховувати кошти в рахунок оплати по вказаній угоді. В обґрунтування заявленого клопотання позивачем було покладено доводи про те, що виконання оспорюваного договору призведе до неможливості виконання рішення у даній справі та витрату державних коштів, спрямованих на закупівлю товарів.

Це клопотання судом першої інстанції відхилено як необґрунтоване, оскільки відсутні підстави.

У відзивах на позов відповідачі вважають його таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і вимогам Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р.

Рішенням місцевого господарського суду від 04 березня 2009 року (суддя Желєзна С.П.) у позові відмовлено з огляду на його необґрунтованість.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить відновити йому строк на подання апеляційної скарги (такий строк йому відновлено ухвалою від 22.04.2009р. при прийнятті апеляційної скарги до провадження), оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Представник Одеської залізниці в судовому засіданні апеляційної інстанції апеляційну скаргу вважає необґрунтованою, оскільки доводи, викладені в ній, не відповідають фактичним обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача-1, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та їх повноту, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судом, 21.10.2008 року Одеською залізницею (Замовник) були проведені відкриті торги на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних. Відповідно до протоколу №224 від 21.10.2008р. розкриття тендерних пропозицій (відкриті торги) учасниками процедури закупівлі були ЗТП „МАГ” (відповідач-2) та ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” (позивач).

Відповідно до протоколу №788 від 21.11.2008р. тендерним комітетом Одеської залізниці по закупівлі вказаних товарно-матеріальних ресурсів тендерна пропозиція позивача була відхилена, посилаючись на її невідповідність кваліфікаційним вимогам, встановленим тенедерною документацією, а саме визначено, що прокладки гумові підрейкові та прокладки гумові нашпальні не відповідають вимогам ДСТУ 2805-94 (згідно з п.3 технічних вимог); умови розрахунків не відповідають основним умовам договору (додаток 5 тендерної документації), а саме: розрахунки за товар здійснюються протягом 30 банківських днів з дня його отримання.

Про результати проведення відкритих торгів Замовник повідомив позивача листом за вих.№НТВ-13/3940 від 21.11.2008р.

У позові ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” наполягав на неправомірності відхилення його тендерної пропозиції щодо закупівлі прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, а відтак і недійсності результатів торгів, проведених Одеською залізницею 21.10.2008р., посилаючись на наступне.

По-перше, позивачем були запропоновані прокладки гумові підрейкові для рейкових колій з рейками типу Р65 типу ПРЦП-4 та прокладки гумові нашпальні для рейкових колій з рейками типу Р65 типу ПНЦП 31-1, які є еквівалентами прокладки гумової підрейкової типу ПРБ-1 та прокладки гумової нашпальної типу ПНБ-3. При цьому, на підтвердження відповідності запропонованих позивачем прокладок технічним вимогам тендерної документації Одеській залізниці у складі тендерної пропозиції позивачем було надіслано копію технічних умов ТУ У 35.2-30268559-083:2007 „Прокладки гумові для рейкової колії з рейками типу Р65”, що, за твердженням позивача, свідчить про відповідність прокладок запропонованих позивачем ДСТУ 2805-94. Дане твердження позивача було мотивовано тим, що за змістом ТУ У 35.2-30268559-083:2007 фізико-механічні показники гуми, застосованої для виготовлення прокладок, повинні відповідати нормам для групи 1 згідно з ДТСУ 2805.

По-друге, за висновком тендерної комісії відповідача-1 розрахунки за товар здійснюються протягом 30 банківських днів з дня його отримання. У тендерній пропозиції позивача основні умови договору в частині порядку розрахунків за поставлений товар викладені наступним чином: розрахунки за поставлений товар здійснюються протягом 30 банківських днів (з моменту підписання акту прийому-передачі товару). На думку позивача, таке формулювання порядку розрахунку за поставлені товари не суперечить вимогам, що висуваються до основних умов договору, викладених у додатку 5 тендерної документації, а лише свідчить про текстуальну, а не змістовну розбіжність між тендерною пропозицією позивача та тендерною документацією відповідача-1.

У зв'язку з цим позивачем результати відкритих торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, проведених Одеською залізницею 21.10.2008р., 28.11.2008р. були оскаржені до Міністерства економіки України та до тендерного комітету Одеської залізниці, як Замовника. У поданих скаргах позивач просив зупинити процедуру закупівлі прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, визнати результати торгів недійсними, розпочати нову процедуру торгів та допустити його тендерну пропозицію до участі у процедурі оцінки тендерних пропозицій.

Слід зазначити, що листом за №3302-22/409 від 04.12.2008р. Міністерством економіки України скарга ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” за №294 від 28.11.2008р. була залишена без розгляду.

Листом за №НТВ-13/4008 від 10.12.2008р. Одеською залізницею було повідомлено позивача про надходження його скарги після укладення 01.12.2008р. між Одеською залізницею (Замовником) та переможцем тендеру –ЗТП „МАГ” –договору поставки прокладок гумових для поточного ремонту колії Одеської залізниці, у зв'язку з чим скаргу ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” за №294 від 28.11.2008р. було залишено без розгляду на підставі приписів п.86 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р., за змістом яких скарга з приводу порушення Замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в них участь, Замовнику або уповноваженому органу до укладення договору про закупівлю. Про зазначене позивач також був повідомлений Міністерством економіки України у згаданому вище листі при залишенні його скарги без розгляду.

Відповідно до пояснень представників відповідачів в суді першої інстанції і в судовому засіданні апеляційної інстанції та акту приймання-передачі товару від 29.12.2008р. зазначена угода її учасниками була виконана.

Відхиляючи позов ТОВ „ПЕРЕДЗВІН”, суд зазначає наступне.

Згідно з п.1 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р., тендерна документація – це документи, що готуються замовником та передаються учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі. Пунктом 38 цього Положення встановлені вимоги до змісту тендерної документації.

Як свідчать матеріали справи, рішення про затвердження тендерної документації і сама тендерна документація були прийняті тендерним комітетом Одеської залізниці в межах повноважень - Замовника у відповідності до вимог п.38 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р.

У додатку 6 „Технічні вимоги” до тендерної документації до предметів закупівлі визначені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, зокрема, передбачено, що прокладки гумові підрейкові та гумові нашпальні повинні відповідати вимогам  ДСТУ 2805-94. При цьому, вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копію технічних умов, ДСТУ або ГОСТ, креслень на виготовлення продукції або витяги з них з даними про найменування, тип, вид, виконання (на інше) продукції, правила приймання, випробування, транспортування, експлуатації, основні технічні характеристики на продукцію.

За тендерною пропозицією позивача запропонований ним предмет закупівлі відповідає вимогам ТУ У 35.2-30268559-083:2007 „Прокладки гумові для рейкової колії з рейкам типу Р65”, про що зазначено у позові і в апеляційній скарзі.

Доводи позивача про те, що відповідність запропонованих ним прокладок по ТУ У 35.2-30268559-083:2007 „Прокладки гумові для рейкової колії з рейкам типу Р65” фактично свідчить про їх відповідність технічним вимогам тендерної документації Одеської залізниці, а саме: ДСТУ 2805-94 суд правомірно визнав необґрунтованими з огляду на таке.

У відповідності до ст.1 Закону України „Про стандартизацію” стандарт –документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов'язковим. Стандарт може містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи послуги. Національні стандарти – державні стандарти України, прийняті центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації та доступні для широкого кола користувачів. В свою чергу, технічні умови - документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги. Технічні умови можуть бути стандартом, частиною стандарту або окремим документом.

