Рішення

від 07.05.2009 по справі 16/22-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

16/22-09

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,  

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" травня 2009 р.                                                            Справа № 16/22-09

вх. № 711/6-16

Суддя господарського суду  

при секретарі судового засідання

за участю представників сторін:

позивача - Стрижак А.В., довіреність № 48/1-2-4192/шв від 12.12.08 р.;

відповідача - Герасименко М.В., довіреність 08-16/1 від 29.01.07 р.;

3-ї особи (ТОВ "Безпека-Сервіс") - Кімстачьов С.С., довіреність від 01.12.08 р.

3-ї особи (ТОВ "Охорона - Гарант") - не з`явився;

розглянувши справу за позовом Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області,  м.Харків     

до  Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ)в особі Харківського інституту банківської справи м. Харків

3-і особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Безпека-Сервіс", м. Харків

Товариство з обмеженою відповідальністю "Охорона - Гарант" , м.Харків

про визнання недійсними торгів

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою, в якій просить визнати недійсними результати проведених Харківським інститутом банківської справи Університету банківської справи Національного Банку України (м.Київ) відкритих торгів із закупівлі послуг з проведення розслідувань та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона приміщень за допомогою ПЦС) на лютий-грудень 2009 року (оголошення №27000 (трп) у Віснику Державних Закупівель №36 (334) /12,2008) на тій підставі, що торги проведені відповідачем з порушенням вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення державних закупівель за державні кошти, а саме: оголошені відповідачем у пунктах 4, 6,13,19, 25 додатку № 1 Тендерної документації якісні вимоги до охоронних послуг не стосуються охоронної діяльності; вважає неправомірними висновки відповідача, що позивач не відповідає установленим  Тендерною документацією кваліфікаційним вимогам для участі у торгах; вважає, що відповідач був зобовязаний відхилити тендерні пропозиції третіх осіб, оскільки вважає їх повязаними особами.

02.03.2009р. представник відповідача надав до канцелярії господарського суду відзив на позовну заяву, в якому вказує, що вимоги, викладені в позовній заяві необгрунтовані та такі, що не відповідають дійсності, зазначає що висновок позивача про невідповідність оголошених відповідачем умов проведення  торгів вимогам діючого законодавства є помилковим і таким, що суперечить ст.ст. 627, 628, 978 ЦК України, ст. 179 ГК України, Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності, Державному класифікаторові продукції та послуг ДК 016-97, п.8 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Також вказує, що висновок позивача про невідповідність оголошених відповідачем умов проведення торгів вимогам діючого законодавства суперечить Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності,  Закону України "Про міліцію", ч.5 ст. 4 ЦК України та ст. 7 ГК України. Також  надав надав витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АГ №230837 станом на 27.02.2009р., копію Статуту державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи НБУ (м.Київ)" та положення про Харківський інститут банківської справи Університету банківської справи НБУ.

03.03.2009р. представник 3- ї особи (ТОВ «Безпека-Сервіс») надав до канцелярії господарського суду відзив, в якому позовні вимоги не визнає, вважає їх безпідставними, оскільки жодним нормативним актом під час проведення закупівель за державні кошти замовнику не заборонено визначати (конкретизувати) якісні вимоги до необхідних послуг, вказує, що твердження позивача про суперечність умов розділу 4 вимогам цивільного законодавства не відповідає дійсності, також зазначає, що вимога тендерної документації надати докази кваліфікації працівників учасника торгів повністю грунтується на положеннях законодавства, не надання таких документів з боку позивача є безперечним доказом невідповідності його кваліфікаційним вимогам, що зазначені в п.1 пп. 5 Додатку №4 до тендерної документації.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.03.2009р. замінено первісного відповідача Харківський інститут банківської справи Університету банківської справи Національного банку України  належним відповідачем Університетом банківської справи Національного банку України (м. Київ) в особі відокремленого підрозділу Харківського інституту банківської справи.

01.04.2009 р. представник позивача надав до канцелярії господарського суду заяву про додаткові пояснення по суті спору та уточнення правових обгрунтувань позовних вимог, в якій зазначає, що позовні вимоги до відповідача залишають без змін, оскільки обставини спору щодо обов'язку відповідача відхилити пропозиції учасників як пов'язаних осіб фактично не підтвердилися, то позивач на цих обставинах не наполягає.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримує в повному обсязі, надав пояснення щодо суті спору та витребувані судом документи.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнає з підстав, викладених у відзиві.

