Постанова

від 31.12.2013 по справі 1-637/11

БЕРДЯНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дело № 1-637/11

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

30 декабря 2013 года Бердянский горрайонный суд Запорожской области

в составе: председательствующего - судьи Пшеничного И. А.

при секретаре - Тимченко В. М.

с участием прокуроров - Полозюка Е. Ю., Власова Д. А.,

Власюка Е. В., Сушко В. М.,

Темир С. А., Васильева Н. А.

потерпевшего - ОСОБА_5

защитников - ОСОБА_6, ОСОБА_7

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в гор. Бердянске уголовное дело по обвинению:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца гор. Бердянска Запорожской области, гражданина Украины, имеющего высшее образование, военнообязанного, женатого, имеющего на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающего главным инженером ООО «Он Лайн Азов», проживающего по адресу: АДРЕСА_3, ранее не судимого,

в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.368 УК Украины,

у с т а н о в и л:

Досудебным следствием ОСОБА_8 обвиняется в том, что он, являясь должностным лицом - директором ООО «Он Лайн Азов», 08 июля 2011 года, примерно в 12 час. 55 мин., находясь в служебном кабинете, расположенном по адресу: Запорожская область, гор. Бердянск ул. Дюмина, 42/9, получил взятку, сопряженную с вымогательством, при следующих обстоятельствах.

Согласно ст.11 Закона Украины «Об архитектурной деятельности» во время строительства объекта архитектуры совершается авторский и технический надзор. Авторский надзор совершается архитектором - автором проекта объекта архитектуры, другими разработчиками утвержденного проекта или уполномоченными ими лицами. Авторский надзор совершается в соответствии с законодательством и договором с заказчиком.

В случае обнаружения отклонений от проектных решений, допущенных во время строительства объекта архитектуры, и отказа подрядчика в отношении их устранения лицо, которое совершает авторский и технический надзор, сообщает об этом заказчику и соответствующую инспекцию государственного архитектурно-строительного контроля для применения мер в соответствии с законодательством.

Согласно ст.27 Закона Украины «Об архитектурной деятельности», заказчики и подрядчики во время создания объекта архитектуры обязаны обеспечивать строительство объектов архитектуры согласно рабочей документации, применять строительные материалы, изделия и конструкции, которые отвечают государственным стандартам, нормам и правилам и те, которые прошли сертификацию, если она есть обязательной.

Согласно ст.7 Закона Украины «Об архитектурной деятельности», внесение изменений в утвержденный проект проводится исключительно по согласию архитектора - автора проекта, а в случае отклонения от технических условий - по согласованию с предприятиями, учреждениями и организациями, которые предоставили такие технические условия, и заказчиком.

Так, 05 апреля 2000 года произведена государственная регистрация общества с ограниченной ответственностью «Он Лайн Азов» (далее ООО «Он Лайн Азов»), код ОКПО 30921162. Основными видами деятельности указанного общества являются: монтажные работы; проектные работы; монтаж систем вентиляции; монтаж систем кондиционирования и другие виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством.

На заседании собрания учредителей ООО «Он Лайн Азов» ОСОБА_8 30 марта 2000 года избран на должность директора указанного предприятия.

Согласно п. п. 10.6, 10.7 Устава ООО «Он Лайн Азов» директор утверждает текущие планы деятельности общества, утверждает договорные цены на продукцию и тарифы на услуги, принимает решение о получении долгосрочных кредитов, распоряжается имуществом общества, принимает на работу и увольняет с работы сотрудников общества, применяет к ним меры поощрения и накладывает меры дисциплинарного взыскания, организует ведение бухгалтерского учета на предприятии, распоряжается имуществом общества, имеет право заключать договора, давать поручения, открывать расчетные счета в банковских учреждениях.

Таким образом, ОСОБА_8, работая в указанной должности, постоянно осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, то есть являлся должностным лицом ООО «Он Лайн Азов».

15 октября 2008 года между ООО «Техклимат», в лице директора ОСОБА_5, и Управлением капитального строительства, реконструкции и технического надзора исполнительного комитета Бердянского городского совета заключен договор, согласно которого ООО «Техклимат» является подрядчиком выполнения работ по реконструкции здания городского Дворца культуры, проектные работы по кондиционированию и вентиляции которого выполнило ООО «Он Лайн Азов».

08 апреля 2011 года между ООО «Он Лайн Азов», в лице директора ОСОБА_8, который действует на основании устава (исполнитель), с одной стороны, и Управлением капитального строительства, реконструкции и технического надзора исполнительного комитета Бердянского городского совета, в лице исполняющего обязанности начальника ОСОБА_12 (заказчик), был заключен договор №6 на выполнения авторского надзора. Согласно этого договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по исполнению авторского надзора за строительством объекта: «Здание городского Дворца культуры, г. Бердянск - реконструкция». Исполнение авторского надзора осуществляется согласно ДБН А.2.2-4-2003 «Положения об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений», Постановления Кабинета Министров Украины от 11.07.2007 года №903 «Об авторском надзоре во время строительства объекта архитектуры», Приказа Министерства регионального развития и строительства Украины №297 от 01.07.2008 года. За исполнение работ по указанному договору заказчик - Управление капитального строительства реконструкции и технического надзора исполнительного комитета Бердянского городского совета перечисляет исполнителю 54000 грн.

