Ухвала

від 14.01.2014 по справі 119/5462/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ (М. ФЕОДОСІЯ)

cpg1251

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 119/5462/13-кСуддя у І-й інстанції: Кулінська Н.В. Провадження №11-кп/191/3/14 Суддя-доповідач: Фаріна Н. Ю.

14 січня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м. Феодосії у складі:

головуючого-судді - Гриценка Ю.Ф.,

суддів - Фаріни Н.Ю., Іванченка О.Ю.,

при секретарі - Стрижевській О.О.,

за участю: прокурора - Боричка І.П.,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

представника потерпілого - ОСОБА_3,

потерпілого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Феодосії апеляційні скарги з уточненнями обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_4 на вирок Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 09 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця ст. Анапська Анапського району Краснодарського краю, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого приватним підприємцем ПП "ОСОБА_2", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років;

залишено міру запобіжного заходу - тримання під вартою до набрання вироком законної сили;

строк відбування покарання обчислений з 04.07.2013 року, в строк відбування покарання зарахований час перебування під вартою в порядку міри запобіжного заходу з 31.10.2012 року до 27.12.2012 року та з 08.01.2013 року до 04.02.2013 року;

вирішено питання речових доказів;

стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати на залучення експерта в зв'язку з проведенням судово-балістичної експертизи в сумі 1077,44 грн., на користь Управління охорони здоров'я Феодосійської міської ради - витрати на лікування потерпілого ОСОБА_4 в сумі 3094,67 грн., на користь потерпілого ОСОБА_4 - в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в сумі 7400 грн. та моральної шкоди в сумі 50000 грн., а всього 57400 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_2, 30 квітня 2012 року, о 23 год. 30 хв., знаходячись на вулиці К.Маркса в м. Феодосії, навпроти загальноосвітньої школи № 5, діючи умисно, спільно та за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, у ході конфлікту із раніше знайомим йому ОСОБА_4, бажаючи заподіяти останньому тілесні ушкодження і фізичний біль, завдав потерпілому ОСОБА_4 удар кулаком правої руки в область голови, від чого той впав на землю, після чого ОСОБА_2 з невстановленим досудовим розслідуванням особами, завдали лежачому на землі потерпілому численні удари кулаками та взутими ногами в область голови і тулуба, від чого потерпілий втрачав свідомість, чим заподіяв ОСОБА_4 тілесні ушкодження середньої тяжкості, які потягли за собою тривалий розлад здоров'я.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись у дворі будинку № 42-А по вулиці Дружби в м. Феодосії, не маючи передбаченого законом дозволу на носіння та зберігання вогнепальної зброї, шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбав пістолет "ZORAKI-MOD.914-S", який є одноствольною, короткоствольною, гладкоствольною, казназарядною вогнепальною зброєю, калібру 9 мм Р.А., виготовленою промисловим способом та придатною для здійснення пострілів, а також 4 патрони до неї, які є пістолетними патронами, спорядженими саморобним способом, з використанням гільз сигнальних (шумових) патронів калібру 9 мм А.Р., виготовлених промисловим способом, метального заряду і снарядів, які є бойовими припасами до вогнепальної зброї та придатними для стрільби. Вказану вогнепальну зброю та бойові патрони до неї ОСОБА_2 приніс додому за місцем свого проживання, в квартиру АДРЕСА_2, де зберігав без передбаченого законом дозволу до 31 жовтня 2012 року, коли о 13 год. при проведені обшуку за вказаною адресою зазначена вогнепальна зброя та бойові припаси були виявлені та вилучені.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 122 КК України, як спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я; а також за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат ОСОБА_1, потерпілий ОСОБА_4 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі після уточнення просить вирок суду змінити та призначити йому більш м'яке покарання, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. На думку ОСОБА_2, при призначенні покарання судом не враховані всі обставини, які пом'якшують покарання; безпідставно застосований принцип повного складання покарань.