Представник 3-ї особи (ТОВ "Безпека-Сервіс") у судовому засіданні позовні вимоги не визнає, надав пояснення щодо суті спору.

Представник 3-ї особи  (ТОВ "Охорона - Гарант") у судове засідання  не з'явився,  витребувані судом документи не надав, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні оголошувались перерви  до 17:00 год. 28.04.2009р. та 17:00 год. 07.05.2009р.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, вислухавши представників сторін, судом встановлено наступне.

Харківським інститутом банківської справи Університету банківської справи НБУ було оголошено торги (тендер) на закупівлю послуг із проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона приміщень за допомогою ПЦС)(далі – Торги), розкриття тендерних пропозицій учасників торгів призначено на 13.01.2009р., про що у „Віснику державних закупівель” №36(334)/12.2008р. було опубліковано оголошення №27000 (трп).

З метою прийняття участі у Торгах позивач отримав від відповідача Тендерну документацію, що не заперечується сторонами у судовому засіданні.

Протоколом № 01 засідання тендерного комітету Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи НБУ були затверджені зміни до тендерної документації, а саме в розділі 1 "Інформація про закупівлю":

п. 5.3. Кінцевий строк: 19.01.2009 до 10.00;

п.7.2. Дата розкриття тендерних пропозицій 19.01.2009, про що було повідомлено позивача.

Позивач 19.01.2009р. надав пакет з документами тендерної цінової пропозиції у т.ч.  Тендерна пропозиція (т.1, а.с. 28), у якій зазначив, що приймає та погоджуться з усіма умовами тендерної документації на закупівлю послуг із проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона приміщень за допомогою ПЦС), в тому числі із проектом договору про закупівлю,пропонує здійснити закупівлю послуг на загальну суму 494 519,07 грн.

Механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти визначає Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене Постановою Кабінету міністрів України від 17.10.2008р. №921 із наступними змінами (надалі – Положення).

Згідно до п.п 15 п. 2 Положення, послуги - будь-яка закупівля, крім товарів і робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортними засобами та засобами зв'язку, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування, поточний ремонт, а також консультаційні послуги. До консультаційних послуг належать послуги, пов'язані з консультуванням,  експертизою,  оцінкою, підготовкою висновків і рекомендацій.

Відповідно до п. 3 Положення, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з підпунктами 15 і 22 пункту 2 Положення та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97 за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання  "категорія") із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого і дев'ятого знаків Класифікатора (класифікаційні угруповання "підкатегорія" і "тип").

Предметом закупівлі - є визначені  замовником (за обсягом, номенклатурою або місцем поставки товару (виконання робіт, надання послуг) товари, роботи чи послуги, на які в межах єдиної процедури закупівлі дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції, внесені на переговорах при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника. Кількість тендерних пропозицій на один предмет закупівлі при проведенні торгів не може бути меншою ніж дві (п.п 16 п. 2 Положення).

Як вбачається з Тендерної документації для підготовки тендерних пропозицій щодо закупівлі проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона за допомогою ПЦС) для Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), затвердженої рішенням тендерного комітету від 12.12.2008 року протокол № 34 (далі – Тендерна документація) (т. 2 а.с. 52-70) предметом закупівлі є послуги із проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона за допомогою ПЦС).

З протоколу про розкриття тендерних (цінових) пропозицій, вбачається - розкриття тендерних (цінових) пропозицій відбулося 19.01.2009р. о 11:00 год., тендерні пропозиції про участь у оголошених Торгах були запропоновані:

- №1 від 19.01.2009р. о 09.10 год. ТОВ „Безпека-Сервіс”, код ЄДРПОУ 33609032, м. Харків, вул. Ромена Ролана, 12, подано всі документи, ціна тендерної пропозиції (з ПДВ) 499 678,68 грн.;

- №2 від 19.01.2009р. о 09:15 год. ТОВ „Охорона-Гарант”, код ЄДРПОУ 33677044, м. Харків, вул. Ромена Ролана, 12, подано всі документи, ціна тендерної пропозиції (з ПДВ) 524538,00 грн.;

- №3  від 19.01.2009р. о 09:45 год. УДСО при ГУМВС України в Харківській області, код ЄДРПОУ 08597026, м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 20, подано всі документи (окрім копій дипломів та ліцензії (див. примітки), ціна тендерної пропозиції (з ПДВ) 494519,07 грн.

