Ухвала

від 14.03.2014 по справі 824/1705/13-а

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 824/1705/13-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2014 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Залімського І. Г.

при секретарі: Лукашик М.О.

за участю представників сторін:

представника позивача: Петренка Віталія Олександровича;

представника відповідача: Васійчука Сергія Івановича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" до Державної податкової інспекції у м. Чернівцях Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Чернівецькій області про скасування податкового повідомлення-рішення з податку на додану вартість на суму 73572298,50 грн. , -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" (далі - Позивач) звернулось до Чернівецького окружного адміністративного суду із позовом до Державної податкової інспекції у м. Чернівцях Головного управління Міністерства доходів і зборів України у Чернівецькій області (далі - Відповідач), в якому просило скасувати податкове повідомлення-рішення з податку на додану вартість на суму 73572298,50 грн..

Чернівецький окружний адміністративний суд постановою від 07 листопада 2013 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі. При цьому скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного їх з'ясування і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови.

У ході судового засідання представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі за обставин, викладених у ній, надав пояснення, аналогічні доводам, викладеним у скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав, проти її задоволення заперечив, вважаючи рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим і таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін, з наступних підстав.

Так, Чернівецьким окружним адміністративним судом встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що податковим органом в період з 09.11.2012 року по 06.12.2012 року, на підставі направлень від 09.11.2012 року №№ 002645, 002648, 002647, 002649, 002650, (а.с.164-168), згідно наказів ДПІ у м. Чернівцях №1282 від 30.10.2012 року, № 1544 від 05.12.2012 року (а.с.169-170) та відповідно до плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання (а.с.134-135), проведено документальну планову перевірку товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2011 року по 30.09.2012 року. За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки від 27.12.2012 року №1721/22-1/36697357 (а.с.15-82), яким, зокрема, встановлено наступне порушення:

- п.187.1 ст.187, п.п.196.1.1. п.196.1. ст.196, п.198.6. ст.198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 49 048 199,00 грн., в тому числі: за грудень 2011року в сумі 49 042 284,00грн., квітень 2012року в сумі 678,00грн. та вересень 2012року в сумі 5237,00грн.

На підставі акту перевірки від 27.12.2012 року №1721/22-1/36697357 відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення форми "Р" від 16.01.2013 року №0000070220, яким збільшено позивачу суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість в сумі 73 572 298,50 грн., з яких основний платіж - 49 048 199,00 грн., штрафні санкції - 24 524 099,50 грн. (50%) (а.с.7).

При цьому, визначення ДПІ у м. Чернівцях штрафних санкцій відбулось з урахуванням результатів документальної перевірки ТОВ "Альфа-Петрол" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 30.09.2009 року по 30.06.2011 року (акт від 19.09.2011року №2980/23-1/36697357), якою встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 37935,00грн., у тому числі за 2011 рік в сумі 81231,00 грн. та прийнято податкове повідомлення-рішення від 28.09.2011 року № 0001260231.

16.01.2013 року супровідним листом №493/10/22-109 позивачу направлено корінець податкового повідомлення-рішення форми "Р" №0000070220 від 16.01.2013 року. Вказане рішення позивач отримав 18.01.2013 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.132-133).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з його необґрунтованості та того, що відповідачем у повній мірі доведено правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Із матеріалів справи та з акту перевірки від 27.12.201 року №425/22-1/36697357 слідує, що за результатами попередньої перевірки ТОВ "Альфа-Петрол" за період з 30.09.2009 року по 30.06.2011 року (акт перевірки № 2980/23-1/36697357 від 19.09.2011 року) встановлено, що між іноземною фірмою "Еверрін Коммершіал С.А." (ПРОДАВЕЦЬ), Крейгмюір Чамберс, П.С.71, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови та ТОВ "Альфа-Петрол" (ПОКУПЕЦЬ), укладено Договір №666-Б від 29.06.2011 року, відповідно до якого продавець зобов'язується до 11.07.2011 року передати у власність покупця, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити на умовах цього договору пайові цінні папери в термін до 29.12.2011 року. Загальна сума договору склала 26 086 520,25 дол. США. Відповідно до додаткової угоди від 30.06.2011 року до вказаного договору, у зв'язку з змінами кон'юктури ринку, ціну продажу акцій було змінено та загальна сума договору склала 30 690 023,82 дол. США., яку згідно п. 2.3. договору №666-Б від 29.06.2011 року позивач зобов'язується сплатити до 03.01.2014 року, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок "Еверрін Коммершіал С.А." (а.с.202, 203).

