Рішення

від 12.12.2013 по справі 905/5292/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

12.12.2013 Справа № 905/5292/13

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Сич Ю.В., судді Овсяннікової О.В., судді Мирошниченко Я.С.

при секретарі судового засідання Щитовій Л.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі

позивача Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 26503980)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд», м.Донецьк (ідентифікаційний код 32942802)

про стягнення пені в розмірі 26284,02грн. за договором підряду №033 від 03.10.2011р.

за участю представників:

від прокуратури: Блащик Г.Є.

від позивача: Ігнатов І.В. за довіреністю №99 від 02.08.2013р.,

від відповідача: Кизименко Д.О. за довіреністю №388 від 07.08.2013р.

В судовому засіданні 23.09.2013р.

оголошено перерву до 03.10.2013р.,

27.11.2013р. оголошено перерву

до 02.12.2013р., 03.10.2013р.

оголошено перерву на 28.10.2013р.,

02.12.2013р. оголошено перерву

до 12.12.2013р.

на підставі ст. 77 Господарського

процесуального кодексу України.

Прокурор міста Донецька в інтересах держави в особі позивача Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд», м.Донецьк про стягнення пені в розмірі 26284,02грн. за договором підряду №033 від 03.10.2011р.

Ухвалою від 26.07.2013р. зазначену позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №905/5292/13, сторони зобов'язані надати документи та виконати певні дії.

Ухвалою від 05.09.2013р. господарський суд Донецької області продовжив строк розгляду спору на п'ятнадцять днів за клопотанням сторін на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням голови господарського суду Донецької області від 03.10.2013р. справу №905/5292/13 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Сич Ю.В., судді Овсяннікової О.В., Осадчої А.М.

Розпорядженням голови господарського суду Донецької області від 02.12.2013р. змінено склад судової колегії у справі №905/5292/13: суддю Осадчу А.М. замінено на суддю Мирошниченко Я.С.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду №033 від 03.10.2011р. в частині повного, своєчасного використання авансу, внаслідок чого виникли підстави для нарахування пені у розмірі 26284,02грн.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав копії договору підряду №033 від 03.10.2011р., договірної ціни, календарного графіку виконання робіт, додаткової угоди №1 від 22.06.2012р. до договору, платіжних доручень 168 від 11.10.2011р., №216 від 31.10.2011р., №218 від 01.11.2011р., №251 від 18.11.2011р., №272 від 28.11.2011р., №295 від 30.11.2011р., №316 від 05.12.2011р., №330 від 08.12.2011р., №327 від 08.12.2011р., №329 від 08.12.2011р., №366 від 14.12.2011р., №419 від 21.12.2011р., №470 від 25.06.2012р., №469 від 25.06.2012р., №80 від 02.08.2012р. №100 від 14.08.2012р., №99 від 14.08.2012р., довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2013р., за жовтень 2012р., за вересень 2012р., за листопад 2012р., за грудень 2012р., за листопад 2011р., за грудень 2011р., за січень 2012р., за березень 2012р., за серпень 2012р., акту прийому-передачі обладнання №1 від 17.11.2011р., акту прийому-передачі немонтуємого обладнання №1 від 30.11.2011р., акту прийому-передачі монтує мого обладнання №2 від 30.11.2011р., акту прийому-передачі госінвентарю №3 від 30.11.2011р., актів здачі-приймання виконаних робіт №2/033 від 16.12.2011р., №1/033 від 12.12.2011р., акту прийому-передачі монтованого обладнання №1 від 19.01.2012р., №2 від 27.01.2012р., акту прийому-передачі обладнання від 06.03.2012р., акту прийому-передачі монтованого обладнання №1 від 20.12.2011р., листів №0424/03-03/2 від 16.05.2013р., №0221/02-03/2 від 11.03.2013р., №0116/03-03/2 від 07.02.2013р. з додатками, акту звіряння взаємних розрахунків.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує ст.ст. 525, 526, 629, 611 Цивільного кодексу України, ст.ст. 2, 29, 54, 56, 58 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 193, 230, 317 Господарського кодексу України, ст.36-1 Закону України «Про прокуратуру».

05.09.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими останній зазначає, що всі договори підряду, що укладаються позивачем мають однакову форму й однакові умови, тому договір підряду №033 від 03.10.2011р. містить умови щодо передачі будівельного майданчика, разом з тим, будівельний майданчик відсутній, оскільки зміст робіт за договором стосувався не нового будівництва, а реконструкції вже існуючої будівлі школи. Також зазначив, що виконав зобов'язання щодо передачі проектно-кошторисної документації та дозволу на будівництво, оскільки жодна із сторін за договором не наполягала на документальному оформлені передачі вказаних документів, акт приймання-передачі не складався. Крім того, позивач зазначив, що невиконання позивачем хоча б одного з перелічених вище зобов'язань створило б перешкоди для початку виконання робіт за договором, проте виконання робіт розпочато вчасно та підтверджується загальним журналом робіт, що є доказом належного виконання позивачем зобов'язань, передбачених п.п.6.1.1., 6.1.2., 11.5.1. договору підряду.