При розкритті тендерних (цінових) пропозицій від учасників процедури закупівлі 19.01.2009р. були присутні:

- ТОВ „Охорона-Гарант” – директор Чавір К.О.;

- ТОВ „Безпека- Сервіс” – директор Чевалков М.О.;

- УДСО при ГУМВС України в Харківській області – головний спеціаліст ВЮЗСД Калабухов С.П.

Зауважень від учасників процедури закупівлі не надходило.

Відповідно до п. 24 Положення, замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам:

- наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- балансова вартість активів;

- фінансовий обіг;

- досвід у виконанні аналогічних договорів;

- сплата податків і зборів (обов'язкових платежів);

- провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту;

- відсутність підстав  для  відмови в торгах, передбачених цим Положенням.

Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій.

Всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки.

Відповідачем була включена до Тендерної документації вимогу щодо надання учасниками торгів для підтвердження наявності коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, таких документів (підпункт 5 пункт 1 додатку № 4 тендерної документації): «Копії дипломів, сертифікатів, свідоцтв (інших документів) щодо підтвердження кваліфікації працівників учасника, які здійснюватимуть виконання послуг».

Також відповідачем було включено до Тендерної документації вимогу щодо надання учасниками торгів для підтвердження балансової вартості активів та фінансового обігу копій балансу учасника (форма № 1) (а для суб'єктів малого підприємництва – копія фінансового звіту учасника-суб'єкта малого підприємництва (форма  № 1-м)), звіту про фінансові результати учасника (форма № 2) за 2008 рік (для суб'єктів малого підприємництва – копія фінансового звіту учасника-суб'єкта малого підприємництва (форма  № 2-м)) за 2008 рік.

Відповідно до п. 39 Положення особа, яка отримала тендерну документацію, має право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації. Замовник протягом трьох робочих днів повинен дати відповідь на запит особи, яка отримала тендерну документацію.

Суд зазначає, що від учасників Торгів не вимагалося надання виключно документів про освіту для підтвердження кваліфікації працівників учасника, які здійснюватимуть виконання послуг, учасники  торгів були вправі надавати будь-які інші підтверджуючі документи.

Крім того, учасники торгів згідно до п. 39 Положення наділені правом звертатися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації, позивач наданим йому правом не скористався, за роз'ясненням підпункту 5 пункту 1 додатку № 4 Тендерної документації до відповідача не звертався.

Суд відхиляє доводи позивача, що відповідач залишив поза увагою посилання представника позивача про те, що на момент розкриття тендерних пропозицій Учасників (19.01.2009), позивач за об'єктивних обставин (великий обсяг господарської діяльності) не склав цієї фінансової звітності і строк її складання та подання у встановленому порядку ще не наступив, оскільки позивач мав змогу звернутися до відповідача згідно того ж п. 39 Положення з пропозицією змінити вимоги, позивач цим правом не скористався. Крім того, в самій тендерній пропозиції позивача відсутні будь-які пояснення, обґрунтування стосовно неможливості підготовки фінансової звітності за 2008 рік станом на момент розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до п.п. 4 п. 28 Положення замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.

У пункті 61 Положення передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, який не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації.

Згідно пункту 29 Положення, інформація про відхилення тендерної або кваліфікаційної пропозиції учасника із зазначенням підстави наводиться замовником у звіті про результати проведення процедури закупівлі та повідомляється протягом семи календарних днів з дня прийняття рішення про відхилення відповідної пропозиції учаснику, пропозиція якого відхилена.

Зі звіту про результати проведення процедур відкритих та двоступеневих торгів №1 від 03.02.2009р. (т.1 а.с. 113-117) вбачається, що переможцем торгів стало ТОВ „Безпека - Сервіс, код ЄДРПОУ 33609032, м. Харків, вул. Ромена Ролана, 12, ціна обраної тендерної пропозиції (з ПДВ) 499 678,68 грн.

