Ухвала

від 10.12.2013 по справі 554/1006/13- к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/1006/13- к

Номер провадження 11/786/615/2013

Категорія : ст.190 ч.4 КК України - О.Т

Головуючий у 1-й інстанції Гольник Л.В.

Доповідач ап. інст. Корсун О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Корсун О.М.,

суддів: Харлан Н.М., Тараненка Ю.П.,

з участю прокурора Гринь А.С.,

представника ПП «Полюс» Головка Р.В.,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора прокуратури Октябрського району міста Полтави на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 червня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Криминці, Івано-Франківської обл., українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого: АДРЕСА_1,

засуджено:

- за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього особистого майна;

- за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього особистого майна.

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_4 визнано винуватим та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі, і на підставі п. 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_4 від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності звільнено.

За ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_4 виправдано за відсутністю складу злочину.

Цивільний позов ТОВ «СУРП «Стан-Комплект» задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ТОВ «СУРП «Стан-Комплект» 138 000 грн. матеріальної шкоди. В іншій частині позовних вимог позов залишено без розгляду.

Цивільний позов ПП «Полюс» задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ПП «Полюс» 300 000 грн. матеріальної шкоди. В іншій частині позовних вимог позов залишено без розгляду.

Цивільний позов ТОВ «Азоріус» залишено без розгляду.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_4 визнаний винуватим та засуджений за те, що протягом 2004-2006 років вчинив шахрайство за наступних обставин:

Епізод № 1. 6.07.2004 року ОСОБА_4 від імені ТОВ ВКК «Украгропромторг», в якому він являвся директором згідно наказу № 1-к та протоколу № 1 зборів учасників ТОВ ВКК «Украгропромторг» від 1.10.1999 року, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, уклав з ТОВ «СУПР «Стан-Комплект» договір № 6/06 про поставку фонтанної арматури на суму 246 600 грн., не маючи наміру виконувати даний договір. Отримавши предоплату, умов договору не виконав та заволодів коштами в сумі 138 000 грн., знявши їх з банківського рахунку, чим спричинив ТОВ «СУРП «Стан-Комплект» матеріальний збиток на вищевказану суму, що є особливо великим розміром.

Епізод № 2. 22.02.2006 року ОСОБА_4 від імені ПП ВКК «Украгропромторг», в якому він являвся директором, повторно з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, уклав з ТОВ «Азоріус» договір купівлі-продажу пшениці, не маючи наміру виконувати даний договір. Отримавши від ТОВ «Азоріус» предоплату 47 835 грн., умов договору не виконав та заволодів коштами в сумі 40 000 грн., чим спричинив ТОВ «Азоріус» матеріальний збиток на вказану суму, що є значним розміром.

Епізод № 3. 6.04.2006 року ОСОБА_4 від імені ПП «Постачінвестсервіс», в якому він являвся директором згідно наказу № 3 від 11.01.2005 року, повторно з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, уклав з ПП «Полюс» договір поставки бензину АИ-95вартістю 3 740 грн. за тону, не маючи наміру виконувати даний договір. Отримавши від ПП «Полюс» предоплату, ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд коштами в сумі 300 000 грн., не виконавши умов договору, чим спричинив ПП «Полюс» матеріальний збиток на вказану суму, що є особливо великим розміром.

Епізод № 4. У травні 2005 року ОСОБА_4, як директор і головний бухгалтер ПП « Постачінвестсервіс», призначений на ці посади відповідно наказом № 3 від 11.01.2005 року та наказом № 4 від 13.01.2005 року, повторно з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах щляхом шахрайства, вчинив замах на вчинення злочину, надавши до ДПІ м. Полтави декларацію з податку на додану вартість № 38665 від 19.05.2005 року, в якій заявив про відшкодування 300 000 грн. сплаченого податку на додану вартість по операції поставки пневмоелектроклапанів, проведеної між ПП «Постачінвестсервіс» та ПП ТФ «Ореол» у квітні 2005 року. Насправді такої поставки не було. Таким чином, ОСОБА_4 міг би спричинити державі матеріальний збиток на вказану суму, що є особливо великим розміром. Проведеною ДПІ м. Полтави позаплановою документальною перевіркою 24.06.2005 року заявлена сума не підтверджена, а тому ОСОБА_4 не зміг довести злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Досудовим слідством ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення у тому, що він заволодів коштами по епізоду № 1 - 146 000 грн., по епізоду № 2 - 47 835 грн., по епізоду № 3 - 448 800 грн..