Приказом №19-2 от 11.04.2011 года директор ООО «Он Лайн Азов» ОСОБА_8 возложил на себя осуществление авторского надзора за проведением строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкции систем кондиционирования и вентиляции в здании Дворца культуры по адресу: ул. Дюмина, 57/10, гор. Бердянск Запорожской области.

Таким образом, ОСОБА_8 являлся лицом, которое на основании специального полномочия - договора №6 и приказа №19-2 исполняло организационно-распорядительные функции, которыми был наделен органом местного самоуправления - Бердянским городским советом.

В период времени со средины апреля 2011 года по 08 июля 2011 года директор ООО «Он Лайн Азов» ОСОБА_8, используя свое служебное положение, с целью получения взятки, неоднократно отказывал директору ООО «Техклимат» ОСОБА_5 во внесении изменений в проект по реконструкции «Здание городского Дворца культуры», требуя 5 процентов от суммы, которая должна была быть перечислена предприятию ООО «Техклимат» по актам выполненных работ, тем самым умышленно создал условия, при которых директор ООО «Техклимат» ОСОБА_5 был вынужден дать взятку с целью внесения изменений в вышеуказанный проект.

При этом ОСОБА_8, реализуя разработанный им преступный план, достоверно зная, что работы по реконструкции «Здания городского Дворца культуры» выполнены с отклонениями от проекта, и то, что без согласования изменений в проект, которое должен проводить ОСОБА_8, как автор проекта, у подрядчика ОСОБА_5 не примут объект и не подпишут акт принятия выполненных работ. В разговорах с ОСОБА_5 ОСОБА_8 постоянно указывал, что ОСОБА_5 должен заплатить ему 60000 грн. за первый акт выполненных работ и 25000 грн. за второй акт выполненных работ и только тогда ОСОБА_8 подпишет чертежи с изменениями в проект по реконструкции здания городского Дворца культуры, которые необходимы для подписания акта выполненных работ и сдачи объекта по реконструкции.

08 июля 2011 года, примерно в 12 час. 55 мин., ОСОБА_8, находясь в служебном кабинете ООО «Он Лайн Азов», расположенном по адресу: гор. Бердянск, ул. Дюмина, 42/9, действуя умышлено, из личных корыстных побуждений, используя свое служебное положение директора ООО «Он Лайн Азов» и выполняя организационно-распорядительные функции, которыми был наделен органом местного самоуправления, имея умысел на получение взятки, получил от ОСОБА_5 42500 грн. 00 коп. и 5300 долларов США, что согласно курса НБУ эквивалентно 42245 грн. 24 коп. за внесение изменений в проект по вентиляции и кондиционированию здания городского дворца культуры, которые позволят устранить замечания, указанные в ходе проведения авторского надзора.

Указанные действия ОСОБА_8 были квалифицированы следствием по ч.3 ст.368 УК Украины, как получение должностным лицом взятки за выполнение в интересах того, кто дает взятку, какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения, сопряженное с вымогательством взятки.

В ходе судебного следствия подсудимый ОСОБА_8, в предъявленном ему обвинении при изложенных в постановлении обстоятельствах, свою вину не признал и пояснил, что вменяемое ему в вину получение взятки 08.07.2011 года, которое сопряжено с вымогательством, он не совершал, поскольку считает действия ОСОБА_5 и сотрудников УБОПа ГУМВД Украины в Запорожской области заранее спланированной провокацией взятки. Утверждал, что не создавал ООО «Техклимат» препятствий в реконструкции ГДК гор. Бердянска, поскольку в порядке, предусмотренном ДБН и Законами Украины, вносил изменения в проектно-сметную документацию. Однако, в существенных вопросах, где допущенные отступления от проектно-сметной документации угрожали жизни и здоровью людей, он был принципиален и не допускал внесения таких изменений в документацию. Денежные средства, которые 08.07.2011 года передал ему ОСОБА_5, являлись оплатой работ в размере 85087 грн. по договору газификации ГДК, который они должны были подписать в тот же день. В связи с обвинительным уклоном досудебного следствия указанный проект договора газификации не был изъят следователем и сотрудниками милиции в ходе осмотра места происшествия, который осуществлялся с существенными нарушениями УПК Украины. Также в ходе досудебного следствия следователь прокуратуры ОСОБА_36 допустил нарушения ст. ст. 22, 64 УПК Украины, поэтому досудебное следствие произведено поверхностно, неполно и явно с обвинительным уклоном. По его мнению, потерпевший ОСОБА_5 оговорил его в совершении преступления, поскольку хотел избавиться от авторского надзора, который не позволял производить работы по реконструкции ГДК с отступлениями от проекта.

