Постанова

від 20.03.2014 по справі 5011-1/9032-2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2014 р. Справа№ 5011-1/9032-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Зеленіна В.О.

Мальченко А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гаркавенко С.В. - дов. № 91/2013/11/28-3 від 28.11.2013р.

від відповідача: не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2012р. (повний текст підписано 05.09.2012р.)

у справі № 5011-1/9032-2012 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

до Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2»

про стягнення 239 769, 47 грн.

В судовому засіданні 20.03.2014р. відповідно до ст. ст. 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2012р. Публічне акціонерне товариство «Київенерго» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» про стягнення 239 769, 47 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором на постачання теплової енергії у гарячій воді № 1630050 від 01.06.2000р., а саме щодо повної та своєчасної оплати за спожиту теплову енергію, а тому просив суд стягнути з відповідача 221 165, 37 грн. заборгованості за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р., 4 469, 57 грн. пені, 6 671, 98 грн. інфляційної складової боргу, 7 462, 55 грн. 3% річних, всього 239 769, 47 грн., та судовий збір у розмірі 4 795, 39 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2012р. у справі № 5011-1/9032-2012 позов задоволено.

Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» на користь Публічного акціонерного товариства «Київенерго» 221 165, 37 грн. основного боргу, 6 671, 98 грн. інфляційної складової боргу, 7 462, 55 грн. 3 % річних, 4 469, 57 грн. пені та судовий збір у розмірі 4 795, 39 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи, оскільки, на думку апелянта, судом першої інстанції не з'ясовано обставини щодо об'єму та розміру фактично спожитої відповідачем за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання та її вартості, а тому невірно визначено розмір заборгованості відповідача за вказаний період.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» по справі № 5011-1/9032-2012 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2012р. для розгляду справи № 5011-1/9032-2012 сформовано колегію суддів у складі: головуючий-суддя Скрипка І.М., судді - Остапенко О.М., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2012р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 20.12.2012р.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 20.12.2012р., у зв'язку з перебуванням суддів Остапенка О.М. та Руденко М.А. у відпустці, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Зеленін В.О., Синиця О.Ф.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання б/н та дати (вх. № 09-11/12119) про призначення комплексної судової експертизи з проханням доручити її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз. Крім того, відповідач надав питання, які вважає за необхідне поставити на вирішення судовому експерту, та гарантував оплату заявленої судової експертизи.

В судовому засіданні 20.12.2012р., відповідно до ст. 77 ГПК України, по справі оголошено перерву до 07.02.2013р., запропоновано позивачу викласти свою позицію щодо призначення експертизи у справі, визначитись з переліком питань та експертною установою та надати письмові пояснення щодо методики, за якою розраховується кількість фактично спожитої енергії на потреби гарячого водопостачання.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2013р. призначено по справі № 5011-1/9032-2012 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз, та зупинено провадження у справі до повернення до Київського апеляційного господарського суду матеріалів справи з висновком комплексної судової експертизи.

05.03.2013р. на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшов лист від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз (вих. №2/553 від 26.02.2013р.) про залучення для проведення комплексної судової експертизи у справі №5011-1/9032-2012 фахівців у галузі теплопостачання, а 24.05.2013р. на адресу суду надійшли матеріали справи № 5011-1/9032-2012 у зв'язку з відсутністю у Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз спеціалістів в галузі теплопостачання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.05.2013р. поновлено апеляційне провадження у справі № 5011-1/9032-2012, розгляд справи призначено на 06.06.2013р., запропоновано сторонам подати письмові пояснення та висловити свою позицію щодо залучення для проведення комплексної судової експертизи у справі № 5011-1/9032-2012 фахівців у галузі теплопостачання.

В судових засіданнях апеляційної інстанції 06.06.2013р. та 12.06.2013р., у відповідності до ст. 77 ГПК України, по справі оголошувалась перерва, останній раз до 19.06.2013р.

19.06.2013р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про залучення для проведення комплексної судової експертизи у справі № 5011-1/9032-2012 ОСОБА_3, фахівця у галузі теплопостачання, додано докази на підтвердження його кваліфікації.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2013р. призначено комплексну судову експертизу із залученням спеціаліста в галузі теплопостачання, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження по справі.

30.09.2013р. (вих. № 09-23/413) до суду надійшли матеріали справи з висновком комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 6059 від 16.09.2013р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2013р. провадження у справі № 5011-1/9032-2012 поновлено, розгляд справи призначено на 23.10.2013р.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2013р., у зв'язку з перебуванням судді Синиці О.Ф. у відпустці, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Зеленін В.О., Остапенко О.М.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 23.10.2013р. у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошено перерву до 21.11.2013р.