Тендерна пропозиція УДСО при ГУМВС в Харківській області відповідно до п. 61 Положення відхилена у зв'язку із тим, що:

- учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації (замість копії балансу учасника станом на 31.12.2008р., копії звіту про фінансові результати учасника за 2008 рік надано відповідні документи за 9 місяців; замість підтвердження кваліфікації працівників, що будуть виконувати послугу, що закуповується, шляхом подання копій документів про освіту, сертифікатів, тощо надано лист, де зазначено, що усі відповідно копії документів знаходяться у особових справах);

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації ( в частині технічних вимог – учасник не бере на себе зобов'язання щодо: виявлення, запобігання та припинення протиправного використання майна на об'єкті охорони; виявлення, запобігання та припинення заподіяння майнової шкоди об'єкту охорони, ушкодження здоров'я фізичним особам шляхом очевидних порушень техніки безпеки, належних умов зберігання майна, або внаслідок стихійного лиха, аварій, катастроф та інших надзвичайних подій за відсутності протиправних дій щодо об'єкта охорони; перевірки цілісності об'єкта, що охороняється (замків та інших запірних пристроїв, протипожежного інвентарю, справності телефонів і освітлення) разом з відповідальною особою Замовника; здійснення контролю за  додержанням правил пожежної безпеки; співпраці із відповідальними особами Замовника щодо приймання у студентів заочної форми навчання ключів від кімнат та кухонь, постільні речі, інвентар, поселення у гуртожиток студентів заочної форми навчання та екстернату, слухачів курсів підвищення кваліфікації у період відсутності завідувача гуртожитку та кастелянки, а також у вечірній час, вихідні та святкові дні; самостійного (за власний кошт) підключення наявної у Замовника охоронної сигналізації до власного пульту централізованого спостереження та адаптації її до власних вимог).

Листом від 20.01.2009р. №07-034/86-3 відповідач повідомив позивача, що тендерна пропозиція УДСО при ГУМВС України в Харківській області відповідно до п. 61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008р. №1017) відхилено у зв'язку із тим, що:

- учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації (замість копії балансу учасника станом на 31.12.2008р., копії звіту про фінансові результати учасника за 2008 рік надано відповідні документи за 9 місяців; замість підтвердження кваліфікації працівників, що будуть виконувати послугу, що закуповується, шляхом подання копій документів про освіту, сертифікатів, тощо надано лист, де зазначено, що усі відповідно копії документів знаходяться у особових справах);

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (в частині технічних вимог – учасник не бере на себе зобов'язання щодо: виявлення, запобігання та припинення протиправного використання майна на об'єкті охорони; виявлення, запобігання та припинення заподіяння майнової шкоди об'єкту охорони, ушкодження здоров'я фізичним особам шляхом очевидних порушень техніки безпеки, належних умов зберігання майна, або внаслідок стихійного лиха, аварій, катастроф та інших надзвичайних подій за відсутності протиправних дій щодо об'єкта охорони; перевірки цілісності об'єкта, що охороняється (замків та інших запірних пристроїв, протипожежного інвентарю, справності телефонів і освітлення) разом з відповідальною особою Замовника; здійснення контролю за додержанням правил пожежної безпеки; співпраці із відповідальними особами Замовника щодо приймання у студентів заочної форми навчання ключів від кімнат та кухонь, постільні речі, інвентар, поселення у гуртожиток студентів заочної форми навчання та екстернату, слухачів курсів підвищення кваліфікації у період відсутності завідувача гуртожитку та кастелянки, а також у вечірній час, вихідні та святкові дні; самостійного (за власний кошт )підключення наявної у замовника охоронної сигналізації до власного пульту централізованого спостереження та адаптації її до власних вимог).

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що відповідач правомірно відхилив тендерну пропозиції позивача.

Суд не приймає доводи позивача, що ціна його Тендерної пропозиції є найменшою, оскільки відповідно до п. 56 Положення замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Суд відхиляє доводи позивача, про невідповідність оголошених відповідачем умов проведення торгів вимогам діючого законодавства; що до охоронних послуг не відносяться пункти №№ 4, 6, 13, 19, 25 Додатку № 1 до Тендерної документації для підготовки тендерних пропозицій щодо закупівлі проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона за допомогою ПЦС) для Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), затвердженої рішенням тендерного комітету від 12.12.2008 року протокол № 34 (далі за текстом – Тендерна документація), виходячи з наступного.