Однак досудовим слідством по справі не встановлено по епізоду №1- куди і ким були витрачені 8 000 грн.,по епізоду №2 - чи знімав з рахунку ОСОБА_4 7 835 грн.,які були пізніше повернуті; по епізоду №3-не встановлено,чи знімалися з рахунку 100 000 грн. оплати за бензин,які були повернуті,і ким була знята решта 38 800 грн..

У зв'язку з відсутністю доказів заволодіння ОСОБА_4 наведеними вище сумами місцевим судом виключено їх з його обвинувачення.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що він будучи керівником суб'єктів господарської діяльності як службова особа, діяльність якої пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, при вчиненні заволодіння грошовими коштами ТОВ «СУПР «Стан-Комплект», ТОВ «Азоріус», ПП «Полюс» за вищевказаних обставин також вчинив зловживання службовим становищем.

Ці дії ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України своє рішення мотивував відсутністю складу злочину.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, тобто призначенням занадто м'якої міри покарання та неправильним застосуванням кримінального закону, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 70 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з позбавленням права займати посади пов'язані із здійсненням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій терміном на 3 роки. Цивільні позови задовольнити в повному обсязі.

На думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_4 недостатньо враховано те, що він вчинив ряд особливо тяжких злочинів, за які передбачено покарання до 12 років позбавлення волі, шкоду завдану злочином не відшкодував, вину у вчиненні злочинів не визнав.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки ОСОБА_4, як службова особа умисно з корисливих мотивів використав службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді спричинення матеріальних збитків СУРП «Стан-Комплект», ПП «Полюс»,ТОВ «Азоріус».

В запереченнях на апеляцію прокурора ОСОБА_4 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, оскільки місцевим судом при призначенні покарання були враховані всі обставини по справі відносно нього, а саме: стан його здоров'я, відсутність по епізодам злочинів матеріальної шкоди, не підтримання позовів у суді цивільними позивачами та інші обставини. Крім того, зазначає, що суд дійшов правильного висновку, виправдавши його за ч.2 ст. 364 КПК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який просив скасувати вирок з підстав призначення ОСОБА_4 м'якого покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання останньому за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з позбавленням права займати посади пов'язані із здійсненням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки. У іншій частині апеляцію не підтримав; засудженого та його захисника, які, посилаючись на законність оскаржуваного судового рішення заперечували проти задоволення апеляції.ОСОБА_4 пояснив,що шкода відшкодована ним частково через те, що він перебував під вартою з 2007 р. ; представника цивільного позивача ПП «Полюс» Головка Р.В., який заперечував проти задоволення апеляції, пояснивши, що засуджений частково відшкодував шкоду і перебування останнього на волі сприятиме швидкому відшкодуванню шкоди ПП «Полюс»; перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню на таких підставах.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 4 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, які належно досліджені, правильно оцінені судом та обґрунтовано покладені в основу вироку і в апеляції прокурором не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 2, ч. 4 ст. 190 КК України,ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України є правильною і апелянтом не оскаржується.

Звільнення ОСОБА_4 від покарання призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності є також правильним і прокуром не оскаржується.

Доводи апеляції прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України є необгрунтованими.

Диспозицією ст. 364 КК України встановлено, що зловживання владою або службовим становищем є умисне, з корисливих чи інших особистих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду окремим громадянам, державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Перевіркою матеріалів справи встановлено,що ОСОБА_4 як директор власних підприємств укладав угоди,не маючи мети їх виконання.