20.11.2013р. від представника позивача надійшло клопотання про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи.

В судовому засіданні 21.11.2013р. розгляд поданого представником позивача клопотання відкладено у зв'язку з необхідністю виклику в судове засідання фахівця в галузі теплопостачання ОСОБА_3, за участю якого проводилась комплексна судова експертиза № 6059, та у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошено перерву до 12.12.2013р.

11.12.2013р. представником позивача повторно подано клопотання про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи, а 12.12.2013р. представником відповідача подано письмові пояснення з запереченням щодо призначення повторної експертизи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 12.12.2013р. у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошено перерву до 23.01.2014р., а ухвалою суду від 12.12.2013р. за клопотанням представників сторін продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

23.12.2013р. до суду надійшли письмові пояснення ОСОБА_3 щодо висновків комплексної судової експертизи № 6059 від 16.09.2013р.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2014р., у зв'язку з перебуванням головуючого судді Скрипки І.М. та судді Остапенка О.М. у відпустці, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді -Зеленін В.О., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2014р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2014р. у відповідності до ст. 77 ГПК України відкладено розгляд справи на 27.02.2014р., а ухвалою від 04.02.2014р. у відповідності до ст. 89 ГПК України виправлено описку в ухвалі від 23.01.2014р., згідно якої розгляд справи № 5011-1/9032-2012 відкладено на 19.02.2014р.

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2014р., у зв'язку з виходом головуючого судді Скрипки І.М. з відпустки, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Зеленін В.О., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.02.2014р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.02.2014р. у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 20.03.2014р.

19.03.2014р. представником відповідача подано до суду письмові пояснення щодо розміру заборгованості та штрафних санкцій.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 20.03.2014р. заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін, також підтримав подані клопотання про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 20.03.2014р., будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не з'явився, причини неявки суду не повідомив, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість вимог позивача про стягнення 221 165, 37 грн. заборгованості за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р., а також 4 469, 57 грн. пені, 6 671, 98 грн. інфляційної складової боргу, 7 462, 55 грн. 3% річних.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду, вважає їх помилковими, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 01.06.2000р. між Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», яка в подальшому була перейменована на Публічне акціонерне товариство «Київенерго», (позивач, енергопостачальна організація по договору) та Житлово-будівельним кооперативом «Октава-2» (відповідач, абонент по договору) укладено договір № 1630050 на постачання теплової енергії у гарячій воді, відповідно до п. 1.1. якого предметом цього договору є постачання, користування та своєчасна сплата в повному обсязі спожитої теплової енергії у гарячій воді, на умовах, передбачених цим договором.

Згідно п. 2.1. договору при виконанні умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися тарифами, затвердженими Київською міською держадміністрацією, Положенням про Держенергоспоживнагляд, Правилами користування тепловою енергією, Правилами технічної експлуатації тепловикористовуючих установок і теплових мереж (далі Правил), нормативними актами з питань користування та взаєморозрахунків за енергоносії, чинним законодавством України.

Енергопостачальна організація зобов'язується постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на потреби: опалення та вентиляцію - в період опалювального сезону; гарячого водопостачання - протягом року; в кількості та в обсягах згідно з додатком № 1 до цього Договору (п. 2.2.1. договору).

Абонент зобов'язується додержуватись кількості споживання теплової енергії по кожному парламенту в обсягах, які визначені у додатку № 1 до договору, не допускаючи їх перевищення, та своєчасно сплачувати вартість спожитої теплової енергії. Виконувати умови та порядок оплати, в обсягах і в терміни, які передбачені в додатку № 4 до договору (п. п. 2.3.1., 2.3.2. договору).

Пунктом 5.1. договору передбачено, що облік споживання абонентом теплової енергії проводиться по приладах обліку.

Відповідно до п. 5.5. договору № 1630050 від 01.06.2000р., укладеного між позивачем та відповідачем, при відсутності приладів обліку або виходу його з ладу - кількість теплової енергії, що відпущена абоненту, визначається енергопостачальною організацією, як виняток, розрахунковим способом.

Цей договір, згідно п. 8.1., набуває чинності з дня його підписання, та діє до 31.12.2000р.

Припинення дії договору не звільняє абонента від обов'язку повної сплати спожитої теплової енергії. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін (п. п. 8.3., 8.4. договору).

На виконання умов договору між сторонами підписано додаток № 1 до договору «Обсяги постачання теплової енергії «Абоненту», додаток № 3 до договору «Тарифи на теплову енергію».