На виконання умов вказаного договору, згідно виписки по рахунку у цінних паперах № 006652 від 30.06.2011 року, іноземною фірмою "Еверрін Коммершіал С.А." було передано ТОВ "Альфа-Петрол" прості іменні бездокументарні акції (міжнародний ідентифікаційний номер UA4000098529, номінальна вартість 0.25 грн./шт. у кількості 5502645 штук) за ціною реалізації 30 690 023,82 дол. США або 244 670 076,90 грн. (емітент ВАТ "Укрпостачпром", код за ЄДРПОУ 37450143), що також підтверджується актом прийому-передачі від 30.06.2011року до договору купівлі-продажу цінних паперів №666-Б від 29.06.2011 року (а.с.204). В бухгалтерському обліку суб'єкта господарювання було вчинено записи по Д-ту рахунка 14 "Довгострокові фінансові інвестиції" та К-ту рахунка 377 "Розрахунки з іншими дебіторами".

Станом на 01.07.2011 року по бухгалтерському обліку ТОВ "Альфа-Петрол" на рахунку 37.7.2 "Розрахунки з іншими дебіторами" по договору №666-Б від 29.06.2011 року рахувалась кредиторська заборгованість в сумі 30 690 023,82 дол. США або 244 670 076,90грн., яка виникла 30.06.2011 року.

З матеріалів справи та акту перевірки від 27.12.2012 року №1721/22-1/36697357 слідує, що в період з 01.07.2011 року по 30.09.2012 року ТОВ "Альфа-Петрол" було укладено наступні договори купівлі-продажу цінних паперів:

- Договір № 45-Б від 25.07.2011 року, укладений між іноземною фірмою "Ренальда Інвестментс Лімітед" (ПРОДАВЕЦЬ), ОСОБА_6, 82 ОСОБА_7, П.С. 4153, Лімасол, Кіпр та TOB "Альфа-Петрол" (ПОКУПЕЦЬ), відповідно до якого продавець зобов'язується до 30.12.2011 року передати у власність покупця, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити на умовах цього договору пайові цінні папери за ціною реалізації 30 690 023,82 дол. США або 245 204 083,31грн. Загальна сума договору складає 30 690 023,82 дол., яку відповідно до п. 2.3 договору позивач зобов'язується сплатити до 15.07.2014 року включно, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця (а.с.205).

На виконання умов вказаного договору, згідно акта прийому-передачі (а.с.206) та виписки по рахунку у цінних паперах № 006652 від 29.12.2011 року, іноземною фірмою "Ренальда Інвестментс Лімітед" було передано TOB "Альфа-Петрол" прості іменні бездокументарні акції (міжнародний ідентифікаційний номер UA4000098529, номінальна вартість 0.25 грн./шт. у кількості 6354110 штук) за ціною реалізації 30 690 023,82 дол. США або 245 204 083,31 грн. (емітент ВАТ "Укрпостачпром", код за ЄДРПОУ 37450143), про що у бухгалтерському обліку суб'єкта господарювання було вчинено записи по Д-ту рахунка 14 "Довгострокові фінансові інвестиції" та К-ту рахунка 377 "Розрахунки з іншими дебіторами".

Станом на 30.09.2012 року по бухгалтерському обліку ТОВ "Альфа-Петрол" на рахунку 37.7.2 "Розрахунки з іншими дебіторами" по вказаному договору рахується кредиторська заборгованість в сумі 30 690 023,82 дол. США. або 245 305 360,39 грн., яка виникла 29.12.2011 року.

- Договір № 43-Б від 25.07.2011 року, укладений між ТОВ "Альфа-Петрол" (ПРОДАВЕЦЬ) та фірмою "Дакстон Холдінгз Лімітед" (ПОКУПЕЦЬ), Тімокреонтос, 12, НААФІ, П.С. 3076, Лімассол, Кіпр., відповідно до якого продавець зобов'язується до 30.12.2011 року передати у власність покупця, а покупець зобов'язується оплатити на умовах цього договору пайові цінні папери в термін до 15.07.2014 року. Загальна сума договору становить 30 690 023,82 дол. США, яку відповідно до п. 2.3 договору покупець зобов'язується сплатити до 15.07.2014 року включно, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця (а.с.207).

На виконання умов вказаного договору, згідно акту виконаних робіт від 29.12.2011 року (а.с.208) та виписки по рахунку у цінних паперах № 006652 від 29.12.2011 року ТОВ "Альфа-Петрол" було передано "Дакстон Холдінгз Лімітед" прості іменні бездокументарні акції (міжнародний ідентифікаційний номер UA4000098529, номінальна вартість 0,25 грн./шт. у кількості 6354110 штук) за ціною реалізації 30 690 023,82 дол.США або 245 204 083,31грн. (емітент ВАТ "Укрпостачпром", код за ЄДРПОУ 37450143), про що у бухгалтерському обліку ТOB "Альфа-Петрол" було вчинено записи по К-ту рахунка 741 "Дохід від реалізації фінансових інвестицій" та Д-ту рахунка 377 "Розрахунки з іншими дебіторами".

Також встановлено, що оплата за акції проведена шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, згідно ст. 601 Цивільного кодексу України, на підставі договору відступлення права вимоги №EV-DU11/07/11 від 11.07.2011 року укладеного між фірмою "Еверрін Коммершіал С.А." та компанією "Дакстон Холдінгз Лімітед" а саме: фірма "Еверрін Коммершіал С.А." (перший кредитор) відступила компанії "Дакстон Холдінгз Лімітед" (новий кредитор) право вимоги до ТOB "Альфа-Петрол" за договором №666-Б від 29.06.2011 року заборгованість в сумі 30 690 023,82 дол. США. (а.с.210,211), про що було повідомлено ТOB "Альфа-Петрол" (а.с.212).

"Дакстон Холдінгз Лімітед" (новий кредитор) за договором №666-Б від 29.06.2011 року та TOB "Альфа Петрол" (боржник) за договором № 43-Б від 25.07.2011 року провели зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 30 690 023,82 дол. США., що підтверджується актом проведення зарахування взаємних однорідних вимог від 30.12.2011року (а.с.209). Договори №666-Б від 29.06.2011 року та №43-Б від 25.07.2011 року виконані повністю та вважаються закритими.

Вказана операція відображена у бухгалтерському обліку ТOB "Альфа-Петрол" в оборотно-сальдовій відомості по рахунку 37.7.2 "Розрахунки з іншими дебіторами" (у розрізі замовлень).

Судом першої інстанції також встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що за висновками перевірки, при реалізації акцій нерезиденту "Дакстон Холдінгз Лімітед" в грудні 2011року року у ТOB "Альфа-Петрол" були відсутні підстави для застосування п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 Податкового кодексу України, оскільки продаж цінних паперів не за кошти і не шляхом обміну на інші цінні папери є об'єктом оподаткування податком на додану вартість на загальних підставах, а тому при здійсненні продажу цінних паперів було занижено податкові зобов'язання за грудень 2011року на суму 49 040 817,00грн.

