Постанова

від 12.02.2014 по справі 64/229

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2014 р. Справа№ 64/229

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Зеленіна В.О.

Синиці О.Ф.

за участю представників сторін:

позивача: Киринюк Л.А., довіреність б/н від 06.12.2013 року,

відповідача: Коваленко В.Р., довіреність б/н від 12.03.2012 року,

третьої особи 1: не з'явився,

третьої особи 2: не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Коваленко Людмили Володимирівни

на рішення господарського суду м. Києва

від 03.01.2013 року

у справі №64/229 (суддя - Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Транзіт"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог: Коваленко Людмила Володимирівна

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог: Лотоцький Леонід Юрійович

про стягнення заборгованності по кредиту 770 084, 59 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Транзіт", за участю третіх осіб Коваленко Людмили Володимирівни та Лотоцького Леоніда Юрійовича про стягнення заборгованості за кредитним договором №СМ-005/007/2005 від 05.08.2005 року в сумі 770084,59 грн., з яких: 394189,14 грн. суми основного боргу, 113775,80 грн. процентів за користування кредитними коштами, 261672,79 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору.

Рішенням господарського суду м. Києва від 03.01.2013 року позов задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Транзіт" (03142, бул. Академіка Вернадського, 63-а, код ЄДРПОУ 30293370) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"(01033, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, код ЄДРПОУ 36789421) заборгованість за кредитним договором в сумі 770084,59 грн. (сімсот сімдесят тисяч вісімдесят чотири грн. 59 коп.), що складається з 394189,14 (триста дев'яносто чотири тисячі сто вісімдесят дев'ять грн. 14 коп.) грн. суми основного боргу, 113775,80 (сто тринадцять тисяч сімсот сімдесят п'ять грн. 80 коп.) грн. процентів за користування кредитними коштами, 261672,79 (двісті шістдесят одна тисяча шістсот сімдесят дві грн. 79 коп.) грн. пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Транзіт" (03142, бул. Академіка Вернадського, 63-а, код ЄДРПОУ 30293370) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"(01033, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, код ЄДРПОУ 36789421) 7700,90 (сім тисяч сімсот грн. 90 коп.) грн. витрат із сплати державного мита та 236,00 (двісті тридцять шість) грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Коваленко Людмила Володимирівна звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить суд рішення господарського суду м. Києва від 03.01.2013 року по справі №64/229 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував і порушив норми матеріального та процесуального права.

Спір у даній справі виник у зв'язку із тим, що за твердженням позивача відповідачем неналежним чином виконувались умови кредитного договору №СМ-005/007/2005 від 05.08.2005 року, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість в розмірі 770084,59 грн., що складається з 394189,14 грн. суми основного боргу, 113775,80 грн. процентів за користування кредитними коштами, 261672,79 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору.

При розгляді апеляційної скарги суду необхідно встановити чи підтверджується заявлений позивачем розмір заборгованості відповідача по кредиту при умовах, які передбачені кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005, укладеного між ТОВ "Транзіт" та АКБ "Райффайзенбанк Україна" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна") та додатковим договором №3 від 30.11.2009 року.

Беручи до уваги те, що вирішення вказаного питання потребувало спеціальних знань, а також те, що позивач у наданих суду розрахунках зазначив на виявлені помилки щодо нарахування заборгованості, встановлення зазначеної обставини суттєво впливає на вирішення спору, у зв'язку з цим, судова колегія вважала за необхідне призначити незалежну судову експертизу, доручивши проведення останньої Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 року призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Апеляційне провадження у справі №64/229 зупинено.

29.07.2013 року на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Листом від 12.08.2013 року запропоновано сторонам терміново направити на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали, необхідні для проведення експертизи та попереджено третю особу 1, що відповідно до пункту 3 резолютивної частини ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 року витрати про проведенню експертизи покладено на Коваленко Людмилу Володимирівну з наступним розподілом згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

21.08.2013 року на адресу Київського апеляційного господарського суду повторно надійшло клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2013 року апеляційне провадження по справі №64/229 поновлено та призначено до розгляду на 03.09.2013 року, у зв'язку із необхідністю витребувати у сторін матеріали, необхідні для проведення експертизи, які зазначені в клопотаннях судового експерта Андріїшена С.І. від 15.07.2013 року та від 14.08.2013 року, відповідно до вимог п.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