У результаті шахрайських дій ОСОБА_4 матеріальна шкода була заподіяна іншим підприємствам, грошовими коштами яких засуджений заволодів, і на яких службове становище не поширювалось.

Саме по собі укладання ОСОБА_4 угод не було зловживанням службовим становищем, а його дії по заволодінню отриманих за угодами грошей кваліфіковано як шахрайство. Факт укладення ОСОБА_4 вказаних вище угод був способом шахрайських дій при заволодінні чужим майном.

За таких обставин місцевий суд правильно виправдав ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України.

Прохання прокура про задоволення цивільних позовів заявлених по справі у повному обсязі є також необґрунтованим.

Так, по справі ТОВ «СУРП» Стан-Комплект» заявлено цивільний позов про відшкодування завданого злочином збитку на суму 381 800,02 грн., з них передоплата, перерахована ТОВ «СУРП» Стан-Комплект» на рахунок ТОВ ВКК «Украгропрормторг» - 146 600 грн.,неотриманий товариством прибуток - 235 200 грн. 02 грн..

Вирішуючи цивільний позов, суд врахував, що ОСОБА_4 зняв з рахунку 138 000 грн. передоплати. ТОВ «СУРП» Стан-Комплект» не надало відповідних доказів того, що внаслідок злочинних дій засудженого товариство не отримало прибуток, а тому судом позов було задоволено частково на суму отриманих ОСОБА_4 коштів - 138 000 грн..

Цивільний позов ПП «Полюс» суд задовольнив частково і в апеляційній інстанції директор цього підприємства - Головко Р.В. просив таке рішення суду залишити без змін.

Цивільний позов ТОВ «Азоріус» суд залишив без розгляду, оскільки діяльність товариства припинено, що підтверджується довідкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (т. 21 а.с. 111).

Тобто, цивільні позови вирішені в законному порядку,істотних порушень при цьому колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів у апеляції прокурора про м'якість призначеного засудженому покарання,то, на думку колегії суддів, вони є непереконливими.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_4 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України місцевий суд керувався вимогами ст. 65 КК України та врахував тяжкість злочинів, дані про особу засудженого, який позитивно характеризується,одружений,має на утриманні малолітню дитину, обставини, що пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття, незадовільний стан здоров'я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також ставлення засудженого до вчиненого, його поведінку у ході судового розгляду на фоні тривалого розгляду у судах різних інстанцій (з 11.05.2007 р.).

З урахуванням вищенаведених кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи засудженого, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_4 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч. 4 ст. 190 КК України ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Разом з тим,обговорюючи покарання,колегія суддів бере до уваги факт зменшення об'єму обвинувачення ОСОБА_4.

У зв'язку з викладеним призначене ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його перевиховання і попередження нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання ОСОБА_4 явно несправедливим внаслідок м'якості, за доводами скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Твердження прокурора про те, що вину у вчиненні злочинів ОСОБА_4 не визнав є голослівними, оскільки як видно із протоколу судового засідання засуджений визнав свою вину у вчиненні злочинів (т. 21 а.с.147-149). Крім того сам прокурор Авраменко М.І., виступаючи у судових дебатах вказував на обставину, що по'якшує покарання засудженого визнання вини ОСОБА_4.

Щодо тверджень прокурора, що ОСОБА_4 взагалі невідшкодував шкоду то вони спростовуються показаннями представника цивільного позивача, який у суді першої та апеляційної інстанції стверджував, що засуджений частково шкоду відшкодовував ( т. 21 а.с. 52-55).

З огляду на вищевикладене вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 червня 2013 року є законним і обґрунтованим і підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись пунктами 11,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінально процесуального кодексу України та статтями 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року),-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора прокуратури Октябрського району міста Полтави залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 червня 2013 року - без змін.

С У Д Д І :

Корсун О.М. Харлан Н.М. Тараненко Ю.П.