Постанова

від 26.02.2014 по справі 904/8467/13

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2014 р. Справа № 904/8467/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів : Чус О..В., Орєшкіної Е.В.

при секретарі: Мацекос І.М.

за участю прокурора Вороновської О.В., посвідчення № 005000 від 21.09.12

та представників сторін:

від позивача: Соколова С.К., пресдтавник, довіреність №1/05-1530/1 від 28.10.13;

від відповідача: Коваль І.О., представник, довіреність №301/1001 від 16.07.13;

представник третьої особи у судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відділу освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2014р. у справі № 904/8467/13

за позовом Відділу освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради

Дніпропетровської міської ради, м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго"

в особі Дніпропетровських міських електричних мереж,

м. Дніпропетровськ

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача :

Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами

споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській

області, м. Дніпропетровськ

за участю Заступника Прокурора Дніпропетровської області,

м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарських санкцій

В С Т А Н О В И В:

30.10.2013р. Відділ освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради звернувся до господарського суду Дніпропетровської області із позовом про скасування оперативно-господарської санкції згідно з протоколом відповідача №10-24 від 16.10.2013р. за результатами розгляду акту про порушення від 20.11.2012р. Д № 011460 в повному обсязі на суму 49 159,26 грн, по яких було оформлено рахунки №9666/10-1/10/11460р, №9666/10-1/10/11460а, №1188-13/72 від 16.10.2013р., №4273-12/72 від 16.10.2013р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2014р. (суддя Рудовська І.А.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивоване тим, що Позивач не спростував правильності розрахунку та вихідних даних, зазначених в розрахунку вартості недорахованої електроенергії; наявність порушення Позивачем Правил користування електроенергією підтверджується належним чином оформленим актом про порушення, а нарахування недорахованої активної та реактивної електроенергії проведено у відповідності до Методики.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Відділ освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що в акті про порушення не було встановлено порушення всіх пломб, окрім пломби №02849182; при знятті пломб представник Позивача присутній не був, натомість в акті зазначено, що представник Позивача від підпису відмовився. Крім того, з експертного висновку №4273-12 вбачається, що при розкритті сейф-пакету ДОЕ №0000053102 експертом було встановлено наявність 7 пломб замість 9 (не виявлені дві пломби - №№02849185 та 02849184). Вважає, що мало місце відкриття сейф-пакету до проведення дослідження, що не виключає також можливості нанесення будь-яких механічних пошкоджень на пломби. Звернув увагу на те, що при повторному експертному досліджені експерту була надіслана лише одна пломба №02849181, опечатана та упакована в прозорий пакет, інші пломби не надсилались. Вважає, що позивачем не дотримані умови зберігання пломб між експертизами. Крім того, зазначив, що Позивачем необґрунтовано нараховано вартість реактивної електроенергії, оскільки Методикою встановлюється порядок обліку та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електроенергією.

У доповненнях до апеляційної скарги вказав, що розрахунок за недораховану електроенергію здійснений невірно, оскільки в акті про порушення не зазначено ані переліку струмоприймачів, ані їх кількість, потужність. З огляду на те, що відомості щодо відсутності згоди сторін при визначенні обсягу та вартості електричної енергії відсутні, Відповідачем невірно визначений коефіцієнт використання струмоприймачів. Також зазначив, що порушення приладу обліку реактивної електроенергії та стану його опломбування виявлено не було, а тому відсутні підстави для нарахування вартості недорахованої реактивної електроенергії.

Відповідач проти скарги заперечив, посилаючись на те, що з акту про порушення вбачається, що до сейф - пакету було поміщено сім пломб, а не дев`ять. Пломби були направлені на експертизу; перед розкриттям сейф-пакету експерт ознак порушення цілісності упаковки не виявив. Зазначив, що відповідальність Позивача за технічний стан пломб обумовлена умовами укладеного договору, а також актом про пломбування №4153 від 12.01.2011р. Пошкодження пломб №№ 02849182 та 02849181 встановлено висновками трасологічних експертиз. Нарахування вартості за перетікання реактивної електроенергії проведено у відповідності до п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії. Акт про порушення містить всі необхідні та достатні дані для визначення обсягу недорахованої електроенергії, наявні вільні графи у п.3 акту заповнюються лише при самовільному підключенні до схеми обліку. Вважає рішення суду обґрунтованим та правомірним, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення без змін.