Крім того, перевіркою правильності визначення податкового кредиту за період з 01.07.2011 року по 30.09.2012 року встановлено, що на порушення п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України ТОВ "Альфа-Петрол" до складу податкового кредиту включено податок на додану вартість, який не підтверджений податковими накладними на загальну суму 7382,00 грн., а саме: за грудень 2011 року в сумі 1467,00 грн., що нарахований в складі вартості придбаних лічильників у МПВКП "Уніком"; за квітень 2012 року в сумі 678,00 грн., що нарахований в складі вартості придбаної електроенергії у ПАТ ЕК "Чернівціобленерго"; за вересень 2012 року в сумі 5237,00 грн., що нарахований в складі вартості придбаних послуг оренди АЗС у ТOB "Рустель".

При розгляді справи у суді першої інстанції, представником позивача було представлено податкові накладні за грудень 2011 року МПВКП "Уніком", за квітень 2012 року ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" та за вересень 2012 року "Рустель" (а.с.185-200), при цьому не було надано жодних пояснень з приводу їх ненадання податковому органу, як під час проведення перевірки так і під час адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення від 16.01.2013 року №0000070220.

Так, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України від 02.12.2010року № 2755-VI (ПК України).

Відповідно до п.п.75.1.2. п. 75.1. ст.. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Оформлення результатів документальних планових перевірок та позапланових перевірок здійснюється згідно Порядку оформлення результатів документальних планових перевірок та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010року №984, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 12.01.2011року за №34/18772.

Планові та позапланові виїзні перевірки проводяться відповідно до затвердженого керівником (заступником керівника) податкового органу плану перевірки, який додається до акта перевірки, про що в акті перевірки здійснюється відповідний запис.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що представниками відповідача на підставі направлень від 09.11.2012 року №№002645, 002648, 002647, 002649, 002650, згідно наказів ДПІ у м. Чернівцях №1282 від 30.10.2012 року, №1544 від 05.12.2012 року та відповідно до плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, проведена документальна планова перевірка товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2011 року по 30.09.2012 року відповідно до затвердженого плану перевірки, який є додатком до №1 до акту перевірки від 27.12.2012 року №1721/22-1/36697357 (а.с.134).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що твердження апелянта про проведення посадовими особами Державної податкової інспекції у м. Чернівцях Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області перевірки без оформленого та затвердженого належним чином плану проведення перевірки є необґрунтованими та безпідставними, а висновок суду першої інстанції щодо правомірності дій податкового органу знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Порядок нарахування та справляння податку по якому збільшено суму грошового зобов'язання ТОВ "Альфа-Петрол" згідно податкового повідомлення-рішення №0000070220 від 16.01.2013 року визначається розділом V ПК України.

Операції платників податку, які є об'єктом оподаткування податком на додану вартість визначені ст.185 ПК України.

Згідно п.п.185.1.а) п.185.1 ст.185 ПК України об'єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

Підпунктом 14.1.191. п.14.1. ст. 14 ПК України визначено поняття постачання товарів, як будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду.

Відповідно до п.п.14.1.244 п.14.1. ст.14 ПК України товари - матеріальні та нематеріальні активи, у тому числі земельні ділянки, земельні частки (паї), а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення.

Згідно п.п.14.1.202. п.14.1. ст.14 ПК України продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Відповідно до п.187.1. ст.187 ПК України датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Згідно п.п.196.1. п.196.1. ст.196 ПК України не є об'єктом оподаткування операції з випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб'єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери, корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону та інших видів професійної діяльності на фондовому ринку, які підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Як слідує з акту перевірки, висновок про наявність порушень податкового законодавства з боку ТОВ "Альфа-Петрол" та наявність підстав для прийняття спірного податкового повідомлення - рішення був зроблений виключно з тих підстав, що п.п.196.1. п.196.1. ст.196 ПК України не може бути застосовний ТОВ "Альфа-Петрол" у операціях з продажу цінних паперів нерезиденту "Даксон Холдінгз Лімітед", оскільки розрахунки за цінні папери були проведені не коштами і не шляхом обміну на інші цінні папери, а іншим чином, а саме - шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання може припинятися як виконанням так і іншим способом, зокрема зарахуванням зустрічних однорідних вимог.