05.09.2013р. відповідачем надано відзив на позовну заяву, за яким останній не визнає позовні вимоги та зазначає, що до підписання позивачем наданих йому актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 відповідач не мав змоги розпочати останній етап виконання робіт, оскільки не має змоги спрогнозувати, будуть чи ні висунуті позивачем вимоги щодо усунення недоліків відповідно до п.11.7.2. договору. Також відповідачем зазначено, що останнім своєчасно надавались позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, проте позивач постійно зволікав з перевіркою та підписанням наданих актів, не надаючи письмових заперечень та зауважень до наданих документів. Крім того, відповідач послався на те, що не маючи позиції позивача щодо виконаних відповідачем робіт, останній не може розпочати замощування території ФЕМ-плиткою, оскільки у випадку висловлення позивачем зауважень до виконаних робіт відповідачу доведеться демонтувати укладену плитку, зазнаючи при цьому збитків. На підтвердження своїх доводів відповідачем надано для долучення до матеріалів справи копії листів №40 від 24.01.2013р., №07.02.2013р., №321 від 17.06.2013р., №347 від 12.07.2013р., №395 від 13.08.2013р., №407 від 23.08.25013р.

19.09.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що кошти авансу, перераховані позивачем у 2011 році, використані відповідачем в повному обсязі без порушення встановлених договором підряду строків і не є предметом спору; кошти авансу, перераховані позивачем у 2012 році, використовується відповідачем з порушенням строків, встановлених договором підряду. Також зазначено, що у загальному періоді нарахування пені є проміжні дати - 14.11.2012р., 05.12.2012р., 19.12.2012р., 18.01.2013р., вказані дати відповідають датам підписання актів виконаних робіт №107-2-1 від 14.11.2012р., №№1 від 05.12.2012р., №90-6-1 від 19.12.2012р., №108-2-2 від 18.01.2013р., №84-2-1 від 18.01.2013р., №90-2-2 від 18.01.2013р.

23.09.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що позивач обрав в якості способу захисту застосування штрафних санкцій, що кореспондується із вимогами статті 20 Господарського кодексу України. Також зазначено, що позивачем надавались зауваження до актів, наданими відповідачем листами №40 від 24.01.2013р. та №78 від 07.02.2013р., та робіт, що підтверджується листами №0018/03-04/2 від 10.01.2013р., №вх0224/03-04/2 від 20.02.2013р., №0173/03-04/2 від 22.03.2013р. Крім того, позивачем зазначено, що вказані зауваження не були усунуті відповідачем. Як стверджує позивач, дії відповідача суперечать наданим ним поясненням: акти виконаних робіт, переданих листами №321 від 17.06.2013р., №347 від 12.07.2013р., №395 від 13.08.2013р., підтверджують виконання різних видів робіт, що свідчить про проведення робіт відповідачем на об'єкті будівництва незалежно від підписання актів виконаних робіт. На підтвердження своїх пояснень позивачем надано для долучення до матеріалів справи копії листів №0018/03-04/2 від 10.01.2013р., №вх0224/03-04/2 від 20.02.2013р., №0173/03-04/2 від 22.03.2013р.

03.10.2013р. відповідачем надано письмові пояснення, за якими останній надає документи на підтвердження повного виконання відповідачем робіт за договором у встановлені строки: копії видаткової накладної №345 від 02.08.2012р., листа директора ЗОШ №61 м.Донецька від 03.10.2013р., листа ДП «ДДПІ «Донецькпроект» від 02.10.2013р., актів виконаних робіт за лютий, липень, вересень 2013р.

21.10.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що факт передання позивачем фронту робіт та його своєчасність підтверджується тим, що відповідач приступив до виконання робіт і виконував їх у 2011 році своєчасно, у строк, встановлений календарним графіком. Також зазначено, що листи, якими передавались акти виконаних робіт, надані відповідачем до матеріалів справи, містять вказівку на передачу виключно актів виконаних робіт, але не містять жодних посилань на виконавчі документи, які відповідач додає до вказаних актів у відповідності до п.11.7.1 договору підряду. Крім того, позивач зазначив, що вказаними листами виконавчі документи все ж таки надавались, проте не в повному обсязі, що є порушенням п.117.1. договору підряду та є підставою для повернення актів виконаних робіт у відповідності до п.4.7. договору підряду. За твердженням позивача, останнім надані зауваження до актів виконаних робіт, а саме: зауваження до підрядних робіт, на підтвердження виконання яких були надані акти, зауваження до змісту акту - невідповідності даних, відображених в акті, фактично виконаним роботам, зауваження до комплектності документів, що надаються разом з актом - ненадання виконавчих документів, що зумовило неможливість здійснити перевірку окремих даних, відображених в актах.