У пунктах 4, 6, 13, 19, 25 Додатку № 1 до Тендерної документації відповідач зазначив вимоги до фізичної охорони, а саме:

- у п. 4 - виявлення, запобігання та припинення протиправного використання майна на об'єкті охорони;

- у п. 6 - виявлення, запобігання та припинення заподіяння майнової шкоди об'єкту охорони, ушкодження здоров'я фізичним особам шляхом очевидних порушень техніки безпеки, належних умов зберігання майна, або внаслідок стихійного лиха, аварій, катастроф та інших надзвичайних подій за відсутності протиправних дій щодо об'єкта охорони;

- у п. 13 - здійснення контролю за додержанням правил пожежної безпеки;

- у п. 19 - співпраця із відповідальними особами Замовника щодо приймання у студентів заочної форми навчання ключів від кімнат та кухонь, постільні речі, інвентар, поселення у гуртожиток студентів заочної форми навчання та екстернату, слухачів курсів підвищення кваліфікації у період відсутності завідувача гуртожитку та кастелянки, а також у вечірній час, вихідні та святкові дні;

- у п. 25 - охорона самостійно (за власний кошт) підключає наявну у Замовника охоронну сигналізацію до власного пульту централізованого спостереження та адаптує її до власних вимог.

Згідно пункту 1.4.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян (затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства внутрішніх справ України від 14.12.2004 р. N 145/1501 (далі - Ліцензійні умови), фізична охорона - безпосередні дії (заходи оперативного реагування) персоналу охорони за місцезнаходженням об'єкта охорони, спрямовані на виявлення, запобігання та припинення:  

- не санкціонованих володільцем  проникнень на об'єкт охорони (на територію, у приміщення);

- перебування осіб, яким володілець не надав відповідних повноважень, на об'єкті охорони;

- протиправного заволодіння  майном  на об'єкті охорони шляхом

- крадіжки, грабежу, розбійного нападу, шахрайства тощо;

- протиправного використання майна на об'єкті охорони особами, яким володілець не надав відповідних повноважень;

- заподіяння володільцю збитків шляхом умисного пошкодження або знищення  його майна, протиправних посягань на особисту безпеку фізичних осіб, їх недоторканність;

- заподіяння майнової шкоди володільцю, ушкодження здоров'я фізичної особи шляхом очевидних порушень техніки безпеки, належних умов зберігання майна або внаслідок стихійного лиха, аварій, катастроф та інших надзвичайних подій за відсутності протиправних дій щодо об'єктів охорони.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Пунктом 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У п. 4 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

- примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Оскільки стосовно закупівель послуг із проведення розслідування та забезпечення безпеки відсутні примірний та типовий договори, сторони при визначенні обсягу зазначених послуг мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству, до того ж, в Державному класифікаторі продукції та послуг ДК 016-97, на який посилається позивач, до категорії 74.60.1 «Послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки», згідно із яким і було визначено предмет закупівлі, до зазначеної категорії включено також тип послуг «74.60.16.300 - забезпечення безпеки інші, н.в.і.у.». Таким чином суд приходить до висновку, що до складу послуги із проведення розслідувань і забезпечення безпеки можуть бути включені послуги, не введені в інші угруповання відповідно до потреб замовника.

Також суд зазначає, що включення до тендерної документації пунктів №№ 13, 19 додатку № 1 (стосовно контролю за додержанням пожежної безпеки та співпраці при поселенні-виселенні з гуртожитку) є потребою замовника послуги і не суперечить статтям 627, 628, 978 Цивільного кодексу України, статті 179 Господарського кодексу України, Державному класифікатору продукції та послуг ДК 016-97, оскільки специфікою діяльності Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ) є робота із молоддю (у тому числі неповнолітніми) та працівниками Національного банку України, направленими на підвищення кваліфікації, а отже відповідач в межах здійснення освітньої діяльності має забезпечити максимально безпечні умови навчання та проживання у гуртожитку.

Суд не приймає доводи позивача, що умови розділу IV Тендерної документації (умови Проекту договору)  суперечать умовам пунктів 4, 6, 13, 19, 25 додатку № 1 Тендерної документації відповідача, виходячи із наступного.