Третя особа надіслала до суду пояснення, в яких висловила наступну позицію стосовно апеляційної скарги. Третя особа вважає, що порушення п. 3.31 Правил з боку споживача є неможливим, а порушення п. 6.40 ПКЕЕ можливе лише з боку енергопередавальної організації. Відсутність в акті переліку струмоприймачів, їхньої кількості, потужності свідчить про порушення Відповідачем п. 6.41 ПКЕЕ та здійснення розрахунку вартості недорахованої електроенергії з порушенням чинного законодавства. Вказав на те, що в акті про порушення значиться про порушення лише однієї пломби, в той час як досліджувалися дві. Вважає, що акт про порушення не може бути покладений в основу застосування до Позивача оперативно -господарської санкції. Крім того, за умови відсутності фактів пошкодження розрахункових приладів обліку реактивної електроенергії відсутні підстави для нарахування плати за недораховану реактивну електроенергію. Звернув увагу, що Відповідачем не доведено пошкодження пломб в результаті дій саме Позивача.

Представник Третьої особи в судове засідання не з`явився, у поданих 18.02.2014р. поясненнях Третя особа просила розглядати справу без участі представника.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників Позивача, Відповідача, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 06.02.2012р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" - постачальник (надалі - Відповідач) та Відділом освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради Дніпропетровської міської ради - споживач (надалі - Позивач) був укладений договір №010001 про постачання електричної енергії за державні кошти (надалі - Договір) строком дії з 01.01.2012р. до 31.12.2012р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору. До Договору були укладені додатки та він діяв протягом часу, за який нараховано вартість недорахованої активної та реактивної електроенергії (з 24.09.2012р. по 20.11.2012р.).

Відповідно до п.1 Договору Відповідач зобов`язався постачати електричну енергію Позивачу у 2012 році для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю 2 989,65 кВт, величини якої по об`єктах Позивача визначені додатком „Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а Позивач зобов`язався оплатити Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього Договору.

20.11.2012р. Відповідачем за участю представника Позивача було проведено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією (даті - ПКЕЕ ), якою встановлено, що Позивачем при користуванні електричною енергією порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.3., 3.31., 6.40. ПКЕЕ, а саме: пошкоджено пломбу енергопостачальної організації №02849182, яка встановлена на випробувальній колодці (підігнутий якір пломби). Про виявлене порушення був складений акт про порушення Д№011460 від 20.11.2012р. Даний акт був підписаний трьома представниками Відповідача та зазначено, що представник позивач від підпису відмовився.

В акті також зазначено, що пломба №01849182 порушена, а пломби №№ 02849181, 02849176, 02318654, 02318653, 02849183, 0890103, 02849185, 22849184 не порушені. Всі пломби складені в сейф - пакет ДОЕ №0000053102.

19.02.2013р. Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено експертне трасологічне дослідження пластмасової пломби №02849182, яка надійшла у сейф-пакеті ДОЕ №000053102, про що складено висновок № 4273-12, згідно якого:

- на тілі пломби №02849182 виявлено сліди механічного впливу для відкриття або повторного навішування;

- пломба №02849182 піддавалась механічному впливу для розкриття та повторного навішування;

- пломба №02849182 піддавалась розкриттю після первинного навішування.

Окрім того, з висновку вбачається, що сейф-пакет ДОЕ №000053102 перед розкриттям візуально досліджувався, проте ознак порушення цілісності упаковки не виявлено. Сейф-пакет містив також і інші пломби: №№02849181, 02849176, 02318654, 02849182, 02318653, 02849183, 0890103, всього сім пломб.

В травні 2013р. Відповідачем було направлено на експертизу пломбу №02849181, якою було опломбовано двері шафи обліку.