06.11.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що на виконання п.6.1.9. договору сторонами складено акт здачі-приймання робіт №1/033 від 12.12.2011р. на суму 208842,61грн., №2/033 від 16.12.2011р. на суму 89503,98грн., що свідчить про прийняття замовником проектних робіт без зауважень, у зв'язку із чим відсутні мотивована відмова та двосторонній протокол розбіжностей. Також зазначено, що у п.6.1.9. договору міститься посилання на п.6.2.23 договору, яке насправді є посиланням на п.6.3.23, розбіжності викликані технічною помилкою у нумерації, оскільки в тексті договору вказано, що після п.6.3.23 слідує 6.2.23,а не п.6.3.23. крім того, позивач послався на те, що у вказаному пункті міститься посилання на Державні будівельні норми А..2.2-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», вказаними ДБН встановлено вимоги до проектних робіт, зокрема п.7.9. ДБН - вимоги до комплекту документації, що підлягає передачі.

29.11.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що аванс, наданий платіжними дорученнями №470 від 25.06.2012р., №469 від 25.06.2012р., №80 від 03.08.2012р., перерахований відповідно - 25.06.2012р., 25.06.2012р. та 03.08.2012р. Також надано для долучення до матеріалів справи акт звіряння взаємних розрахунків.

29.11.2013р. відповідачем надано зауваження до акту звірки взаємних розрахунків з 01.02.2013р. по 31.05.2013р., за якими зазначено, що за період з 01.02.2013р. по 31.05.2013р. не було узгоджено замовником реконструкції виконання робіт з благоустрою на суму 272719,49грн., не було підписано акти виконаних робіт, направлені замовнику реконструкції 24 січня 2013р. листом №40, 07.02.2013р. листом вих.№78, отриманим замовником реконструкції в той же день, направлено на підписання акти виконаних робіт форми КБ-2в на суму 550055,33грн., у зв'язку із чим, вважає, що пеня в сумі 3393,37грн. в лютому 2013р., в сумі 3756,95грн. в березні 2013р., в сумі 3635,76грн. в квітні 2013р. та в сумі 363,58грн. в травні 2013р. нарахована позивачем без належних на те правових підстав. Також відповідачем зазначено, що акти виконаних робіт на суму 505001,03грн. було направлено замовнику реконструкції супровідним листом вих.№887 від 21.11.2012р. Зазначив, що на 31.01.2013р. не було узгоджено замовником реконструкції виконання робіт з благоустрою на суму 272719,49грн., 24.01.2013р. підрядником замовнику реконструкції листом вих.№40 було направлено на підписання акти виконаних робіт форми КБ-2в. Стосовно підписання 05.12.2012р. замовником реконструкції актів виконаних робіт на суму 55279,73грн., 19.12.2012р. на суму 6869,62грн., відповідач зазначає наступне: актом виконаних робіт на суму 55279,73грн. було оформлено виконання робіт по електропостачанню блоку приготування їжі школи, який з 01 вересня 2012 року вже працював повністю і ніяких робіт після 01.09.2012р. в ньому не виконувалось, акт виконаних робіт на суму 6869,62грн. було направлено замовнику реконструкції супровідним листом вих.№887 ще 21.11.2012р. також послався на те, що фактично на 31.12.2012р. залишались не підписаними акти виконаних робіт на 218084,93грн., направлені замовнику реконструкції 21.11.2012р. з супровідним листом вих.№887, не було узгоджено замовником реконструкції виконання робіт з благоустрою на суму 272719,49грн. За поясненнями відповідача роботи на суму 303997,31грн. останній не мав змоги виконати, а також деякі почали виконувати лише в грудні 2012 року через неналежне виконання замовником реконструкції своїх зобов'язань. Стосовно підписання акту виконаних робіт на 90851,95грн. відповідач зазначає, що листом вих.№792 від 23.10.2012р. замовнику реконструкції було направлено акт виконаних робіт з шифром 107-2-1. Проте даний акт не був підписаний без пояснення причин. Повторно акт виконаних робіт з шифром 107-2-1 було направлено замовнику реконструкції 08.11.2012р. листом вих.№847 від 08.11.2012р. Підписано даний акт було лише 14.11.2012р. Також зазначено, що 30.11.2012р. ТОВ «Донсервісбуд» були здійснені наступні дії: 1) в ході виконання робіт відповідачем були виявлені обставини, які вимагали проведення додаткових робіт, не передбачених проектом реконструкції. Так були виявлені недоліки системи опалення школи, у зв'язку з чим відповідач звернувся до ДП «ДПІ «Донецькпроект», яке здійснювало технічний нагляд на об'єкті реконструкції, з листом вих.