Обвинувачений вважає, що суд необґрунтовано стягнув з нього в дохід держави судові витрати та шкоду на користь потерпілого.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_1 після уточнення містить ті самі вимоги, що і апеляційна скарга обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого, крім того, зазначила, що судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону щодо проведення підготовчого судового засідання за відсутності обвинуваченого та прийняття до розгляду цивільного позову потерпілого.

Захисник вважає, що судом до обвинуваченого застосована занадто сувора міра покарання з передбачених санкцією ч. 1 ст. 122 КК України.

Потерпілий ОСОБА_4 в апеляційній скарзі після уточнення просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та при наявності суперечливих висновків судово-медичних експертиз не навів у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відхилив інші. На думку потерпілого, судом допущена неповнота судового слідства, оскільки безпідставно відхилено його клопотання про призначення повторної комісійної експертизи на підтвердження обставин, з'ясування яких має істотне значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_2 та ухвалення обґрунтованого вироку.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги один одного та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_4 на підтримку апеляційної скарги, думку потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку представника ОСОБА_4, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг та просив залишити вирок суду в силі, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. На підставі п.п. 3,7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою; а також у разі якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Як убачається з матеріалів судового провадження, ухвалою від 11.07.2013 року підготовче судове засідання було призначено на 25.07.2013 року (т.1, а.с.пр. 27), про що 12.07.2013 року на адресу начальника ССІ № 15 було направлено повідомлення для оголошення ОСОБА_2 (т.1, а.с.пр. 28). Однак запит суду на доставку ОСОБА_2 був здійснений на 29.07.2013 року (т.1, а.с.пр. 29). Заяв обвинуваченого ОСОБА_2 про небажання приймати участь у підготовчому судовому засіданні матеріали судового провадження не містять.

Підготовче судове засідання відбулося 25.07.2013 року, обвинувачений ОСОБА_2 присутнім не був (т.1, а.с.пр.35,36).

На думку колегії суддів, суд порушив права обвинуваченого, які передбачені ст. 42 КПК України, зокрема частиною 4 цієї статті: брати участь у судовому розгляді кримінального провадження відносне себе, а оскільки обвинувачений ОСОБА_2 перебував під вартою та не міг самостійно прибути в підготовче судове засідання, суд був зобов'язаний вжити необхідних заходів для забезпечення його явки.

При прослуховуванні аудіозапису судових засідань була встановлена відсутність на технічному носії інформації, який надійшов до Апеляційного суду АР Крим у м. Феодосії разом з кримінальним провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263 КК України, аудіозапису судових засідань, які відбулися 06.09.2013 року та 09.09.2013 року, про що складений відповідний акт (т. 7, а.с.пр. 81). В той же час з журналів судових засідань вбачається, що 06.09.2013 року були допитані судовий експерт ОСОБА_5 та свідки ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8, а 09.09.2013 року - оголошений вирок суду (т. 7, а.с.пр.133-139).

На запит Апеляційного суду АР Крим у м. Феодосії щодо отримання робочої копії фонограми вказаних судових засідань з Феодосійського міського суду АР Крим надійшли акти, складені працівниками Феодосійського міського суду АР Крим, про низьку якість фонограми і неможливість її прослуховування в зв'язку з технічною несправністю записуючого пристрою (т. 8, а.с.пр.102,103).

Таким чином, відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації з фонограмою судових засідань, які відбулися 06.09.2013 року та 09.09.2013 року, перешкоджає колегії суддів перевірити доводи апеляційних скарг та відповідність вироку, оголошеного судом, вироку, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними, та такими, що в силу п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду з призначеним нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення кримінального процесуального закону і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 ст.407, п. 3 ч. 1 ст. 409, пп.. 3, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Феодосійського міського суду АР Крим від 09 вересня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити тримання під вартою

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

Ю.Ф.Гриценко Н.Ю.Фаріна О. Ю.Іванченко