Потерпевший ОСОБА_5 пояснил, что в 2008 году руководимое им предприятие - ООО «Техклимат» стало победителем тендера по реконструкции ГДК гор. Бердянска, проект которого был выполнен ООО «Он Лайн Азов» под руководством ОСОБА_8 Начав работы по реконструкции объекта, он столкнулся с недостатками проекта, поэтому возникла необходимость внесения изменений в проект. В ноябре 2010 года ОСОБА_8 внес изменения в проект, которые позволили осуществить часть работ по реконструкции. Однако весной 2011 года подсудимый стал осуществлять авторский надзор на указанном объекте, при этом отозвал ранее согласованные изменения, и стал вымогать у него взятку в размере 5 процентов от стоимости работ. Он дал согласие на передачу взятки, но, получив деньги за выполненные работы, деньги ОСОБА_8 он не передал, а вложил их в продолжение строительства. Впоследствии ОСОБА_8 стал указывать на отступления от проекта и отказался вносить изменения в проект, требуя дачи взятки. Поскольку он не доверял подсудимому, он фиксировал разговоры с ним на диктофон и телефон, после чего обратился в правоохранительные органы. 08.07.2011 года, в кабинете директора ООО «Он Лайн Азов», ОСОБА_8 подписал и поставил печати на чертежах, которые он принес с собой, после чего он дал ему взятку. Однако при пересчете денежных средств подсудимый обнаружил, что они помечены, поэтому стал препятствовать ему выйти из кабинета, поэтому часть подписанных чертежей остались в его кабинете. Утверждал, что ОСОБА_8 вымогал у него взятку за внесения изменений в проект по вентиляции и кондиционированию здания ГДК, которые позволят устранить его замечания, указанные в ходе проведения авторского надзора.

Свидетель ОСОБА_16 пояснил, что он был приглашен сотрудниками милиции в помещение ОБОП, расположенное на ул. Горбенко, где были помечены денежные средства, которые передали потерпевшему. После чего он находился возле офиса ООО «Он Лайн Азов», расположенного на ул. Дюмина. По указанию сотрудников милиции он поднялся в офис, где с применением видеосъемки был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого были изъяты денежные средства и документы, которые были упакованы и опечатаны. После этого был составлен протокол, который он подписал.

Свидетель ОСОБА_17 пояснил, что летом 2011 года он и ОСОБА_18 находились на лавочке во дворе, расположенном по ул. Дюмина в гор. Бердянске, когда из окна второго этажа кто-то рукой выбросил денежные средства. Сразу же после этого подошли сотрудники милиции, которые попросили быть их понятыми, на что они дали свое согласие. Указанные денежные средства были упакованы, опечатаны и изъяты, а они подписали составленные документы, при этом осуществлялась видеосъемка. В тот же день они давали пояснения в ОБОПе и через некоторое время показания в качестве свидетеля в прокуратуре. Показания, данные в ходе досудебного следствия, он подтверждает.

Свидетель ОСОБА_19 пояснил, что он, совместно с другими сотрудниками милиции, оказывал практическую помощь Бердянскому ОБОПу при проведении осмотра места происшествия - офиса ОСОБА_8, расположенного по ул. Дюмина в гор. Бердянске. В помещении ОБОПа он составил протокол осмотра денежных средств, которые были выданы потерпевшему для дачи взятки. В первой половине дня, он, другие сотрудники милиции и понятые зашли в помещение, где он стал осуществлять видеозапись. В ходе осмотра места происшествия были осмотрены и изъяты денежные средства, которые были обнаружены во дворе, а также документы. Также до осмотра места происшествия, он составил протокол осмотра денежных средств, которые были выданы потерпевшему для дачи взятки.

Свидетель ОСОБА_20 пояснил, что по указанию руководства он оказывал практическую помощь Бердянскому ОБОПу. В первой половине дня он находился возле здания офиса ООО «Он Лайн Азов» и наблюдал за окном офиса, расположенного на втором этаже, откуда были выброшены денежные средства. Он пригласил в качестве понятых двух парней, которые находились недалеко, и осуществлял видеосъемку указанных денежных средств до прихода следователя и других участников осмотра. Впоследствии денежные средства пересчитали и переместили в офис, где просветили и изъяли. Показания, данные в ходе досудебного следствия, он подтверждает в полном объеме.

Свидетель ОСОБА_11 пояснил, что в первой половине дня он был приглашен сотрудниками милиции в помещение ОБОП, где были помечены денежные средства, которые передали потерпевшему. Впоследствии они подъехали к офису ООО «Он Лайн Азов», расположенному на ул. Дюмина, и по указанию сотрудников милиции поднялись в офис, где с применением видеосъемки был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого были изъяты денежные средства и документы, которые были упакованы и опечатаны.

Свидетель ОСОБА_21 пояснил, что он, совместно с другими сотрудниками милиции, принимал участие в осмотре места происшествия - офиса ООО «Он Лайн Азов», расположенного по ул. Дюмина в гор. Бердянске. В ходе осмотра осуществлялась видеозапись и были изъяты денежные средства и документы. Впоследствии он был допрошен следователем.