Згідно п. 1. додатку № 3 до договору розрахунки з абонентом за відпущену теплову енергію енергопостачальною організацією проводяться згідно з Тарифами, затвердженими Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 15.01.99р. № 47 за кожну відпущену Гігакалорію (1Гкал/грн.) без урахування ПДВ: для опалення 29,64 грн. (100%), для гарячого водопостачання 29,64 грн. (100%), а п. 3 цього додатку було передбачено можливе змінення тарифів в період дії договору.

Сторонами також було підписано додаток № 4 до договору «Порядок розрахунків за теплову енергію», відповідно до п. 3 якого сплату за вказаними п. 2 цього додатку документами, абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця, а п. 3.2. додатку № 4 до договору було передбачено, що абонентам, які не мають приладів обліку щомісячно виставляється до сплати кількість теплової енергії згідно до договірних навантажень з урахуванням середньомісячної розрахункової температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та фактичного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду; кількість фактично спожитої теплової енергії визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Договірні навантаження погоджені сторонами в додатку № 1 до договору № 1630200 від 01.11.2000р., а саме: на ГВП по середньогодинному тепловому навантаженню 0, 093 Гкал/год або 2, 24 Гкал/добу на ГВП по середньодобовому тепловому навантаженню.

Кількість годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання, яку повинен використовувати позивач при визначенні обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання складає 10 годин на добу та погоджена сторонами у зверненні-дорученні до укладеного договору.

Пунктом 3.5. додатку № 4 до договору сторони передбачили, що у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду (п. 3 цього додатку), енергопостачальна організація нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5% за кожний день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми обумовленої чинним законодавством України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що за своєю правовою природою вказаний договір є договором надання послуг.

Відповідно ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, відповідач посилався на те, що позивачем не зазначено у позові, а судом не встановлювалась кількість спожитої відповідачем у спірному періоді теплової енергії, зокрема, на послуги з централізованого гарячого водопостачання, оскільки засоби обліку такої теплової енергії у будинку відповідача не встановлювалися, а розрахунковий спосіб позивачем застосований на невідомій відповідачу підставі, яка не відповідає п. 3.2. додатку № 4 до спірного договору, у зв'язку з чим позивачем невірно визначено розмір заборгованості ЖБК «Октава-2» за спожиту теплову енергію.

Одночасно відповідач зазначав, що в жодному з наданих позивачем документів: розрахунку ціни позову, довідках про надходження коштів за спожиту теплову енергію за договором № 1630050 від 01.06.2000р., табуляграмах за спірний період, копіях відомостей обліку споживання теплової енергії не відображена фактична температура теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації (позивача).

З метою з'ясування об'єму та розміру фактично спожитої ЖБК «Октава-2» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, її вартості, та заборгованості відповідача за спірний період, за клопотанням предстаника відповідача, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2013р. було призначено комплексну судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням фахівця в галузі теплопостачання - ОСОБА_3, який працює доцентом кафедри теплотехніки та енергозбереження Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут».

Згідно висновку комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 6059 від 16.09.2013р. встановлено, що:

1. В обсязі наданих документів, об'єм та розмір спожитої Житлово-будівельним кооперативом «Октава-2» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, які позивач повинен був обрахувати у відповідності до п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р. на потреби гарячого водопостачання житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Беретті, 3 за період з 01.01.2010р. - 31.12.2012р. документально не підтверджується;

2. Первісними бухгалтерськими документами ПАТ «Київенерго», які наявні в матеріалах справи, температура мережевої води у подавальному трубопроводі, з урахуванням якої визначається кількість теплової енергії «розрахунковим способом», як це передбачено в п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р. документально не підтверджена;

3. У разі документального підтвердження розрахункового коефіцієнту, який зазначений у довідках ПАТ «Київенерго» (а. с. 154-171, т. 1) про нарахування за теплову енергію, Житлово-будівельним кооперативом «Октава-2» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. фактично спожито теплової енергії на потреби гарячого водопостачання 762, 128 Гкал та її вартість складає 149 378, 73 грн. з ПДВ;

4. В обсязі наданих документів, на підставі проведеного дослідження по першому, другому та третьому питанню у разі документального підтвердження розрахункового коефіцієнту, який зазначений в довідках ПАТ «Київенерго», розмір заборгованості у Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» перед Публічним акціонерним товариством «Київенерго» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. складає 180 960, 48 грн.

Так, з тексту комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 6059 від 16.09.2013р. вбачається, що судовим експертом Стьопіним Р.С. згідно наданих документів, що залучені судом до матеріалів справи, а саме відомостей обліку споживання теплової енергії за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. (а. с. 41-52, т. 1) встановлено, що надані відомості визначають показники для сплати вартості обсягів споживання теплової енергії на опалення, а показники нарахувань за гаряче водопостачання в наданих відомостях відсутні.