Статтею 4 Декрету Кабінету Міністрів України від 10 травня 1993 року №46-93 „Про стандартизацію і сертифікацію” передбачено, що нормативні документи із стандартизації поділяються на: державні стандарти України; галузеві стандарти; стандарти науково-технічних та інженерних товариств і спілок; технічні умови; стандарти підприємств. При цьому, до державних стандартів України прирівнюються державні будівельні норми і правила, а також державні класифікатори техніко-економічної та соціальної інформації.

Відповідно до ч.1 ст.7 цього Декрету технічні умови містять вимоги, що регулюють відносини між постачальником (розробником, заготівником) і споживачем (замовником) продукції. Для організації інформування споживачів (замовників) про номенклатуру та якість продукції, що випускається, контролю відповідності технічних умов обов'язковим вимогам державних, а в передбачених законодавством випадках – галузевих стандартів технічні умови на продукцію та змін до них підлягають державній реєстрації в територіальних органах центрального органу виконавчої влади з питань технічного регулювання. Технічні умови та зміни до них, які не пройшли державної реєстрації, вважаються недійсними.

Таким чином, суд дійшов висновку про неможливість ототожнення понять державного стандарту та технічних умов, які відрізняються як змістом інформації, що міститься у них, так і за порядком та колом осіб, уповноважених на їх прийняття.

Крім того, як було встановлено судом, технічні умови ТУ У 35.2-30268559-083:2007 „Прокладки гумові для рейкової колії з рейкам типу Р65”, на які посилається позивач, не являються стандартом або частиною стандарту. Зазначені технічні умови є окремим документом, в якому в розділі „Технічні умови” визначено, що прокладки, які виробляються згідно цих умов повинні відповідати вимогам саме даних технічних умов та робочої конструкторської документації та жодні посилання про те, що вказані технічні умови є стандартом або частиною ДСТУ 2805-94 у їх змісті відсутні.

Тому суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необґрунтованість доводів позивача про те, що відповідність запропонованих позивачем прокладок ТУ У 35.2-30268559-083:2007 „Прокладки гумові для рейкової колії з рейкам типу Р65” фактично свідчить про їх відповідність технічним вимогам тендерної документації Одеської залізниці, а саме: ДСТУ 2805-94, які фактично побудовані на ототожненні вказаних нормативних документів із стандартизації.

Судом також встановлено, що предмет закупівлі запропонований ЗТП „МАГ” по технічним характеристикам відповідає вимогам тендерної документації Замовника, а саме вимогам ДСТУ 2805-94, що підтверджується сертифікатом відповідності прокладок гумових підрейкових типу ПРБ-1 та прокладок гумових нашпальних типу ПНБ-3, що виробляються ЗТП „МАГ”, який виданий Дніпропетровським органом з сертифікації залізничного транспорту на підставі протоколу сертифікаційних випробувань Державного науково-дослідного інституту „Еластик”. У відповідності до вказаного сертифікату прокладки гумові, вироблені ЗТП „МАГ” відповідають вимогам основних розмірів, зовнішнього вигляду, фізико-механічних показників гуми, фізико-механічних показників прокладок та маркування згідно з ДСТУ 2805-94 „Прокладки гумові для рейкової колії. Технічні умови”.

Судом також встановлено невідповідність пропозицій позивача в частині розрахунків за поставлений товар з таких підстав.

Наведені доводи позивача в частині розрахунків ґрунтуються на його припущенні про змістовну тотожність умов договору в частині визначення порядку розрахунків за поставлений товар, викладених у тендерній пропозиції позивача, а саме: розрахунки за поставлений товар здійснюються протягом 30 банківських днів з моменту підписання акту прийому-передачі товару, - з умовами, викладеними у додатку 5 тендерної документації.

В додатку 3 „Тендерна форма „Пропозиція” та в п.4 додатку 5 „Основні умови договору” тендерної документації передбачено, що тендерна форма „Пропозиція” подається у вигляді, наведеному в додатку та учасник не повинен відступати від даної форми. В п.5 форми „Пропозиція” та п.4 додатку 5 „Основні умови договору” тендерної документації Одеської залізниці визначено умови розрахунків за поставлений товар, якими передбачено, що розрахунки за товар здійснюються протягом 30 банківських днів з дня його отримання.

При цьому, тендерною документацією відповідача-1 передбачено умови постачання: DDP – Колійна машина станція (ПМС-129), ст. Цвєтково Одеської залізниці. Згідно з Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати „Інкотермс” в редакції 2000р. при здійсненні поставки товару на умовах DDP, продавець зобов'язаний надати нерозвантажений товар у розпорядження покупця або іншої особи, призначеної покупцем, на будь-якому прибулому транспортному засобі, у названому місці призначення, в узгоджену дату або в межах періоду, узгодженого для поставки. У відповідності зі статтею 664 Цивільного кодексу (ЦК) України обов'язок продавця передати товар покупцеві, вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар або надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець проінформований про це.

Аналіз наведених умов розрахунків за поставлений товар, викладених у тендерній документації, з урахуванням умов їх поставки та положень Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати „Інкотермс” в редакції 2000р. та ст.664 ЦК України, дозволяє дійти висновку про неможливість ототожнення моменту отримання товару та моменту підписання акту прийому-передачі товару.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що основні умови договору тендерної пропозиції позивача в частині розрахунків за поставлений товар не відповідають вимогам тендерної документації.

У відповідності до п.61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р. замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про правомірність рішення тендерної комісії Одеської залізниці щодо відхилення тендерної пропозиції позивача та визнання переможцем торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, що відбулися 21.10.2008р.,  ЗТП „МАГ” (відповідач-2) і про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” про визнання недійсними результатів відкритих торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, проведених Одеською залізницею 21.10.2008р.

Щодо відмови судом першої інстанції в частині позову про визнання недійсним договору на закупівлю зазначеної продукції, укладеного між відповідачами 01.12.2008р., то суд правомірно виходив з наступного.

ТОВ „ПЕРЕДЗВІН” в обґрунтування своїх вимог про визнання недійсним договору поставки, укладеного між відповідачами 01.12.2008р., посилався на неправомірне відхилення його тендерної пропозиції та необґрунтованому визнанні переможцем торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, що відбулися 21.10.2008р., ЗТП „МАГ” (відповідача-2), а також на те, що оспорюваний договір було підписано Одеською залізницею після оскарження позивачем результатів торгів, що, як вбачається із матеріалів справи, не відповідає дійсності.

Пунктом 86 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р. скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийняття рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу до укладення договору про закупівлю.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, скарга позивача від 28.11.2008р. якою було оскаржено результати відкритих торгів на закупівлю прокладок гумових підрейкових та гумових нашпальних, проведених тендерним комітетом Одеської залізниці 21.10.2008р., була отримана останньою 05.12.2008р., тобто після укладення між відповідачами оспорюваного договору, що не спростовано позивачем.

Письмове повідомлення про результати торгів Одеською залізницею було направлено позивачу 21.11.2008р. З огляду на викладене, суд доходить висновку, що оспорюваний договір був укладений з дотриманням встановленого пунктом 66 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008р. строку, згідно якого замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Приймаючи до уваги те, що відхилення тендерної пропозиції позивача тендерним комітетом Одеської залізниці судом першої інстанції визнані правомірними, про що зазначено вище, з якими погоджується судова колегія апеляційної інстанції, то цілком правомірно судом першої інстанції відмовлено апелянту в частині позову про визнання недійсним договору на закупівлю зазначеної продукції, укладеного 01.12.2008р. між відповідачами, з посиланням на ст.ст. 203, 215 ЦК України і зазначене Положення №921 КМУ, оскільки були відсутні підстави.

У зв'язку з вищенаведеним доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, а оскаржене рішення суду слід залишити без змін.

Враховуючи викладене і керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд, -

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 04 березня 2009 року у справі №16/2-09-136 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                            В.М.Тофан

Судді                                                                                          М.В.Михайлов

                                                                                                    О.О.Журавльов