Свидетель ОСОБА_22 пояснил, что совместно с другими сотрудниками ОБОП он принимал участие в ходе осмотра офиса ООО «Он Лайн Азов», расположенного по ул. Дюмина. В ходе осмотра он производил осмотр кабинета, откуда были изъяты документы. После чего он осматривал и пересчитывал денежные средства, которые были обнаружены во дворе. Впоследствии он был ознакомлен с видеозаписью и протоколом осмотра места происшествия, который подписал как участник.

Свидетель ОСОБА_23 пояснил, что в июле 2011 года в составе группы он принимал участие в осмотре офиса ООО «Он Лайн Азов», расположенного по ул. Дюмина, где был задержан ОСОБА_8 Ход осмотра места происшествия фиксировался на видеокамеру. По результатам осмотра были изъяты денежные средства и документы. Впоследствии он был допрошен следователем.

Свидетель ОСОБА_10 пояснил, что, являясь директором ГДК, в конце 2010 года ему стало известно, что имеются несогласованности по поводу проекта реконструкции ГДК, хотя на тот момент была осуществлена большая часть работы. Он присутствовал при беседе ОСОБА_8 и ОСОБА_5, когда потерпевший требовал предоставить чертежи, а подсудимый сказал, чтобы он выполнил работы, после чего он согласует и внесет изменения в проект.

Свидетель ОСОБА_12 пояснила, что победителем тендера на производство работ по реконструкции ГДК стало ООО «Техклимат», директором которого является ОСОБА_5 После начала выполнения работ ООО «Он Лайн Азов», которым руководил ОСОБА_8, были внесены изменения в проект. В 2011 году вступил в силу Закон, который обязывал осуществлять авторский надзор, поэтому был заключен договор об авторском надзоре. Авторский надзор осуществлял ОСОБА_8, который впоследствии не внес изменения в проект по работам, которые были выполнены ООО «Техклимат», поэтому УКС не произвел оплату выполненных работ.

Свидетель ОСОБА_24 пояснил, что предприятие, которым руководил ОСОБА_8, разработало проект системы вентиляции и теплоснабжения ГДК. Однако победителем тендера на производство работ стало ООО «Техклимат», которое начало реконструкцию объекта. В ходе реконструкции были отступления от проекта, поскольку проект не содержал привязок размещения оборудования. Авторский надзор на объекте не осуществлялся. 30.04.2009 года он вышел на пенсию и дальнейшая судьба реконструкции ему не известна.

Свидетель ОСОБА_18 пояснил, что он с ОСОБА_17 находились на лавочке во дворе, когда из окна, расположенного на втором этаже, были выброшены денежные средства. Сразу же после этого к ним подошел сотрудник милиции, который осуществлял видеосъемку. Впоследствии указанные денежные средства были упакованы и изъяты, а они подписали составленные документы. В тот же день они давали пояснения в ОБОПе, а через несколько дней он был допрошен в прокуратуре. Данные в ходе досудебного следствия показания он подтверждает в полном объеме.

Свидетель ОСОБА_25 пояснила, что в период с 16.08.2010 года по 25.07.2011 года она являлась начальником УКСа. Осенью 2010 года была завершена часть работ по реконструкции ГДК, затем ООО «Он Лайн Азов», которым руководил ОСОБА_8, были внесены изменения в проект. Технический надзор на объекте осуществляла ОСОБА_12, которая заключила договор об авторском надзоре. Авторский надзор осуществлял ОСОБА_8, который впоследствии не внес изменения в проект по работам, которые были выполнены ООО «Техклимат», поэтому на момент ее увольнения УКС не произвел оплату за выполненные работы.

Свидетель ОСОБА_26 пояснила, что 08.07.2011 года она находилась с ОСОБА_27 на втором этаже офиса ООО «Он Лайн Азов-Юг», когда из кабинета директора выбежал мужчина. После чего в помещения забежали люди с оружием, и испугавшись, они закрылись в кабинете, где находились 3-4 часа.

Свидетель ОСОБА_27 пояснила, что 08.07.2011 года, в обеденное время, она и ОСОБА_26 находились на втором этаже офиса ООО «Он Лайн Азов-Юг», поскольку должен был прийти директор ООО «Техклимат». Затем ОСОБА_8 попросил занести ему печать предприятия, после чего из кабинета директора выбежал мужчина и в помещение забежали незнакомые люди с оружием. Испугавшись происходящего, они закрылись в кабинете. Через 1-2 часа открыли кабинет, где они находились, и, выйдя на улицу, она увидела адвоката ОСОБА_28, которому рассказала о случившемся.

Свидетель ОСОБА_29 пояснил, что длительное время велась реконструкция ГДК, при этом часть работ выполняло ООО «Техклимат». По инициативе областного ГАСКа была создана комиссия, которая обследовала ГДК и установила незначительные отступления по количеству и по месту расположения установленного оборудования, поэтому был наложено административное взыскание на директора ООО «Техклимат».

Свидетель ОСОБА_30 пояснил, что производилась реконструкция ГДК, при этом проект разрабатывало ООО «Он Лайн Азов», а выполняло работы ООО «Техклимат», Технический надзор на объекте осуществляли ОСОБА_24 и ОСОБА_12, а авторский надзор осуществлял представитель ООО «Он Лайн Азов». В ходе проверки, которую осуществлял ГАСК, были наложены штрафные санкции на ООО «Техклимат», которое допустило отступления от проекта.