В судовому засіданні 03.09.2013 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" надав письмові пояснення щодо питань, які поставлені в клопотаннях судового експерта Андріїшена С.І. №1 від 15.07.2013 року та №2 від 14.08.2013 року, а також надав документи, необхідні для проведення експертизи, що витребовувались ухвалою суду від 23.08.2013 року, а саме виписку по рахунку 20638501305276 на 1 аркуші; виписку по рахунку 20832501305276 на 5 аркушах; виписку по рахунку 20683501305276 на 14 аркушах; виписку по рахунку 20876501305276 на 7 аркушах; виписку по рахунку 20898501305276 на 79 аркушах; виписку по рахунку 20897502305276 на 10 аркушах; виписку по рахунку 20887501305276 на 124 аркушах; копію графіка погашеня кредиту, що є додатком до додаткового договору №3 від 30.11.2009 року; копію акта про втрату документа від 05.12.2012 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від від 03.09.2013 року апеляційне провадження у справі №64/229 зупинено. Документи зазначені в клопотаннях судового експерта Андріїшена С.І. №1 від 15.07.2013 року та №2 від 14.08.2013 року про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи, що надані Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на виконання вимог ухвали суду від 23.08.2013 року направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого експертного дослідження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2013 року провадження у справі №64/229 поновлено у зв'язку із проведенням експертизи та надходженням на адресу Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку комісійної судово-економічної експертизи та матеріалів справи №64/229.

За результатами проведеного дослідження у висновку експертів від 30.10.2013 року №5803/5804/13-45 встановлено, що у зв'язку із відсутністю необхідних документів не видається за можливе підтвердити нормативно та документально наведену в розрахунках ТОВ "ОТП Факторинг Україна" суму заборгованості за кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005 та додатковим договором №3 від 30.11.2009 року, враховуючи суму основного боргу, процентів та пені.

Позивач у письмових поясненнях на висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 30.10.2013 р. №5803/5804/13-45, просив суд скасувати рішення в частині задоволення пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору в розмірі 216 672,79 та ухвалити нове, яким стягнути з Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНЗІТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" пеню за прострочення виконання зобов'язання по кредитному договору у розмірі 11 539, 88 грн., в іншій частині рішення залишити без змін.

Відповідач у письмових доповненнях до апеляційної скарги у зв'язку із проведенням судово-економічної експертизи та отримання висновку експерта по справі, зазначив, що висновок судового експерта у даній справі підтверджує безпідставність позовних вимог, оскільки позивачем не надано та матеріали справи не містять доказів наявності боргу відповідача, та просив суд скасувати рішення господарського суду м. Києва від 03.01.2013 року по справі №64/229 повністю і прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" у задоволенні позову.

Треті особи в судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили.

Апеляційний господарський суд дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

05 серпня 2005 року між Акціонерним комерційним банком "Райффайзенбанк Україна"(правонаступником якого є позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна") (за договором - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРАНЗІТ"(за договором - Позичальник) було укладено Кредитний договір №СМ-005/007/2005 (далі - Кредитний договір).

Крім того, між сторонами було укладено додаткові договори до Кредитного договору №1 від 21 червня 2007 року, №2 від 17.04.2009 року, №3 від 30 листопада 2009 року.

Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору Банк надає Позичальнику Кредит у розмірі 260000,00 (двісті шістдесят тисяч, 00) гривень, а Позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого Кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені у цьому Договорі.

Згідно із ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Судом встановлено, що позивач виконав свої зобов'язання за укладеним договором в повному обсязі, надавши відповідачу кредитні кошти в сумі та в строки, передбачені Кредитним договором та додатковими договорами до нього, що підтверджується виписками по рахунку позивача, копії яких містяться в матеріалах справи.

Відповідно до розрахунку заборгованості позивача, сума заборгованості відповідача за Кредитним договором станом на 12.04.2011 року складає 394189,14 грн.