Згідно ст.601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Для проведення заліку необхідне виникнення зустрічних однорідних вимог, тобто цій події мають передувати інші операції пов'язані із поставкою (продажем) товарів.

Таким чином, залік однорідних вимог є одним із способів припинення зобов'язань, який з метою оподаткування не може вважатися продажем (поставкою) товарів.

Відповідно до ст.715 Цивільного кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар. Кожна із сторін за договором міни є продавцем товару, який вона передає в обмін, і покупцем товару, який вона одержує взамін.

Отже, договір міни входить до групи договірних зобов'язань, направлених на оплатну передачу майна у власність. Основною індівідуалізуючою ознакою такої передачі є те, що зустрічне надання за відчужене майно має товарну форму, а не грошову. За договором міни кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на іншій товар.

Договір міни є двостороннім і полягає в тому, що кожна із сторін цього правовідношення має не лише права, а й обов'язки. Кожна зі сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, якій він одержує взамін.

Проаналізувавши зазначені норми Цивільного кодексу України встановлено, що діюче законодавство чітко розмежовує поняття заліку та поняття міни, а можливість обміну товару на іншій товар передбачається лише в рамках виконання договору міни.

Статтею 5 ПК України встановлено, що у разі, якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням цього Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього Кодексу. Інші терміни, що застосовуються у цьому Кодексі і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції, що норми цивільного права фактично застосовуються не до відносин щодо сплати податків та обов'язкових зборів, а до відносин, результати яких створили об'єкт оподаткування. У зв'язку з цим, при вирішенні спорів, що виникають із відносин, щодо сплати податків та інших обов'язкових зборів норми цивільного права фактично застосовуються для кваліфікації відповідної господарської операції, яка сама або результати якої є об'єктом оподаткування.

З аналізу положень п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 ПК України судом встановлено, що не є об'єктом оподаткування операції, зокрема, з продажу цінних паперів, за умови їх продажу за кошти або обміну цінних паперів на інші цінні папери, у випадку коли кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Тобто, цією статтею чітко визначено умови, що дають підстави суб'єкту господарювання для застосування п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 ПК України, з метою визначення об'єкта оподаткування. Окрім того, вказана норма є спеціальною та превалює над загальними засадами цивільного судочинства, оскільки застосовується саме з метою визначення групи операцій, які не є об'єктом оподаткування.

Підпунктом 14.1.93 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України встановлено, що кошти - це гривня або іноземна валюта.

Стосовно твердження апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано висновок експертизи колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що 11.03.2013 року судовим експертом на виконання судово-економічної експертизи в кримінальному провадженні №32013270000000007 проведено судову експертизу на вирішення якої поставлено питання про підтвердження документально зазначеного в акті ДПІ у м. Чернівцях №1721/22-1/36697357 від 27.12.2012 року заниження позивачем ПДВ за грудень 2011 року в сумі 49 042 284,00грн. при здійсненні операцій з купівлі-продажу цінних паперів з нерезидентами "Еверрін Коммершіал С.А.", "Ренальда Інвестментс Лімітед" та "Даксон Холдінгз Лімітед".

Висновком проведеної експертизи №05 від 11.03.2013 року встановлено, що зазначене в акті перевірки заниження позивачем податку на додану вартість за грудень 2011 року в сумі 49042284,00 грн. при здійсненні операцій з купівлі-продажу цінних паперів ТОВ "Альфа-Петрол" з нерезидентами "Еверрін Коммершіал С.А.", "Ренальда Інвестментс Лімітед" та "Даксон Холдінгз Лімітед" документально не підтверджується, оскільки зазначені вище операції відповідно до п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 Податкового кодексу України не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість (а.с.8-13).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що експертний висновок надавався в рамках кримінального провадження, а тому, оцінюється на рівні інших письмових доказів.