Свидетель ОСОБА_36 пояснил, что 08.07.2011 года он осуществлял выезд для документирования взятки ОСОБА_8 от ОСОБА_5 На втором этаже он производил осмотр кабинета ОСОБА_8, осмотрел денежные средства, которые были выброшены из окна, после чего денежные средства и документы были изъяты. Впоследствии он осуществлял досудебное следствие, по результатам которого уголовное дело в отношении ОСОБА_8 было направлено в суд.

Суд принял все меры для вызова в судебное заседание свидетеля ОСОБА_31, но осуществить его явку не представилось возможным, поэтому суд огласил показания, данные им во время досудебного следствия.

Допрошенный во время досудебного следствия свидетель ОСОБА_31 (т. №2, л. д. 134-136) пояснил, что 08.07.2011 года, примерно в 12 час. 50 мин., он зашел во двор дома №42, расположенного по ул. Дюмина, где сел на лавочку и стал разговаривать по телефону, когда услышал, как хлопнуло окно и за спиной упал пакет. Когда он обернулся, то увидел, что из пакета рассыпались денежные средства, после чего к нему подошли двое сотрудников милиции, один из которых осуществлял видеосъемку. Впоследствии он дал пояснения и ушел.

Оглашенные в судебном заседании показания перепроверены в соответствии с требованиями ч.1 ст.306 УПК Украины.

В ходе судебного следствия защитник ОСОБА_7 и подсудимый ОСОБА_8 заявили ходатайство о возвращении уголовного дела Бердянскому межрайонному прокурору Запорожской области для проведения дополнительного расследования по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия.

Подсудимый и защитник утверждали, что:

1) уголовное дело в отношении ОСОБА_8, в нарушение требований ч.1 ст.98 УПК Украины, было возбуждено необоснованно и незаконно;

2) в материалах уголовного дела отсутствуют ряд обязательных процессуальных документов, которые свидетельствуют об изъятии (выемке) документов в организациях и предприятиях, в том числе процессуальные документы, об их осмотре и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных или письменных доказательств;

3) изъятые в процессе проведения дознания и досудебного следствия указанные документы следователем только ложились в материалы дела, однако не исследовались в процессе проведения следственных действий, в том числе допросов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетелей по делу, что указывает на факты существенной неполноты и односторонности проведенного досудебного следствия;

4) в процессе дознания и досудебного следствия не были установлены с достаточной полнотой, не исследованы факты существенных отступлений ООО «Техклимат» от требований проектно-сметной документации по объекту: «Реконструкция ГДК гор. Бердянска»;

5) в нарушение требований ст. ст. 73, 74 УПК Украины доводы, которые подозреваемый и обвиняемый ОСОБА_8 приводил в свою защиту от предъявленного ему обвинения, следователем в процессе досудебного следствия проверены не были;

6) в нарушение требований ст.172 УПК Украины, при наличии существенных противоречий в показаниях обвиняемого ОСОБА_8 и в показаниях потерпевшего ОСОБА_5, между ними не была проведена очная ставка, хотя обвиняемый и защитник заявляли письменное ходатайство о проведении такой очной ставки;

7) отказав устно в удовлетворении указанного ходатайства, следователь, в нарушение требований ст. ст. 129, 130 УПК Украины, не вынес постановления, то есть фактически не рассмотрел ходатайство, что свидетельствует об односторонности проведенного досудебного следствия и о существенном ограничении права обвиняемого ОСОБА_8 на защиту от предъявленного ему обвинения;

8) при проведении досудебного следствия следователь неоднократно

нарушал право обвиняемого на защиту от предъявленного ему обвинения, при

помощи свободно избранного им защитника;

9) также следователь существенно ограничил право обвиняемого ОСОБА_8 на защиту от предъявленного ему обвинения тем, что в нарушение требований ст.130 УПК Украины, не мотивировано отказал в удовлетворении ходатайств обвиняемого и защитника о назначении по делу судебной фоноскопической экспертизы, кроме того, следователь без применения специальных познаний и необходимой аппаратуры самостоятельно провел расшифровку содержания разговоров лиц, голоса которых были записаны ОСОБА_5 на принадлежащий ему телефон и цифровой диктофон;

10) 08.07.2011 года в служебном кабинете директора ООО «Он Лайн Азов» ОСОБА_8, расположенного в жилом помещении по адресу: АДРЕСА_1, под прикрытием оформленного протоколом осмотра места происшествия был фактически (без санкций суда и письменного согласия собственников и владельца кабинета), проведен обыск с нарушением требований ст. ст. 177, 181, 183, 184 УПК Украины;

11) в нарушение требований ч.7 ст.190 УПК Украины следователь в протоколе осмотра места происшествия, не указал причины, которые обусловили проведение этого осмотра без постановления судьи, а также в течение суток с момента проведения этого следственного действия, не уведомил прокурора об осуществлении осмотра жилого помещения и его результатах;