Крім того, позивач просив суд стягнути з відповідача 113775,80 грн. процентів за користування кредитними коштами, 261672,79 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань по кредитному договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Так, відповідно до п. 1.4.1.1. Кредитного договору проценти за користування Кредитом розраховуються Банком на основі процентної ставки в розмірі FIDR + 5,5 % (FIDR + п'ять цілих і п'ять десятих відсотків) річних, з розрахунку 365 (триста шістдесят п'ять) календарних днів на рік. За базовий FIDR Сторони приймають ставку FIDR (діючу на момент укладення цього Договору) на строк в один календарний рік. Процентна ставка по Кредиту підлягає корегуванню протягом дії цього Договору щоразу після перебігу кожного 12 (дванадцятого) календарного місяця, починаючи з дня видачі Кредиту чи його першої частини (Траншу). Процентна ставка фіксується відповідно до умов цього Договору в перший Банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вищезазначеного 12 (дванадцяти) місячного періоду дії попередньої процентної ставки. З зазначених дат, проценти нараховуються виходячи із ставок FIDR (фактично діюча на дату корегування) + 5,5 % (п'ять цілих і п'ять десятих відсотків) річних, з розрахунку 365 (триста шістдесят п'ять) календарних днів на рік. Сторони цим висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни процентної ставки, стосовно всієї непогашеної суми Кредиту, без укладення будь-яких Додаткових угод до цього Договору.

30 листопада 2009 року між Банком і Позичальником було укладено Додатковий Договір №3 до Кредитного договору, відповідно до пп. 3.1., 3.2. якого на період з 30.11.2009 року до 28.03.2010 року для нарахування процентів за користування Кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в розмірі 17,20%. На період з 29.03.2010 року до повного виконання боргових зобов'язань за Кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка в розмірі 10,72% + FIDR.

Згідно із п. 4.1. за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов'язань по цьому Договору Позичальник несе відповідальність в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі, а саме:

4.1.1. за порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплаті відсотків за користування кредитними коштами у визначені цим Договором строки, Позичальник зобов'язаний сплатити Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання, за кожний день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно цього Договору.

З метою забезпечення повного та своєчасного виконання зобов'язань за Кредитним договором між Коваленко Людмилою Володимирівною (за договором - Поручитель) та позивачем (за договором - Кредитор) було укладено Договір поруки №CSR 005/007/2005 від 05 серпня 2005 року.

Також для забезпечення повного та своєчасного виконання зобов'язань за Кредитним договором між Лотоцьким Леонідом Юрійовичем (за договором - Поручитель) та позивачем (за договором - Кредитор) було укладено Договір поруки №CSR 005/007/2005/1 від 05 серпня 2005 року.

Відповідно до п. 1.1. укладених договорів поруки Поручителі зобов'язались відповідати за повне та своєчасне виконання Боржником (ТОВ "Транзіт") його боргових зобов'язань перед Кредитором за Кредитним Договором, в повному обсязі таких зобов'язань.

Відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно із ч. 1 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 10.12.2010 року, укладеного між ПАТ "ОТП Банк" (продавець) та позивачем (покупець) (далі - договір кредитного портфелю), останній прийняв право вимоги за кредитним договором №СМ-005/007/2005 від 05.08.2005 року, укладеного між ПАТ "ОТП Банк" та ТОВ "Транзіт" (далі - кредитний договір).

Відповідно до ст. 4 договору кредитного портфелю, на підтвердження факту передачі кредитного портфелю продавець (ПАТ "ОТП Банк") зобов'язаний передати покупцю (позивачу) кредитні документи. При цьому, передача кредитного портфелю з усіма кредитними документами підтверджується підписанням відповідного акту передачі документів сторонами цього договору.

У ст. 1 договору кредитного портфелю є визначення поняття "Кредитні документи" для цілей цього договору, а саме, Кредитні документи - це Кредитні договори разом з усіма та будь-якими додатками до них, а також будь-які інші документи, пов'язані з Кредитним портфелем, включаючи, зокрема, документи, що підтверджують розмір заборгованості.

Необхідно звернути увагу, що в матеріалах справи до позовної заяви позивачем додано договір кредитного портфелю, але акт передачі документів сторонами відсутній.

Таким чином, позивач не надав суду доказів виконання умов договору кредитного портфелю, як цього вимагає стаття 4 вказаного договору.