Експертом зазначено, що знижуючий коефіцієнт «К» не враховує температуру теплоносія від теплових джерел ПАТ «Київенерго», що у відповідності до п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р. передбачено як складова розрахункового способу, та не відображена в жодній графі довідок про нарахування за теплову енергію. Первинні документи та відомості обліку температури мережевої води у подавальному трубопроводі на гаряче водопостачання ЖБК «Октава-2» від теплових джерел ПАТ «Київенерго» в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, первісними бухгалтерськими документами ПАТ «Київенерго», які наявні в матеріалах справи, температура мережевої води у подавальному трубопроводі, з урахуванням якої визначається кількість теплової енергії «розрахунковим способом», як це передбачено в п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р. документально не підтверджена.

У своїх письмових поясненнях спеціаліст теплотехнік ОСОБА_3 зазначив, що за таких обставин, коли у ПАТ «Київенерго» відсутні фактичні дані температури мережевої води у подавальному трубопроводі, позивач також мав користуватися розрахунковим способом, який передбачений Нормами та вказівками по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових і громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в Україні, затвердженими Держжитлокомунгоспом України від 14.12.1993р., КТМ-204.

Саме на підставі цього документу (КТМ-204) фахівцем в галузі теплопостачання ОСОБА_3 по першому питанню висновку були визначені нормативні величини для розрахунку 1,782 Гкал/доб і 1,759 Гкал/доб з урахуванням опалювального та неопалювального періодів.

Відповідно середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання у розмірі 1,782 Гкал/доб і 1,759 Гкал/доб є нормативною величиною, яка має бути застосована для визначення обсягу теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у відповідності до формул розрахунку, передбачених (КТМ-204), за умови відсутності підтверджених ПАТ «Київенерго» даних щодо температури мережевої води у подавальному трубопроводі, чи як зазначено в п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р. середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації.

Тому, за тієї ж умови (відсутності підтверджених даних ПАТ «Київенерго» щодо температури мережевої води у подавальному трубопроводі) середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання, визначене додатком № 1 до договору № 1630050 від 01.06.2000р., що складає 2, 240 Гкал/доб. не може прийматися до розрахунку.

Посилання позивача про те, що розрахунковий спосіб передбачено лише Тимчасовими правилами обліку, відпускання і споживання теплової енергії, затвердженими наказом спільного наказу Держжитлокомунгоспу та Міненерго від 01.07.1996р. № 57/112 та ставить під сумнів розрахунковий спосіб, не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до п. 23 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007р. № 1198, кількість фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових мереж енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Згідно п. 24 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007р. № 1198, у разі коли обсяг постачання теплової енергії менший, ніж зазначений в договорі, теплопостачальна організація повинна зменшити плату шляхом проведення перерахунку за фактично спожиту теплову енергію відповідно до договору. У разі відхилення параметрів теплоносія в бік зменшення від залежного температурного графіка, передбаченого договором, споживачеві проводиться відповідний перерахунок.

Отже, висновком експерта підтверджено, що позивач не довів свій позов в частині об'єму та розміру спожитої ЖБК «Октава-2» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, які позивач повинен був обрахувати у відповідності до п. 3.2. додатку № 4 до договору № 1630050 від 01.06.2000р.

В той же час, фахівцем в галузі теплопостачання ОСОБА_3 під час проведення комплексної судової експертизи № 6059 від 16.09.2013р. було встановлено розмір та вартість теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у спірний період, а визначена згідно експертизи заборгованість в розмірі 180 960, 48 грн. визнана відповідачем.

Отже, судовим експертом та фахівцем в галузі теплопостачання обґрунтовано використано розрахунковий спосіб обчислення кількості спожитої відповідачем за спірний період теплової енергії та здійснено розрахунок її вартості.

Щодо заявлених позивачем в суді апеляційної інстанції клопотань про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно ч. 4 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до п. 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

В заявлених позивачем клопотаннях про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи відсутні будь-які доводи щодо необґрунтованості висновку комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 6059 від 16.09.2013р., що він є неповним, чи таким, що суперечить матеріалам справи.

Крім того, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження іншого об'єму та розміру фактично спожитої Житлово-будівельним кооперативом «Октава-2» за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, її вартості, та заборгованості відповідача у розмірі 221 165, 37 грн. за вказаний період.

З огляду на викладене та враховуючи те, що позивачем для вирішення повторної судової експертизи заявлені питання, які не розглядалися попередньою експертизою, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позивачем клопотань про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи.