12) в нарушение требований ст. ст. 22, 64 УПК Украины следователем к делу не были приобщены в качестве письменных доказательств ряд законодательных и нормативно-правовых документов, которые в Украине регламентируют проведение строительно-монтажных работ и осуществление авторского и технического надзора за проведением строительства;

13) в нарушение требований ст. ст. 131, 132 УПК Украины обвинение, предъявленное досудебным следствием ОСОБА_8 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.368 УК Украины, является неконкретным;

14) в нарушение требований ч.3 ст.67 УПК Украины следователь, при оценке собранных по делу доказательств, заранее отдал необоснованное предпочтение глубоко противоречивым и непроверенным показаниям одного заинтересованного лица - потерпевшего ОСОБА_5;

15) при производстве осмотра места происшествия от 08.07.2011 года, и фиксации его хода средствами видео-звукозаписи, а также при составлении протокола указанного следственного действия, в нарушение требований ст. ст. 85, 85 1 , 85 2 , 190, 191, 195 УПК Украины, в протоколе следственного действия не были отражены ряд существенных моментов и противоправных действий следователя, которые имели место при проведении указанного следственного действия;

16) нарушения норм УПК Украины были допущены работником УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области Немченко В. С. при оформлении протокола осмотра денежных знаков;

17) в деле отсутствует документ, свидетельствующий о правовых основаниях проведения оперативно-технических мероприятий по документированию действий ОСОБА_8 работниками УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области, а именно: копия постановления апелляционного суда №890 от 07.07.2011 года о даче разрешения на проведение указанных оперативно-технических мероприятий или справка апелляционного суда области о том, что УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области выдавалось такое разрешение на проведение ОТМ в рамках оперативно-розыскного дела №39111193;

18) обвинительное заключение по делу составлено следователем с нарушением требований ч.2 ст. 223 УПК Украины, поскольку в нем не отражены результаты проверки доводов, которые во время досудебного следствия приводил в свою защиту от предъявленного ему обвинения допрошенный в качестве подозреваемого и обвиняемого ОСОБА_8

Просили возвратить настоящее уголовно дело для дополнительного расследования.

Прокурор Васильев Н. А. возражал против ходатайства защитника и подсудимого, поскольку оно не обоснованное, не конкретное и заявлено без должных на то правовых оснований, так как в соответствии с требованиями ч.1 ст.281 УПК Украины суд может возвратить дело для дополнительного расследования лишь тогда, когда неполнота и неправильность не может быть устранена в судебном заседании. По мнению прокурора, указанное ходатайство является способом защиты и попыткой увести подсудимого от ответственности, хотя суд может сам дать оценку собранным доказательствам. Просит отказать в удовлетворении указанного ходатайства.

Потерпевший ОСОБА_5 возражал против удовлетворения ходатайства о направлении дела для дополнительного расследования, поскольку поддержал доводы прокурора.

Выслушав мнения участников процесса, изучив материалы уголовного дела, суд приходит к выводу, что заявленное подсудимым и защитником ходатайство о направлении уголовного дела для проведения досудебного следствия подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Статья 281 УПК Украины 1960 года предусматривает, что возвращение дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании.

В соответствии с требованиями ст.22 УПК Украины 1960 года следователь обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, а в соответствии с требованиями ст.64 УПК Украины, обстоятельствами, подлежащие доказыванию в уголовном деле, являются, наряду с другими, событие преступления и виновность обвиняемого в совершении преступления.

Однако, в нарушение указанных требований уголовно-процессуального законодательства, в ходе досудебного следствия были допущены следующая неполнота и неправильность.

Как усматривается из материалов уголовного дела, заявление потерпевшего ОСОБА_5 было зарегистрировано в УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области в гор. Запорожье 08.07.2011 года (т. №1, л. д. 5). В тот же день, в период с 09 час. 30 мин. до 10 час. 45 мин., находясь в помещении Бердянского отдела УБОП ГУМВД Украины, оперуполномоченный по ОВД УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области капитан милиции Немченко В. С., в нарушение требований ст. ст. 85, 190, 191, 195 УПК Украины 1960 года, составил протокол осмотра денежных средств в количестве 234 купюр различного номинала в национальной валюте и долларах США, которые были обработаны специальным веществом и были сняты копии указанных денежных средств, при этом эти действия не были указаны в протоколе. Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что содержание данного протокола на 7 листах и приложений к нему на 59 листах не могли быть оформлены 08.07.2011 года в течение 1 час. 15 мин. (т. №1, л. д. 6-73).

Суд принимает во внимание, что в материалах уголовного дела отсутствуют документы, которые свидетельствует о правовых основаниях проведения оперативно-технических мероприятий по документированию действий ОСОБА_8 работниками УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области, поскольку как усматривается из протокола о проведении оперативно-технических мероприятий от 07.07.2011 года, составленного старшим оперуполномоченным по ОВД УБОП ГУМВД Украины в Запорожской области майором милиции Кирсановым Д. В. (т. №2, л. д. 18), постановлением заместителя председателя апелляционного суда Запорожской области от 07.07.2011 года №890 давалось разрешение на проведение оперативно-технических мероприятий № 1, 5, по адресу: гор. Бердянск, ул. Дюмина, 42, кв.9, однако фактически указанные мероприятия проводились по адресу: АДРЕСА_1.