Зазначений факт має значення для вирішення даної справи, оскільки свідчить про відсутність первинних документів у позивача щодо господарських відносин між відповідачем та ПАТ "ОТП Банк". Позивач не надав жодних доказів, необхідних для задоволення позовних вимог.

Позивачем додано до позовної заяви лише кредитний договір з додатками, договори поруки, розрахунок заборгованості, складений самим позивачем, таблицю з описом операцій банку.

Щодо розрахунку заборгованості, який складено позивачем та додано до матеріалів справи, варто звернути увагу, що в договорі кредитного портфелю відсутні статті, які б дозволяли позивачу (покупцю) самостійно перераховувати заборгованість по кредиту, починаючи з дати укладання кредитного договору, адже такий розрахунок міг вести лише банк, а позивач жодним чином не має права проводити розрахунки заборгованості до дати укладання договору кредитного портфелю, а лише після цієї дати.

Підтвердження наведеного вище міститься саме в договорі кредитного портфелю. Так, відповідно до підпункту б) пункту 3.3. статті договору кредитного портфелю позивач має право лише нараховувати проценти та штрафні санкції на суму основного боргу за Кредитними договорами з Дати набрання чинності договору. Датою набрання чинності є 10 грудня 2010 року, про що зазначено у вказаному договорі.

Наведене свідчить, що в порушення норм, наведених вище, позивач надав суду розрахунок заборгованості, складений починаючи з 2005 року, а не з дати набрання чинності договору кредитного портфелю - 10 грудня 2010 року.

За таких підстав, розрахунок заборгованості не є належним доказом по справі, а тому не може братися судом до уваги.

Згідно ст. 33 ГПК України кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог чи заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Необхідно зазначити, що експертами у висновку вказано, що позивачем не надано на дослідження первинних документів у зв'язку із чим неможливо підтвердити розрахунки позивача щодо боргу.

В експертному висновку зазначено, що за клопотанням судового експерта від 22.07.2013 року та за клопотанням судового експерта від 19.08.2013 року про надання позивачем документів для проведення повного дослідження по справі, судовими експертами такі документи не отримано.

Крім того, у висновку зазначено, що судовим експертом в клопотаннях 1 та 2 зроблено запит про надання виписок за всіма аналітичними рахунками з обліку заборгованості позичальника за кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005, в тому числі за рахунками з обліку тіла кредиту, строкових та прострочених процентів, а також відповідних транзитних рахунків, що позивачем не було належно виконано.

Також в експертному висновку вказано, що в порушення нормативних вимог чинного законодавства України стосовно відображення операцій в аналітичному обліку банків, надані для експертного дослідження виписки з обліку операцій за Кредитним договором не містять інформації про вхідні та вихідні залишки за кожним операційним днем, а в межах кожного операційного дня інформації про номер кореспондентського рахунку та призначення платежу за кожною відображеною сумою.

Судовий експерт свої вимоги обґрунтовує нормами чинного законодавства в частині витребування необхідних для отримання висновку щодо наявності заборгованості відповідача, а саме, відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинні облікові документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

У розділі 4 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ України 18.06.2003 №254 передбачено, що операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи.

У експертному висновку зазначено, що відсутність у наданих для експертного дослідження виписках з аналітичних рахунків операцій за кредитним договором інформації про кореспонденцію з іншими аналітичними рахунками (контировка) виключає можливість зрозуміти економічну суть операцій, відображених на цих аналітичних рахунках.

Так, якщо по кредиту аналітичного рахунку нарахованих доходів за наданим кредитом відображена певна сума, то економічний зміст такої операції залежить від кореспонденції відображення такої суми по дебету іншого аналітичного рахунку. Їх може бути декілька, і в залежності від кореспонденції такий бухгалтерський запис по кредиту рахунку нарахованих доходів може означати оплату позичальником заборгованості за нарахованими процентами, або перенесення суми нарахованих процентів (зворотня проводка) тощо. Отже, якщо в аналітичному рахунку відсутня інформація про номер кореспондуючого з ним іншого аналітичного рахунку по кожній операції, то про економічний зміст таких операцій можна лише здогадуватись.