З урахуванням матеріалів справи та висновку комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 6059 від 16.09.2013р., за відсутності надання позивачем документального підтвердження розрахункового коефіцієнту, який зазначений в довідках ПАТ «Київенерго», колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за спожиту теплову енергію за період з 01.12.2010р. по 01.06.2012р. підлягають задоволенню в розмірі 180 960, 48 грн., в іншій частині вимог щодо стягнення заборгованості в розмірі 40 204, 89 грн. (221 165, 37 грн. - 180 960, 48 грн.) слід відмовити, враховуючи невірний розрахунок позивачем обсягу спожитої відповідачем теплової енергії та її вартості.

Крім того, у зв'язку з простроченням відповідачем зобов'язання щодо оплати спожитої теплової енергії, позивачем заявлено вимоги про стягнення 4 469, 57 грн. пені, 7 462, 55 грн. 3% річних та 6 671, 98 грн. інфляційної складової боргу.

Пунктом 3.5. додатку № 4 до договору сторони передбачили, що у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду (п. 3 цього додатку), енергопостачальна організація нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5% за кожний день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми обумовленої чинним законодавством України.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 статті 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку пені, дійшла висновку про те, що такі розрахунки є невірними, у зв'язку з невірно визначеною сумою заборгованості на початок відповідного періоду.

Таким чином, беручи до уваги умови договору та норми чинного законодавства, здійснивши власні розрахунки пені за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», колегія суддів дійшла висновку про те, що він є арифметично невірним і складає 9 987, 99 грн.

Проте, виходячи з того, що позивачем заявлено до стягнення 4 469, 57 грн. пені, заяв про збільшення розміру позовних вимог позивачем не подавалось, а господарський суд позбавлений права самостійно виходити за межі позовних вимог, позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню у заявленій до стягнення сумі - 4 469, 57 грн.

Що стосується заявлених позивачем до стягнення 7 462, 55 грн. 3% річних та 6 671, 98 грн. інфляційних втрат, колегія суддів вважає за необхідне зазначити неступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків 3% річних та інфляційних втрат, з урахуванням сум заборгованості на початок відповідного періоду (що встановлено висновком експертизи), дійшла висновку про те, що такі розрахунки є невірними, у зв'язку з невірно визначеною сумою заборгованості на початок відповідного періоду.

Таким чином, беручи до уваги умови договору та норми чинного законодавства, здійснивши власні розрахунки 3% річних та інфляційних втрат за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат підлягають задоволенню в розмірі 6 186, 29 грн. та 4 456, 17 грн. відповідно, в іншій частині вимог щодо стягнення 3% річних у розмірі 1 276, 26 грн. (7 462, 55 грн. - 6 186, 29 грн.) та інфляційних втрат у розмірі 2 215, 81 грн. (6 671, 98 грн. - 4 456, 17 грн.) слід відмовити.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2», з підстав, викладених у ній, підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2012р. у справі №5011-1/9032-2012 частковому скасуванню з підстав, викладених вище, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, з викладенням резолютивної частини рішення в редакції постанови Київського апеляційного господарського суду.

У відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із частковим задоволенням позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 3 921, 67 грн. судового збору за подання позовної заяви пропорційно задоволеній частині позовних вимог, а у зв'язку із частковим задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню 436, 86 грн. судового збору за подання відповідачем апеляційної скарги та 1 340, 99 грн. вартості комплексної судової експертизи, зважаючи на те, що відповідачем було сплачено 7 360, 00 грн. за проведення комплексної судової експертизи № 6059 від 16.09.2013р., яка покладена в основу постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 49, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2012р. у справі № 5011-1/9032-2012 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2012р. у справі № 5011-1/9032-2012 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» (02222, м. Київ, вул. Беретті, буд. 3; ідентифікаційний код 22935317) на користь Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, буд. 5; ідентифікаційний код 00131305) 180 960, 48 грн. заборгованості, 4 469, 57 грн. пені, 6 186, 29 грн. 3% річних, 4 456, 17 грн. інфляційних втрат, 3 921, 67 грн. судового збору за подання позовної заяви.

3. В іншій частині позову відмовити.»

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, буд. 5; ідентифікаційний код 00131305) на користь Житлово-будівельного кооперативу «Октава-2» (02222, м. Київ, вул. Беретті, буд. 3; ідентифікаційний код 22935317) 436, 86 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 1 340, 99 грн. вартості комплексної судової експертизи № 6059 від 16.09.2013р.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

5. Матеріали справи № 5011-1/9032-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано 25.03.2014р.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді В.О. Зеленін

А.О. Мальченко