При этом суд исчерпал возможность проверить указанные обстоятельства, поскольку на запрос Бердянского горрайонного суда от 11.04.2013 года (т. №6, л. д. 135) сообщением председателя апелляционного суда Запорожской области было указано, что подтверждение судом данных, указанных в протоколе о результатах осуществления оперативно-технических мероприятий от 07.07.2011 года, законом не предусмотрено (т. №6, л. д. 164).

В ходе судебного следствия установлено, что 08.07.2011 года в служебном кабинете директора ООО «Он Лайн Азов» ОСОБА_8, расположенного в жилом помещении по адресу: АДРЕСА_1, в нарушение ст. ст. 85, 85 2 , 190, 191, 195 УПК Украины 1960 года, без постановления суда или письменного согласия собственников ОСОБА_34 и ОСОБА_35 (т. №6, л. д. 81-82) был осуществлен осмотр места происшествия (т. №1, л. д. 141-151), но при этом протокол следственного действия не велся и был составлен после окончания следственного действия по видеозаписи, которая является неполной, прерывается без указания времени и причины, а также не содержит существенных для дела обстоятельств - изъятия документов, их упаковки и опечатывания.

Также в ходе осмотра места происшествия 08.07.2011 года в служебном кабинете офиса ООО «Он Лайн Азов», несмотря на неоднократные заявления и ходатайства ОСОБА_8 о приглашении ему, в целях оказания правовой помощи адвоката ОСОБА_28, в нарушение требований ст. ст. 44, 47 УПК Украины 1960 года, а также требований ч.7 ст.5 Закона Украины «О милиции» не было обеспечено право задержанного на правовую помощь избранного им защитника для защиты его прав и интересов в ходе доследственной проверки и досудебного следствия.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в нарушение требований ст. ст. 84, 85 УПК Украины 1960 года в деле отсутствуют протоколы, которые свидетельствуют об изъятии (выемке) документов; в нарушение требований ст. ст. 190, 191, 195 УПК Украины 1960 года указанные документы не были осмотрены с составлением письменных протоколов (т. №1, л. д. 85-90, 91-93, 94, 95-97, 98, 99, 100, 101, 102, 103-104, 105-109, 110-113, 114, 115-116, 117-124, 125-127, 128-129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136; 137, 138, 139, 140; т. №2, л. д. 1, 2, 3, 4, 5-14, 146, 147, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198-199; т. №3, л. д. 12, 13-15, 16, 17, 18, 19, 20-21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30-31, 32-33, 34-39, 40, 41-43, 44, 45, 46); в нарушение ст. ст. 78, 79 УК Украины 1960 года указанные документы не были подробно описаны в протоколе осмотра, признаны доказательствами по делу и приобщены к делу, поскольку постановления следователя об их приобщении в качестве письменных или вещественных доказательств в деле отсутствуют, что свидетельствует о неправильности проведенного досудебного следствия по делу.

По мнению суда, в нарушение требований ст. ст. 75, 130 УПК Украины 1960 года, следователь не обоснованно отказал в удовлетворении ходатайств обвиняемого и защитника о назначении по делу судебной фоноскопической экспертизы (т. №3, л. д. 47; 48), и без применения специальных познаний и необходимой аппаратуры, самостоятельно провел расшифровку содержания разговоров и идентификацию голосов лиц, участвующих в этих разговорах, которые были записаны ОСОБА_5 на принадлежащие ему телефон и цифровой диктофон (т. №1, л. д. 237, 238-249; 251, 252-268).

Кроме того, в ходе досудебного следствия не было установлено даты, время и место разговоров, которые были записаны ОСОБА_5 на телефон и цифровой диктофон.

Суд принимает во внимание, что в нарушение требований ст. ст. 73, 74 УПК Украины 1960 года доводы, которые подозреваемый и обвиняемый ОСОБА_8 приводил в свою защиту от предъявленного ему обвинения, следователем в процессе досудебного следствия проверены не были, что свидетельствует о нарушении права на защиту подсудимого от предъявленного обвинения (т. №2, л. д. 166-172; т. №3, л. д. 7-11).

Также в ходе досудебного следствия не были проверены доводы ОСОБА_8 о том, что денежные средства, которые 08.07.2011 года передал ему ОСОБА_5, являлись оплатой работ в размере 85087 грн. по проекту договора на выполнение монтажных работ по газификации ГДК от 07.07.2011 года (т. №3, л. д. 30), который они должны были подписать в тот же день. Не были проверены и утверждения ОСОБА_8 о том, что указанный проект договора был составлен 07.07.2011 года, поскольку имелась его подпись и оттиск печати, хотя печать ООО «Он Лайн Азов» была изъята в ходе осмотра места происшествия 08.07.2011 года и до настоящего времени не возвращена.

Кроме того, суд принимает во внимание, что предъявленное досудебным следствием ОСОБА_8 обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.368 УК Украины, является неконкретным, поскольку в нарушение требований ст. ст. 131, 132 УПК Украины 1960 года, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указаны фактические данные о том, за какие действия или бездеятельность в пользу потерпевшего ОСОБА_5, ОСОБА_8, как лицо, осуществлявшее авторский надзор на объекте, требовал передачи ему денежного вознаграждения в виде взятки, а также не отражено: какими действиями, где и когда ОСОБА_8 умышленно создавал ОСОБА_5 условия, при которых последний был вынужден для защиты своих законных интересов передать ОСОБА_8 денежные средства в суме 85000 грн. в виде взятки.

Указанная неконкретность обвинения свидетельствует о существенной неполноте проведенного досудебного следствия, что ограничивает право обвиняемого ОСОБА_8 на защиту.

Указанная совокупность нарушений требований УПК Украины 1960 года повлекла за собой нарушение следователем ч.2 ст.223 УПК Украины, поскольку составленное обвинительное заключение содержит неконкретное обвинение и не содержит результатов проверки доводов, которые во время досудебного следствия приводил в свою защиту допрошенный в качестве подозреваемого и обвиняемого ОСОБА_8

Часть 3 ст.62 Конституции Украины предусматривает, что обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях и все сомнения относительно доказанности вины лица истолковываются в его пользу.

Также ч.2 п.19 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №9 от 01.11.1996 года «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» предусмотрено, что «...признание обвиняемого виновным в совершении преступления может иметь место только при условии доказанности его вины. При этом следует иметь в виду, что в соответствии со ст.62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на предположениях, а также на доказательствах, полученных незаконным путем».

Согласно разъяснений, которые даны в п. п. 1, 2, 4, 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29.06.1995 года «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановление приговора», в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №2 от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», в соответствии со ст.281 УПК Украины, судья при рассмотрении уголовного дела, вправе, в то числе по собственной инициативе, возвратить его на дополнительное расследование в случаях, когда во время возбуждения уголовного дела, производстве дознания или досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения требований УПК Украины, которые могут повлиять на обоснованность и законность судебного решения по делу.

По мнению суда, имеющиеся в деле нарушения норм УПК Украины и Конституции Украины, которые указывают на нарушение права обвиняемого ОСОБА_8 на защиту от предъявленного ему обвинения, не могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела судом по существу, поскольку они препятствуют суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть уголовное дело по существу и вынести законное и обоснованное судебное решение.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что уголовное дело по обвинению ОСОБА_8 подлежит безусловному направлению для проведения дополнительного расследования, так как существенная неполнота и неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании, поскольку для ее устранения необходимо проведение следственных действий, направленных на устранение противоречий и на сбор доказательств, производство которых в суде невозможно и нарушает принцип состязательности, предусмотренный ст.16 1 УПК Украины.

По мнению суда в ходе дополнительного расследования необходимо произвести следственные действия по устранению неполноты и неправильности досудебного следствия и установлению всех фактических обстоятельств дела:

- приобщить к делу документы, которые разрешали проведение оперативно-технических мероприятий № 1, 5, по адресу: АДРЕСА_1;

- рассмотреть вопрос о правомерности производства осмотра места происшествия, расположенного по адресу: АДРЕСА_1;

- устранить допущенные нарушения требований УПК Украины, связанные с изъятием, выемкой, осмотром и приобщением к материалам уголовного дела документов, которые могут являться вещественными или письменными доказательствами по делу;

- допросить должностных лиц: заказчика - УКС Бердянского горисполкома, подрядчика - ООО «Техклимат», и лицо, осуществлявшее авторский надзор на объекте «Реконструкция ГДК гор. Бердянска» с предъявлением документов, приобщенных к материалам дела;

- провести очные ставки между ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются противоречия;

- в целях устранения допущенных нарушений и установления полного и достоверного содержания разговоров, которые записывал ОСОБА_5, а также проведения идентификации голосов лиц, участвующих в этих разговорах, при проведении дополнительного расследования следует: отобрать у ОСОБА_5 и ОСОБА_8 сравнительные образцы их голосов, в качестве объектов для экспертного исследования; назначить и провести по делу судебную фоноскопическую экспертизу;

- при наличии оснований вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБА_8 по ст.368 УК Украины, устранив при этом ранее допущенную неконкретность обвинения, и допросить его в качестве обвиняемого;

- выполнить другие следственные и процессуальные действия по делу, направленные на всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств по делу и обеспечение прав обвиняемого на защиту.

Руководствуясь ст. ст. 273, 281, 296 УПК Украины 1960 года, суд

п о с т а н о в и л:

Ходатайство подсудимого ОСОБА_8 и защитника ОСОБА_7 о направлении уголовного дела для дополнительного расследования - удовлетворить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_8 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.368 УК Украины, - направить Бердянскому межрайонному прокурору Запорожской области для дополнительного расследования по мотивам неполноты и неправильности досудебного следствия.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_8 оставить прежнюю - подписку о невыезде.

На постановление в течение семи суток со дня его вынесения стороны могут подать апелляции в апелляционный суд Запорожской области через Бердянский горрайонный суд.

Судья И. А. Пшеничный