У висновку, експертом також зазначено, що надані для дослідження виписки з аналітичних рахунків з обліку операцій за Кредитним договором не придатні для дослідження та надання відповідного експертного висновку. Тому не видається за можливе надати висновок про те, яка сума заборгованості за кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005 та додатковим договором №3 від 30.11.2009 року, враховуючи суму основного боргу, процентів та пені належить до сплати на користь ТОВ "ОТП Факторинг".

Згідно із п. 4.1. за невиконання або неналежне виконання прийнятих на себе зобов'язань по цьому Договору Позичальник несе відповідальність в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі, а саме:

4.1.1. за порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплаті відсотків за користування кредитними коштами у визначені цим Договором строки, Позичальник зобов'язаний сплатити Банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання, за кожний день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум, що підлягають сплаті згідно цього Договору.

В подальшому, як свідчать умови додаткових договорів до Кредитного договору №1 від 21.06.2007р., №2 від 17.04.2009р., №3 від 30.11.2009р., жодних змін до п.4.1.1. сторонами не приймалось. Разом з ти в розрахунку позивача щодо заборгованості відповідача за Кредитним договором станом на 12.04.2011р. при визначенні розміру пені за несвоєчасне погашення кредиту (п.3 розрахунку) замість застосування річної процентної ставки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у відповідному періоді нарахування пені (15,5%=7,75% (згідно Постанови НБУ від 09.08.2010 року №377) x 2), фактично застосована процентна ставка в розмірі 1,00% із застосуванням неправильної формули визначення пені.

У висновку експертів від 30.10.2013 року №5803/5804/13-45 зазначено, що внаслідок застосування позивачем неправильної формули розрахунку пені, його розрахунок заборгованості відповідача за кредитним договором №СМ-005/007/2005 від 05.08.2005 року завищений на 260 955, 88 грн. (261 672, 79-716,91). Відповідно на зазначену суму завищена сума позову.

Необхідно зазначити, що визначена експертами сума завищення позовних вимог позивача - ТОВ "ОТП Факторинг" у розмірі 260 955, 88 грн. є відображенням різниці між експертним розрахунком та розрахунком позивача. Реальний (фактичний) розмір пені відповідача за невиконання або неналежне виконання свої зобов'язань за кредитним договором не може бути визначена даним дослідженням внаслідок не отримання документів для проведення повного дослідження по справі, які були зазначені в клопотаннях судового експерта.

Таким чином, виходячи з наявних в матеріалах справи документів та враховуючи вищевикладене, визначити наявність заборгованості за кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005 та додатковим договором №3 від 30.11.2009 року, враховуючи суму основного боргу, процентів та пені у відповідача перед позивачем, не видається за можливе.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що скаржником доведено та обґрунтовано вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також беручи до уваги те, що відповідно до висновку експерта від 30.10.2013 року №5803/5804/13-45 за результатами проведення судово-економічної експертизи у зв'язку із відсутністю необхідних документів не видається за можливе підтвердити нормативно та документально наведену в розрахунках ТОВ "ОТП Факторинг Україна" суму заборгованості за кредитним договором від 05.08.2005 року №СМ-005/007/2005 та додатковим договором №3 від 30.11.2009 року, враховуючи суму основного боргу, процентів та пені, а відтак рішення господарського суду м. Києва від 03.01.2013 року підлягає скасуванню.

Державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, яка діяла на час звернення до суду із позовом) покладаються судом на позивача.

Відшкодування витрат за проведення судової експертизи та судовий збір за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Коваленко Людмили Володимирівни задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 03.01.2013 у справі №64/229 скасувати та прийняти нове рішення.

3. У задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" (01033, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, код ЄДРПОУ 36789421) на користь Коваленко Людмили Володимирівни (03115, м. Київ, вул. Генерала Вітрука, 21, кв. 16, ідентифікаційний номер 2153008188) 29 700,00 грн. витрат за проведення судово-економічної експертизи.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" (01033, м. Київ, вул. Фізкультури, 28-Д, код ЄДРПОУ 36789421) на користь Коваленко Людмили Володимирівни (03115, м. Київ, вул. Генерала Вітрука, 21, кв. 16, ідентифікаційний номер 2153008188) 7700,85 грн. судового збору за перегляд рішення апеляційною інстанцією.

6. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду м. Києва.

7.Матеріали справи №64/229 повернути до господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді В.О. Зеленін

О.Ф. Синиця