Як встановлено судовим розглядом, при реалізації ТOB "Альфа-Петрол" в грудні 2011 року цінних паперів на суму 30 690 023,82 дол.США або 245 204 083,00грн. нерезиденту "Дакстон Холдінгз Лімітед" їх оплата за кошти не відбулась. Крім того, встановлено, що при здійсненні операцій за договорами купівлі-продажу цінних паперів між ТОВ "Альфа-Петрол" з нерезидентами "Еверрін Комершіал С.А.", "Ренальда Інвестментс Лімітед" та "Даксон Холдінгз Лімітед" операції по обміну цінними паперами не відбулись. Розрахунки по операціях з цінними паперами проведено, згідно ст. 601 Цивільного кодексу України, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог на підставі акту від 30.12.2011 року, а саме: фірма "Еверрін Коммершіал С.А." відступила компанії "Дакстон Холдінгз Лімітед" право вимоги до ТОВ "Альфа-Петрол" за договором №666-Б від 29.06.2011 року заборгованість в сумі 30 690 023,82 дол. США.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ТOB "Альфа-Петрол" при реалізації цінних паперів в грудні 2011року року на суму 30 690 023,82 дол. США або 245 204 083,00 грн. нерезиденту "Дакстон Холдінгз Лімітед" не дотримано обов'язкових умов для застосування п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 ПК України при визначенні об'єкта оподаткування, з операцій купівлі-продажу цінних паперів, оскільки при здійсненні операцій з продажу цінних паперів не відбулося оплати за кошти та відсутні договори обміну одних цінних паперів на інші.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що податковим органом зроблено обґрунтований висновок про те, що ТОВ "Альфа-Петрол" у порушення п.187.1. ст. 187 та п.п.196.1.1 п.196.1 ст.196 ПК України при здійсненні продажу цінних паперів нерезиденту "Дакстон Холдінгз Лімітед" занижено податкові зобов'язання за грудень 2011року на суму 49 040 817,00грн.

Відповідно до п.198.6. ст.198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

В порушення вказаної норми позивачем до складу податкового кредиту включено податок на додану вартість, який під час проведення перевірки не був підтверджений податковими накладними на загальну суму 7382,00 грн., а саме: за грудень 2011 року в сумі 1467.00 грн., що нарахований в складі вартості придбаних лічильників у МПВКП "Уніком"; за квітень 2012 року в сумі 678,00 грн., що нарахований в складі вартості придбаної електроенергії у ПАТ ЕК "Чернівціобленерго"; за вересень 2012 року в сумі 5237,00 грн., що нарахований в складі вартості придбаних послуг оренди АЗС у ТOB "Рустель", при цьому не було надано жодних пояснень з приводу їх ненадання податковому органу, як під час проведення перевірки так і під час адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення від 16.01.2013 року №0000070220.

Відповідно до п.123.1. ст.123 ПК України у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов'язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Враховуючи вищезазначені обставини у справі, суд вважає, що податковим органом у відповідності до норм Податкового кодексу України правомірно було винесено податкове повідомлення-рішення форми "Р" №0000070220 від 16.01.2013 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість по вітчизняних товарах на суму 73572298,50грн., з яких основний платіж - 49048199,00грн., штрафні санкції - 24524099,50грн.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Судовим розглядом не встановлено порушення відповідачем зазначених критеріїв при винесенні оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, а тому вказане рішення є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Підсумовуючи викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що з боку відповідача надано достатньо аргументів та доводів, які свідчать, що оскаржувані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень податкового органу та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Петрол" залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2013 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 21 березня 2014 року .

Головуючий Кузьмишин Віталій Миколайович

Судді Мельник-Томенко Жанна Миколаївна

Залімський Ігор Геннадійович