Відповідно до умов п.п. 4 п. 38 Положення тендерна документація повинна містити інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі:

- відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, описи предмета закупівлі. При цьому технічна специфікація, плани, креслення, малюнки чи описи предмета закупівлі, що вимагаються замовником, повинні містити: детальний опис товарів, робіт чи послуг, що закуповуються, з викладенням об'єктивних технічних та якісних характеристик; вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, коли опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються, з використанням чинних міжнародних або національних стандартів, норм та правил. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент";

- кількість товару;

- місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги;

- додаткові послуги, які повинні бути надані;

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

Визначення основних умов, які обов'язково включаються до договору про закупівлю, чи проект договору про закупівлю  (п.п. 6 п. 38 Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, додаток № 1 тендерної документації називається «Якісні вимоги до послуг» і включений до тендерної документації на виконання вимог п.п. 4 п. 38 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти з метою детального опису послуги що закуповувалась.

Зміст проекту договору (зокрема п. 1.2.5, 1.3.2, 1.3.6, 4.1.3 та інші) визначають порядок реалізації окремих вимог до послуги із проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона за допомогою ПЦС) визначених також і пунктами 4, 6, 13, 19, 25 додатку №1 Тендерної документації.

Відповідно до абз. 1,2 п. 84 Положення договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом.

Умови договору про закупівлю не  відрізняються від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не  змінювались після підписання договору

Відповідно до п. 4 статті 181 Господарського кодексу України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Позивач не звертався до відповідача із проханням надати роз'яснення та/чи внести необхідні зміни до тендерної документації.

Аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що зміст проекту договору, наведений у розділі IV Тендерної документації та пункти 4, 6, 13, 19, 25 додатку №1 Тендерної документації не суперечать одне одному, тим більше, що виконання зазначених пунктів додатку №1 Тендерної документації передбачене Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності.

Суд відхиляє доводи позивача, що пункти 1.3.1.11 та 4.2.7 Розділу IV (проект договору) тендерної документації,  не відповідають вимогам чинного законодавства України виходячи із наступного.

У пунктах 1.3.1.11 та 4.2.7 Розділу IV (проект договору) тендерної документації зазначено:

1.3.1.11. НМ – наряд міліції.

4.2.7. Забезпечити НМ охорону майна та грошових коштів в об'єкті після спрацювання сигналізації до прибуття до об'єкту уповноваженої особи „Замовника” з оплатою за це у відповідності до затверджених тарифів (додаток № 4 до Договору), в разі хибного спрацювання сигналізації з вини “Замовника”  (через необережність, порушення вимог Інструкції тощо). Факт спрацювання сигналізації підтверджується актом, складеним і підписаним представниками сторін.»

У Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності зазначено:

«2.2. Суб'єкт охоронної діяльності, який надає послуги згідно з отриманою ліцензією, зобов'язаний:

2.2.1. Надавати послуги лише за письмово укладеними цивільно-правовими договорами. Вести письмовий облік договорів; здійснювати виконання договорів з надання охоронних послуг на користь третіх осіб лише за їх письмовою згодою. При укладенні договорів конкретно вказувати в них об'єкт охорони та, якщо це - майно громадян або юридичних осіб, зазначати розмір майнової відповідальності суб'єкта охоронної діяльності, який визначається відповідно до вимог частини 2 статті 96 та пункту 3 частини 1 статті 980 Цивільного кодексу України.

2.2.3. Негайно сповіщати орган внутрішніх справ за місцезнаходженням об'єкта охорони про вчинення протиправних посягань на об'єкт, що охороняється, виявлення крадіжок, інших правопорушень. Уживати заходів щодо недопущення сторонніх осіб на місце події до прибуття представників органу внутрішніх справ.»

Статутом патрульно-постової служби міліції України, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 1994 р. N 404 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 6 вересня 1994 р. за N 213/423) визначено, що:

126. Патрульні і постові наряди повинні припиняти злочини, встановлювати і затримувати осіб, які їх вчинили, спільно з іншими працівниками органів внутрішніх справ брати участь у розшуку злочинців і осіб, що пропали безвісті.