06.08.2013р. Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз складено висновок експертного трасологічного дослідження №1188-13, згідно якого:

- на тілі пломби №02849181 виявлено сліди механічного впливу для відкриття або повторного навішування;

- пломба №02849181 піддавалась механічному впливу для розкриття та повторного навішування після первинного навішування;

- пломба №02849181 піддавалась розкриттю після первинного навішування;

- сліди, які свідчать про розкриття та повторне навішування пломби, виявлені при детальному дослідженні внутрішніх поверхонь корпусу пломб №02849181 та її якоря, за допомогою спектрального люмінесцентного мікроскопа "Regula 5001 М" в режимах білого і коаксіального світла та мікроскопа МБС-10 при 16-56-кратному збільшенні. Візуально, без додаткового обладнання, виявити сліди сторонніх предметів, повторні сліди в корпусі та зробити який-небудь висновок щодо пошкодження пломби, її перенавішування - не можливо.

16.10.2013р. за результатами розгляду акту про порушення Д№011460 від 20.11.2012р. позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії №10-24, яким вирішено провести нарахування за недовраховану активну електроенергію в сумі 43 907,94 грн. та реактивної електроенергії в сумі 2016,60 грн. за період з 24.09.2012р. (дати останнього контрольного огляду) по 20.11.2012р. (дата усунення порушення) згідно з пунктом 2.5. та за формулою №2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (даті - Методика) та п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії. На зазначені суми Відповідачу були виставлені рахунки № 9666/10-1/10/11460р та № 9666/10-1/10/11460а, а також рахунки за проведення експертиз №4273-12/72 на суму 2059,68 грн та №1188-13/72 на суму 1175,04 грн.

Позивач виставлені рахунки не оплатив, вважає рішення комісії щодо нарахування сум за недораховану активну та реактивну електроенергію незаконним.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією. У п. 1.2. Методики наголошено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Отже, законом визначено, що відповідальність за порушення в електроенергетиці настає саме в разі, якщо таке порушення призвело до споживання електроенергії без врахування її електролічильником або можливість такого споживання.

Пунктом 7.2.2. Договору встановлено, що Відповідач сплачує Позивачу вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку; самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; інших умов, визначених Методикою.

В пункті 6.40 Правил користування електричною енергією основною підставою для обрахування кількості та вартості електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, визначено, що виявлені порушення були здійснені споживачем з метою зміни показів розрахункових приладів обліку електроенергії. Вказана позиція неодноразово була висловлена в Постановах Вищого господарського суду України, наприклад, від 06.03.2013р. у справі №5015/2268/12, від 05.03.2013р. №6/5005/7676/2012.

Як слідує з матеріалів справи, при проведенні спірної перевірки було виявлено порушення пломби №02849182, яка встановлена на випробувальній колодці (підігнутий якір пломби), інші пломби не пошкоджені.

Із додатку до договору «Однолінійна схема електропостачання» та Актів про пломбування засобів обліку від 12.01.2011р. №4454 та №4453 вбачається, що позивачу було встановлено чотири прилади обліку, які попарно були встановлені в окремі шафи (точки обліку 58 та 59 і точки обліку 60 - 61), дверці шафи були опломбовані додатковими пломбами (пломба №02849181). Також були встановлені пломби на клемній кришці електролічильника, на ввідному рубильнику, випробувальній колодці, захисному екрані. Порушення цих пломб про проведенні перевірки не було виявлено.

Щодо висновків експертиз про пошкодження пломб апеляційний суд зазначає наступне.

Як було встановлено судом вище, згідно акту про порушення від 20.11.2012р. всього було знято 9 пломб та запаковано в сейф-пакет. Зняття всіх 9-ти пломб також підтверджується актами №2531 та №2532 від 20.11.2012р. про пломбування засобів обліку. Разом з тим, при розкритті сейф-пакету було виявлено лише 7 пломб. Пломба з дверець шафи була передана на експертизу додатково через півроку після її зняття та суду не надано доказів умов її зберігання між експертизами та що вона була передана на експертизу в тому ж стані, що і знята під час проведення спірної перевірки.