№474 від 10.07.2012р., а також до замовника реконструкції з листом вих.№628 від 27.08.2012р. Крім того, було виявлено, що дільниця каналізації укладена з контр нахилом, що унеможливлювало функціонування каналізації. Про це відповідач сповістив замовника реконструкції листом вих.№635 від 28.08.2012р.; 2) погодження питань, порушених в листах, зазначених вище, не було здійснено в стислий термін і виконувалось замовником реконструкції майже три місяці, в зв'язку з чим виникла затримка виконання зазначених робіт, які поміж іншим не були передбачені проектом реконструкції і були додатковими роботами, без виконання яких не можна було закінчити належним чином реконструкцію школи; 3) 19.11.2012р. відповідачем замовнику реконструкції було направлено лист вих.№878 про застосування про застосування коефіцієнта стисненості 1,2 щодо виконання робіт по монтажу опалення будівлі школи; 4) 21.11.2012р. з супровідним листом вих.№887 замовнику реконструкції були направлені акти виконаних робіт форми КБ-2 на загальну суму 524954,55грн. Проте в листопаді 2012 року замовником реконструкції зазначені акти підписані не були; 5) 07.11.2012р. замовнику реконструкції на розгляд було направлено локальні кошториси на здійснення робіт з благоустрою території школи в різних варіантах. Лист вих.№1098/03-04/1/2 від замовника реконструкції в ДП «ДДПІ «Донецькпроект», яке здійснювало технічний нагляд на об'єкті реконструкції, з цього приводу з проханням відкоригувати зведений кошторисний розрахунок було направлено лише 20.09.2013р., тобто через 10(десять) місяців після нашого звернення. Перелік робіт, необхідних для завершення об'єкта реконструкції було направлено замовником реконструкції органу технагляду лише 07.10.2013р. листом вих.№1121/03-04/1/1. В жовтні 2013р. було узгоджено виконанню робіт по завершенню реконструкції, а саме робіт з благоустрою на суму 272719,49грн. Крім того, відповідач зазначив, що роботи на суму 359277,04грн. останній не мав змоги виконати через неналежне виконання замовником реконструкції своїх зобов'язань, що полягає в наступному: 03.08.2012р. питання необхідності виконання додаткових робіт на об'єкті реконструкції вирішувалось на нараді у Донецького міського голови, за підсумками якого було складено протокол №1; на даній нараді замовнику реконструкції було поставлено завдання в термін до 20.08.2012р. вирішити питання по виконанню проектного рішення і роботам по відводу дощових стоків в дощову каналізацію, вирішити питання по заміні обладнання тепло пункту школи; ДП «ДДПІ «Донецькпроект» було поставлено завдання видати проектне рішення щодо реконструкції центрального входу школи в термін до 08.08.2012р.; проектне та технічне рішення замовником реконструкції та ДП «ДДПІ «Донецькпроект» у встановлений термін прийняте не було; завдання з приводу перебудови системи дощової каналізації було відповідачу видане лише 20.12.2012р. на нараді у замовника реконструкції; до виконання робіт щодо дощової каналізації завершувати інші роботи (в тому числі з монтажу системи блискавко захисту) не було можливості, оскільки відводи блискавко захисту розташовані в місцях розташування систем дощової каналізації; замовником реконструкції акт виконаних робіт з електропостачання блоку приготування їжі було підписано лише 05.12.2012р. на суму у55279,73грн.;крім того нами на об'єкті реконструкції було виконано багато додаткових робіт, які не були включені в проект реконструкції. На підтвердження своїх доводів відповідач надав для долучення до матеріалів справи копії листів №792 від 23.10.2012р., №847 від 08.11.2012р., №474 від 10.07.2012р., №№628 від 27.08.2012р., №635 від 28.08.2012р., №878 від 19.11.2012р., №21.11.2012р., №844 від 07.11.2012р., локальних кошторисів №7-1-1, листів №1098/03-04/1/2 від 20.09.2013р., №1121/03-04/1/1 від 07.10.2013р., протоколів наради №1 від 03.08.2012р., від 20.12.2012р., листа №566 від 27.11.2013р.

11.12.2013р. позивачем надано письмові пояснення, за якими зазначено, що

1) відповідачем листом №792 від 23.10.2013р. надано акт №107-2-1 на суму 83195,75грн., яким підтверджує виконання робіт із спорудженням козирків та навісів. У зв'язку із наявністю зауважень (до виконавчих документів, неправильного зазначення обсягів виконаних робіт) акт повернутий на доопрацювання. Листом №847 від 08.11.2012р. вказаний акт вдруге наданий відповідачем вже на суму 91006,75грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до виконавчих документів, неправильного зазначення обсягів виконаних робіт) акт знову повернутий на доопрацювання. Вказаний акт без супровідних листів декілька разів передавався відповідачем та повертався позивачем на коригування. При цьому, коригувалися об'єми виконаних робіт, відображені в акті. Вказаний акт надавався на суму 90819,95грн., згодом на суму 85195,00грн. В останнє акт№107-2-1 передано на суму 90851,95грн. та в цій редакції підписано позивачем та відповідачем 14.11.2012р.

2) відповідачем листом №78 від 07.02.2013р. надано акти на загальну суму 550055,33грн.

2.1.) сантехнічні роботи (водопостачання блоків №1-4) - акт 90-2-1 на суму 11545,82грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до виконавчих документів, неправильного зазначення обсягів виконаних робіт) акт повернутий на доопрацювання. Повторно відповідач надав вказаний акт лише 11.07.2013р. (після завершення періоду нарахування пені).

2.2.) сантехнічні роботи (наружні мережі каналізації) - акт №108-2-1 на суму 39412,46грн. У зв'язку з наявністю зауважень (зауваження до роботи системи опалення) акт повернутий на доопрацювання.

2.3.) сантехнічні роботи (наружні мережі каналізації) - акт 89-2-1 на суму 237873,94грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до обсягів виконаних робіт, неправильного зазначення в акті обсягів виконаних робіт) акт повернутий на доопрацювання. Повторно відповідач надав вказаний акт лише 04.09.2013р. (після завершення періоду нарахування пені) на суму 160066,00грн. Акт знову повернутий із зауваженням та наданий знову 10.09.2013р. на суму 160933,30грн. з проставлянням на вказаному акті нового номеру - 91-2-1.

2.4.) блоки №1-4 - зовнішні мережі каналізації - акт 108-6-1 на суму 4031,48грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до обсягів виконаних робіт, неправильного зазначення в акті обсягів виконаних робіт) акт повернутий на доопрацювання. Повторно відповідач надав вказаний акт лише 11.07.2013р. (після завершення періоду нарахування пені).

2.5.) опалення та теплопостачання (демонтаж) - акт 108-2-3 на суму 34494,43грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до обсягів виконаних робіт в частині демонтажу конструкцій) акт повернутий на доопрацювання.

2.6.) молнієзахист - акт 205-2-1 на суму 166042,42грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до змісту виконаних робіт) акт повернутий на доопрацювання. Повторно відповідач надав вказаний акт лише 17.06.2013р. (після завершення періоду нарахування пені).

2.7.) загально будівельні роботи - акт №233-2-1 на суму 47212,32грн. У зв'язку з наявністю зауважень (до обсягів виконаних робіт в частині демонтажу конструкцій) акт повернутий на доопрацювання. Повторно відповідач надав вказаний акт лише 15.07.2013р. (після завершення періоду нарахування пені).

Крім того, позивач зазначив, що всі перераховані акти відсутні у розпорядженні позивача, оскільки були в повному обсязі повернуті відповідачу.

12.12.2013р. відповідач надав письмові пояснення, за якими зазначено, що на теперішній час не має можливості надати акти виконаних робі, перелічені в реєстрі актів виконаних робіт, направлених замовнику будівництва 07.02.2013р. листом №78 на суму 550055,33грн., що обумовлено тим, що акти в паперовому вигляді від замовника будівництва не повертались, а в електронну форму актів вносились зміни відповідно до вимог замовника без збереження попередніх версій актів. Тому в наявності є лише остаточні версії актів виконаних робіт з тими ж номерами, під якими вони перелічені в реєстрі.

Розгляд справи здійснювався без застосування засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Розгляд справи відкладався на підставі ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

Під час судового розгляду справи представників сторін та прокуратури було ознайомлено з правами та обов'язками у відповідності із ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням та заслухавши представників сторін та прокуратури, суд встановив:

03.10.2011р. між Головним управлінням капітального будівництва облдержадміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» (підрядник) укладено договір підряду №033 (далі - Договір), за умовами якого на підставі проведеної процедури закупівлі відповідно до чинного законодавства підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати проектні роботи (стадія «Робоча документація») та будівельні роботи по об'єкту «Донецька загальноосвітня школа І-ІІІ степеня №61, м.Донецьк - реконструкція, 1 етап», а замовник прийняти та оплатити такі роботи (п.1.1. Договору).

Пунктом 10.1. Договору визначено, що даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.08.2012р., але не до отримання документів про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства.

За п.3.1. Договору обсяг, вартість та термін виконання проектних та будівельних робіт визначаються прикладеними до договору календарними графіками виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна складає 17537677,39грн. з ПДВ, у томі числі ПДВ 2922946,23грн., тому числі: на виконання проектних робіт 298346,59грн., у тому числі ПДВ 49724,43грн., на виконання будівельних робіт 17239330,80грн., у тому числі ПДВ 2873221,80грн., у тому числі обладнання 4761166,00грн., у тому числі ПДВ 793527,67грн. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДБН Д.1-1-2000 (з урахуванням змін та доповнень).

Згідно з п.3.3. Договору обсяг робіт на 2011 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 14702451,59грн. у тому числі ПДВ 2450408,60грн., у томі числі: на виконання проектних робіт 298346,59грн., у тому числі ПДВ 49724,43грн., на виконання будівельних робіт 14404105,00гр. з ПДВ, у тому числі ПДВ 2400684,17грн., у тому числі обладнання 4761166,00грн., у тому числі ПДВ 793527,67грн.

Додатковою угодою №1 від 22.06.2012р. до Договору сторонами доповнено п.3.3. Договору та викладено в наступній редакції: «Фактичний обсяг фінансування за 2011 рік складає 14702451,59грн., у тому числі ПДВ 2450408,60грн., у тому числі на виконання проектних робіт 298346,59грн., у тому числі ПДВ 49724,43грн. за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на соціально-економічний розвиток окремих територій та обласного бюджету. Обсяг робіт на 2012 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами 2835225,80грн., у тому числі ПДВ 472537,63грн., у тому числі: за рахунок субвенції з державного бюджету обласному бюджету на соціально-економічний розвиток окремих територій 2693464,51грн., у тому числі ПДВ 448910,75грн., за рахунок обласного бюджету 141761,29грн., у тому числі ПДВ 23626,88грн.».

Вищевказаною додатковою угодою сторони доповнили п.4.2. Договору наступним змістом: «Попередня оплата у 2012 році складає не більше 2268180,64грн., у тому числі ПДВ 370942,11грн., за рахунок обласного бюджету 42528,00грн., у тому числі ПДВ 7088,00грн.».

Відповідно до п.4.1. Договору розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати.

Пунктом 4.2. Договору встановлено, що замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі до 80% річного обсягу робіт, але не більше 7700000,00грн., у томі числі ПДВ 1283333,33грн. підрядник зобов'язується використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006р. №1404 (зі змінами). По закінченні трьохмісячного терміну невикористана сума попередньої оплати повертається замовнику.

Так, замовником перераховано підряднику попередню оплату у розмірі 2835225,80грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень №470 від 25.06.2012р., №469 від 25.06.2012р., №80 від 03.08.2012р., №100 від 17.08.2012р., №99 від 17.08.2012р.

Отже, враховуючи умови Договору кінцевий термін використання суми перерахованого авансу становить 03.11.2012р.

Відповідно до абз.2 п.4.2. Договору підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

За п.4.3. Договору замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 100% на комплектування об'єкту обладнанням у сумі 4761166,00грн., у тому числі ПДВ 793527,67грн. згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006р. №1404 (зі змінами). Підрядник зобов'язується використати отримані кошти протягом трьох місяців після їх одержання. По закінченні 3-х місячного терміну невикористані кошти повертаються замовнику. Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами приймання-передачі обладнання.

Пунктом 4.5. Договору передбачено, що документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником згідно з ДБН А.3.1-5-96., ДБН Д.1.1.-2000 (із змінами) та передаються замовнику не пізніше 25 числа поточного місяця.

Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує та оплачує їх при наявності та в межах коштів, які зараховано на рахунок замовника по об'єкту на дату підписання актів.

Так, 13.08.2012р. сторонами складено акт виконаних робіт №1 на суму 950421,84грн., 21.09.2013р. - акт №1-3 на суму 540196,93грн., 01.10.2012р. - акт №2 на суму 28423,92грн., 09.10.2012р. - акт №116-2-1 на суму 68380,08грн., які підписані з обох сторін та підписи скріплені відбитками печаток підприємств. Отже, суд робить висновок, що виконані роботи прийняті замовником за вказаними актами без заперечень.

Відтак, станом на 03.11.2012р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 1247803,03грн.

14.11.2012р. сторонами складено акт приймання виконаних робіт №107-2-1 на суму 90851,95грн.

Посилання відповідача на той факт, що акт за №107-2-1 не був вчасно підписаний замовником та повернутий без пояснення причин господарський суд до уваги не приймає. Оскільки, вказаний акт №107-2-1, направлений замовнику листом №792 від 23.10.2012р., був складений на суму 83923,06грн., повторно направлений замовнику листом №847 від 08.11.2012р. на суму 90819,55грн. Та як вбачається з матеріалів справи, скоригований на суму 90851,95грн. був підписаний 14.11.2012р. замовником без зауважень. Таким чином, суд вважає, що затримка в підписанні вказаного акту виникла з вини підрядника, оскільки у направленому замовнику акті №107-2-1 було неправильно зазначено обсяг виконаних робіт, з чим підрядник погодився, підписавши скориговану редакцію вказаного акту.

Таким чином, станом на 14.11.2012р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 1156951,08грн.

05.12.2012р. сторонами складено акт виконаних робіт за грудень 2012р. №1 від 05.12.2012р. на суму 55279,73грн.

Посилання підрядника на той факт, що роботи, відображені у вказаному акті, були закінчені до 01.09.2012р., господарським судом не приймаються, з огляду на наступне.

За п.11.7.1. Договору підрядник до 20 числа поточного місяця надає замовнику акт виконаних робіт сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Однак, відповідачем не надано доказів на підтвердження надання підрядником замовнику до 20.08.2012р. спірного акту виконаних робіт.

Таким чином, станом на 05.12.2012р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 1101671,35грн

19.12.2012р. сторонами складено акт виконаних робіт за грудень 2012р. №90-6-1 від 19.12.2012р. на суму 6869.62грн.

Посилання відповідача на той факт, що вказаний акт був отриманий замовником 21.11.2012р. відповідно до листа №887, судом до уваги не приймається, оскільки зі змісту вказаного акт вбачається, що саме підрядником зазначений акт підписаний лише 19.12.2012р.

Таким чином, станом на 19.12.2012р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 1094801,73грн.

18.01.2013р. сторонами складено акти виконаних робіт за січень №108-2-2 на суму 309769,63грн., №84-2-1 на суму 37081,34грн., №90-2-2 на суму 158150,06грн.

Посилання відповідача на той факт, що вищевказані акти направлялись листом №887 ще 21.11.2012р., а були підписані лише 18.01.2013р., як на підтвердження затримки з боку замовника у прийняті робіт, судом до уваги не приймається. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, суми вартості робіт за спірними актами зазначені в листі №887 від 21.11.2012р. відрізняються від скоригованих та підписаних актів 18.01.2013р., які наявні в матеріалах справи. Таким чином, суд вважає, що затримка в підписанні вказаних актів виникла з вини підрядника, оскільки у направлених замовнику актах було неправильно зазначено обсяг виконаних робіт, з чим підрядник погодився, підписавши скориговану редакцію вказаних актів.

Таким чином, станом на 18.01.2013р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 589800,40грн.

Відповідно до листа №78 07.02.2013р. підрядник надав замовнику акти виконаних робіт на суму 550055,33грн., зокрема, на сантехнічні роботи (водопостачання блоків №1-4), сантехнічні роботи, блоки №1-4 - зовнішні мережі каналізації, сантехнічні роботи (зовнішні мережі каналізації), опалення та теплопостачання (демонтаж), молнієзахист, загально будівельні роботи.

Відповідно до п.6.1.9. Договору замовник зобов'язаний направити підряднику протягом 5 днів з дня отримання акту здачі-приймання робіт і звітних документів, вказаних в п.6.2.23. цього договору підписаний акт здачі-приймання робіт в межах коштів, що зараховано на рахунок замовника по зазначеному об'єкту або мотивовану відмову від прийняття робіт зі складанням двостороннього протоколу розбіжностей з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.

За п.6.2.23. Договору підрядник зобов'язаний надавати замовнику при завершенні робіт або етапів робіт акт здачі-приймання виконаних робіт та повний комплект документації в кількості 4-х екземплярів, згідно з ДБН А.2.2.-3-2004.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які докази складання двостороннього протоколу розбіжностей з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання, у встановлений п.6.2.23 Договору.

Посилання позивача на той факт, що листом №0224/03-04/2 від 20.02.2013р. замовником підряднику були повернуті на доопрацювання вищевказані акти на суму 550055,33грн. у зв'язку з ненаданням виконавчої документації та неякісним виконанням робіт з монтажу сітки молнієзхисту, судом до уваги не приймається. Оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення вищевказаного листа на адресу відповідача.

Проаналізувавши вищезазначений договір, судом встановлено, що останній за своєю правовою природою є договором підряду та підпадає під регулювання статей 837-864 Цивільного кодексу України.

За статтею 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відтак, суд дійшов висновку, що замовник не виконав свого обов'язку щодо прийняття робіт у встановлені Договором строки, не надіслав підряднику відмову від прийняття робіт зі складанням двостороннього протоколу розбіжностей з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.

Отже, суд дійшов висновку про виконання належним чином підрядником зобов'язань за Договором щодо якісного виконання робіт, зокрема, сантехнічні роботи (водопостачання блоків №1-4), сантехнічні роботи, блоки №1-4 - зовнішні мережі каналізації, сантехнічні роботи (зовнішні мережі каналізації), опалення та теплопостачання (демонтаж), молнієзахист, загально будівельні роботи, на загальну суму 550055,33грн.

Таким чином, станом на 08.02.2013р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 39745,07грн.

Посилання відповідача, що в період з 01.02.2013р. по 31.05.2013р. не були узгоджені локальні кошториси на суму 272719,49грн., судом до уваги не приймається, оскільки дана обставина не є підставою звільнення підрядника від зобов'язання своєчасно використати та підтвердити документально суму авансу, враховуючи той факт, що суму авансу , як встановлено Договором, підрядник повинен був використати до 03.11.2012р., а питання узгодження локальних кошторисів постало лише майже 2 місяці потому.

У відповідності з ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язані встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Проте, у встановлені строки підрядник не підтвердив документально використання останнім авансу та не повернув його замовнику.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 509 Цивільного кодексу України закріплено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також з дій осіб, що не передбачені актами цивільного законодавства, але за аналогією породжують цивільні права і обов'язки.

Частиною 2 ст.11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до п.7.3. Договору у випадку невиконання підрядником зобов'язань, передбачених у п.4.2., 4.3. та 6.3.1. договору, за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Згідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

За приписами ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Перевіривши розрахунок пені у розмірі 26284,02грн., нараховану за періоди з 04.11.2012р. по 13.11.2012р. на суму 1247803,03грн., з 14.11.2012р. по 04.12.2012р. на суму 1156951,08грн., з 05.12.2012р. по 18.12.2012р. на суму 1101671,35грн., з 19.12.2012р. по 17.01.2013р. на суму 1094801,73грн., з 18.01.2013р. по 03.05.2013р. на суму 589800,40грн., суд дійшов висновку, що визначений позивачем період з 18.01.2013р. по 03.05.2013р. на суму 589800,40грн. є невірним. Оскільки, як встановлено судом вище, станом на 08.02.2013р. підрядником залишилась невикористаною сума авансу у розмірі 39745,07грн. Відтак, нарахування пені за період з 18.01.2013р. по 03.05.2013р. на суму 589800,40грн. є необґрунтованим та безпідставним.

Здійснивши перерахунок пені за періоди з 04.11.2012р. по 13.11.2012р. на суму 1247803,03грн., з 14.11.2012р. по 04.12.2012р. на суму 1156951,08грн., з 05.12.2012р. по 18.12.2012р. на суму 1101671,35грн., з 19.12.2012р. по 17.01.2013р. на суму 1094801,73грн., з 18.01.2013р. по 07.02.2013р. (кінцева дата строку, протягом якого тривало порушення підрядником зобов'язання щодо використання авансу на суму 589800,40грн., встановлена судом) на суму 589800,40грн., з 08.02.2013р. (початкова дата строку, протягом якого тривало порушення підрядником зобов'язання щодо використання авансу на суму 39745,07грн., встановлена судом) по 03.05.2013р., судом встановлено, що сума пені становить 20563,15грн.

Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення пені підлягають задоволенню частково - у розмірі 20563,15грн.

Судові витрати по сплаті судового збору підлягають розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог у відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 11, 509, 526, 610, 612, 837 Цивільного кодексу України; ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 4-2, 4-3, 22, 43, 44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Прокурора міста Донецька в інтересах держави в особі позивача Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд», м.Донецьк про стягнення пені в розмірі 26284,02грн. за договором підряду №033 від 03.10.2011р. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» (83059, м.Донецьк, вул.Сєченова, буд.1, ідентифікаційний код 32942802) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (83001, м.Донецьк, вул.Челюскінців, буд.144, ідентифікаційний код 26503980) пеню у розмірі 20563,15грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донсервісбуд» (83059, м.Донецьк, вул.Сєченова, буд.1, ідентифікаційний код 32942802) на користь Державного бюджету України (Управління державного казначейства у Київському районі м.Донецька, Головне управління державного казначейства України в Донецькій області, ЄДРПОУ 34687001, рахунок 31212206700006, код ЄДРПОУ суду 03499901) судовий збір у розмірі 1346,02грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 12.12.2013р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 17.12.2013р.

Головуючий суддя Ю.В. Сич

Суддя О.В. Овсяннікова

Суддя Я.С. Мирошниченко