Вони також зобов'язані:

в) при одержанні повідомлень про злочин, що готується або про вчинений злочин, терміново доповісти про це черговому, прибути до місця події, вжити заходів щодо виявлення і затримання осіб, які вчинили злочин, надати допомогу потерпілим, встановити свідків (очевидців) і до прибуття слідчо-оперативної групи забезпечити охорону місця пригоди, недоторканість обстановки, слідів, знарядь злочинів та інших речових доказів;

128. Патрульні і постові наряди повинні вживати заходів до захисту власності від протиправних посягань.

131. Міліціонери підрозділів патрульно-постової служби в разі виявлення під час несення служби злочинних посягань (взломів дверей, вікон, запорів, зірваних пломб і печаток та ін.) на об'єкти та майно приватної, колективної і державної форм власності повинні негайно доповісти оперативному черговому та про вжиті на місці заходи по затриманню злочинців і охорони місця події до прибуття оперативної групи органу внутрішніх справ або підрозділу Державної служби охорони.»

Таким чином пункти 1.3.1.11 та 4.2.7 Розділу IV (проект договору) тендерної документації не суперечать вимогам чинного законодавства України ( Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг, пов'язаних з охороною державної та іншої власності, Закону України «Про міліцію», ч. 5 статті 4 Цивільного кодексу України та статті 7 Господарського кодексу України).

Відповідно до п. 8 Положення одним із принципів здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти є максимальна економія та ефективність.

Закупівля послуг із проведення розслідування та забезпечення безпеки (фізична охорона навчально-лабораторного корпусу та гуртожитку, охорона за допомогою ПЦС) проводиться відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти щорічно. Враховуючи, що переможці відповідних тендерних процедур можуть змінюватися кожного року, постачальники охоронних послуг можуть користуватися різним технічним оснащенням, різними пультами технічного спостереження тощо. Таким чином кожного року витрачати кошти на переоснащення системи сигналізації відповідача з метою адаптації її до технічних можливостей та підключення до його пульту централізованого спостереження переможця торгів – постачальника охоронних послуг є  неефективним витрачанням державних коштів, до того ж, суд зазначає, що встановлення такої вимоги у Тендерній документації не суперечить статтям 627, 628, 978 Цивільного кодексу України, статті 179 Господарського кодексу України, Державному класифікатору продукції та послуг ДК 016-97.

Таким чином пункт № 25 додатку № 1 до тендерної документації стосовно самостійного (за власний кошт) підключення переможцем торгів наявної у відповідача охоронної сигналізації до власного пульту централізованого спостереження та адаптації її до власних вимог було включено відповідачем до тендерної документації з метою мінімізації витрат, максимальної економії, ефективності використання державних коштів, та не є порушенням діючого законодавства.

Не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи доводи позивача, що відповідач був зобов'язаний відповідно до п.п. 2 п. 28 Положення відхилити пропозиції ТОВ „Безпека-Сервіс” та ТОВ „Охорона-Гарант”, так як засновниками (учасниками) ТОВ «Безпека-Сервіс» та ТОВ «Охорона-Гарант» є одні й ті ж громадяни.

Як вбачається з пунктів 1.2  та 3.4 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Безпека-сервіс» учасником ТОВ «Безпека-сервіс» є Товариство з обмеженою відповідальністю «Консалтинговий центр «Право і аудит»  (100 % статутного капіталу).

В пунктах 1.2  та 3.4 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Охорона Гарант» визначено, що учасниками ТОВ «Охорона-Гарант» є Виногородський О.В. (50,5 % статутного капіталу) та Кравченко О.В. (49,5 % статутного капіталу).

Відповідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку  встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються  вимоги  і  заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору;  ці дані встановлюються письмовими і  речовими  доказами,  висновками судових експертів,  поясненнями представників сторін та інших осіб,  які беруть участь в  судовому процесі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 ГПК України письмовими доказами є  документи  і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Таким чином, судом не встановлено порушення з боку відповідача діючого законодавства з закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, позивачем не доведено суду і судом не встановлено факту порушення процедури та порядку проведення Торгів, та факту порушення у зв'язку з відхиленням Тендерної пропозиції позивача, прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, за таких умов суд вважає вимоги заявленого позову необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

З урахуванням положень статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного та ст. ст.1, 4 –4-7, 12, 27, 28,32 –34, 36, 43, 44-49,  82-85 Господарського процесуального  кодексу України , -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Суддя                                                                                            

Повний текст рішення підписано та оголошено 07.05.2009р.