З наведеного суд доходить висновку, що відповідачем не доведено належними доказами саме вину позивача в пошкодженні пломб.

Крім того, слід зазначити, що відповідачем не доведено також сам факт доступу позивача до приладу обліку чи інших його складових з метою крадіжки електроенергії чи зміни показників лічильника або такої технічної можливості.

Посилання його на можливість зміни показів приладу обліку за допомогою магніту судом відхиляється, оскільки відповідно до Правил та Методики такий вплив повинен фіксуватися індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Жодних інших доказів використання позивачем магніту чи здійснення інших дій, направлених на зміну показів приладу обліку, матеріали справи не містять.

Також слід зазначити, що відповідачем порушені приписи п. 4.6 Методики щодо зазначення всіх необхідних даних для розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, а саме відповідачем при складанні акту від 20.11.2012р. Д №011460 не наведено перелік виявлених у споживача струмоприймачів. В акті про порушення не міститься відомостей про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; в акті не міститься посилань на те, що Позивач не допустив представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

При складанні розрахунку кількості недоврахованої електричної енергії відповідачем використана договірна потужність для точки обліку 59- 200кВт, для точки обліку 58 - 137,26 кВт, визначені Договором.

Відтак, складений відповідачем розрахунок кількості недоврахованої електричної енергії слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Крім того, Методика не встановлює порядок (формули) для визначення обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ реактивної електричної енергії.

Згідно абзацу 2 п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України від 17 січня 2002 року №19, на який посилається у своєму розрахунку ПАТ "Дніпрообленерго", при пошкодженні розрахункових приладів обліку реактивної електроенергії, спричиненому умисними діями споживача, зміні схем підключення приладів обліку або крадіжці електроенергії, споживання реактивної електроенергії приймається рівним активному, визначеному за розрахунковий період.

Факти пошкодження розрахункових приладів обліку реактивної електроенергії, спричинені умисними діями Позивача, зміни схем підключення приладів обліку або крадіжки електроенергії відповідачем не виявлені, в Акті про порушення не зафіксовані.

Таким чином, підстави для визначення за результатами розгляду акту про порушення Д№011460 від 20.11.2012р. обсягу та вартості реактивної електричної енергії відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що у відповідача були відсутні підстави щодо прийняття оспорюваного рішення комісії по нарахуванню Позивачу вартості недорахованої активної та реактивної електроенергії, розрахунок є недостовірним, нарахування за реактивну електроенергію безпідставне.

З огляду на приписи ст.ст. 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недорахованої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка може бути скасована в судовому порядку.

За таких обставин позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а рішення комісії Дніпропетровських міських електричних мереж по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом №10-24 від 16.10.2013р. - скасуванню.

Таким чином, рішення суду першої інстанції, як прийняте при невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, підлягає скасуванню на підставі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Судові витрати по справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Відділу освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради Дніпропетровської міської ради задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2014р. у справі № 904/8467/13 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно - господарську санкцію, нараховану Відділу освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради відповідно до протоколу № 10-24 від 16.10.2013р. засідання комісії по розгляду акта про порушення Д№011460 від 20.11.2012р. на суму 49 159,26 грн, по яких було оформлено рахунки №9666/10-1/10/11460р, №9666/10-1/10/11460а, №1188-13/72 від 16.10.2013р., №4273-12/72 від 16.10.2013р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж - 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, 40, код ЄДРПОУ 00130777 на користь Відділу освіти Кіровської районної у м. Дніпропетровську ради - 49038, м. Дніпропетровськ , пр. Карла Маркса, 105, код ЄДРПОУ 02142158 судовий збір за розгляд позовної заяви - 1 147,00 грн (одну тисячу сто сорок сім грн 00 коп) та судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 609, 00 грн (шістсот дев`ять грн 00 коп).

Виконання постанови щодо видачі наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з часу її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.

Повний текст постанови складений 28.02.14р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна