Рішення

від 26.03.2014 по справі 927/134/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

УКРАЇНА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Чернігівської області

м. Чернігів тел./факс: 774-462

просп.Миру,20 тел.:698-166

Іменем України

РІШЕННЯ

26 березня 2014 року Справа № 927/134/14

Позивач: Публічне акціонерне товариство "Концерн "Фреш АП",

вул. Куренівська, 18, м. Київ, 04073

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АМК", вул. 8-го Березня, 19, м. Мена, Менський район, Чернігівська область, 15600

Предмет спору: про стягнення 955897,34 грн. та розірвання договору

Суддя А.М.Селівон

ПРЕДСТАВНИКИ СТОРІН:

Від позивача: Білецька Є.А. - представник, дов. № 75 від 24.02.14 р.

Від позивача: Стойнев С.П. - представник, дов. № 92 від 06.03.14 р. (присутній в судовому засіданні 11.03.14р.)

Від відповідача: не з'явився.

В судовому засіданні на підставі ч.2 ст.85 Господарського процесуального кодексу України оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Концерн "Фреш АП" звернулось до господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АМК" про стягнення 1065272,97 грн. переплаченого авансу та розірвання Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р., укладеного між ТОВ "Будівельна компанія "АМК" та ПАТ ""Концерн "Фреш Ап", а також витрат зі сплати судового збору в сумі 22523,46 грн.

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві позивач посилається на невиконання відповідачем умов Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р., дострокового припинення робіт відповідачем та неповернення останнім здійснених позивачем авансових платежів, внаслідок чого виникла заборгованість в сумі 1065272,97 грн. та необхідність розірвання договору в судовому порядку.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 06.02.14 р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 927/134/14, розгляд справи призначено на 25.02.14 р.

Ухвалами господарського суду Чернігівської області від 25.02.14 р. та 11.03.14 р. розгляд справи відкладався на 11.03.14 р. та 26.03.14 р. відповідно.

З урахуванням прийнятого до розгляду ухвалою суду від 11.03.14 р. письмового клопотання позивача про зменшення розміру позовних вимог № 119 від 06.03.14 р. позивач просив суд стягнути з відповідача 955897,34 грн. переплаченого авансу, розірвати укладений між сторонами Договір будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р. та стягнути з відповідача судові витрати.

До початку судового засідання 11.03.14 р. позивачем через канцелярію суду подана письмова заява про повернення судового збору № 120 від 06.03.14 р., яка долучена судом до матеріалів справи.

В заяві про повернення судового збору позивач в зв'язку зі зменшенням розміру позовних вимог майнового характеру до 955897,34 грн. просить суд повернути ПАТ "Концерн "Фреш Ап" суму сплаченого судового збору в розмірі 2187,51 грн.

Крім того, до початку судового засідання 11.03.14 р. через канцелярію суду позивачем подана письмова заява № 121 від 06.03.14 р. про забезпечення позову шляхом накладення арешту на кошти ТОВ "Будівельна компанія "АМК", які обліковуються на зазначених позивачем рахунках у банківських установах в межах розміру сум позовних вимог та можливих судових витрат. Вказана заява долучена судом до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 11.03.14 р. в задоволенні заяви позивача № 121 від 06.03.14 р. про забезпечення позову відмовлено.

В судові засідання 25.02.14 р., 11.03.14 р. та 26.03.14 р. з'явились уповноважені представники позивача.

Уповноважений представник відповідача в судові засідання 25.02.14 р., 11.03.14 р. та 26.03.14 р. не з'явився.

Копії ухвал суду від 06.02.14 р. та 25.02.14 р., які направлялись відповідачу на вказану в позовній заяві адресу, яка співпадає з адресою місцезнаходження відповідача згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців стосовно відповідача станом на 18.02.14 р., а саме: 15600, Чернігівська область, Менський район, м. Мена, вул. 8 Березня, 19, повернуті без вручення у зв'язку із закінченням терміну зберігання рекомендованих поштових відправлень на підприємстві поштового зв'язку.

Копія ухвали суду від 11.03.14 р., яка направлялась відповідачу на вказану в позовній заяві адресу, яка співпадає з адресою місцезнаходження відповідача згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців стосовно відповідача станом на 18.02.14 р., а саме: 15600, Чернігівська область, Менський район, м. Мена, вул. 8 Березня, 19, на час проведення судового засідання 26.03.14 р. до суду не повернулась.

Інші дані (адреси), за якими можна встановити місцезнаходження відповідача позивачу невідомі.

Пунктом 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (далі - Постанова № 18) передбачено, що за змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

З огляду на приписи ст. 64 Господарського процесуального кодексу України та п.3.9.1 Постанови № 18 суд вважає, що відповідач повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Про поважні причини неявки представника відповідача суд не повідомлено.

В судовому засіданні 26.03.14 р. представником позивача подано письмове клопотання № 172 від 25.03.14 р. про долучення до матеріалів справи додаткових документів. Клопотання судом задоволено, документи до матеріалів справи долучені.

Представник позивача в судовому засіданні 26.03.14 р. виклав та підтримав позовні вимоги з урахуванням поданого клопотання про зменшення розміру позовних вимог в майновій частині.

Відповідно до 2.3 Постанови № 18 якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Згідно п. 3.9.2 Постанови № 18 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на вищевикладене, оскільки явка відповідача в судове засідання обов'язковою не визнавалась, відповідач не скористався належним йому процесуальним правом приймати участь в судових засіданнях, відповідачем не надано суду відзиву на позовну заяву, будь-яких письмових пояснень та інших доказів, що впливають на вирішення даного спору по суті, беручи до уваги відсутність процесуальних заяв та клопотань відповідача на час розгляду справи, а також те, що представник позивача проти розгляду справи у відсутності уповноваженого представника відповідача не заперечував, суд, на підставі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, здійснював розгляд справи за відсутності уповноваженого представника відповідача, виключно за наявними у справі матеріалами.

При цьому, оскільки суд неодноразово відкладав розгляд справи, надаючи учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд, враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 Господарським процесуальним кодексом України, не знаходив підстав для відкладення розгляду справи.

Подане представниками позивача письмові клопотання від 25.02.14 р. та 11.03.14 р. про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу судом задоволені. Засідання господарського суду по розгляду даної справи проведені без фіксації технічними засобами. Судовий процес відображено у протоколах судового засідання.

Перед початком розгляду справи представників позивача було ознайомлено з правами та обов'язками відповідно до ст.ст. 20, 22, 60, 74 та ч. 5 ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Представники позивача в судовому засіданні повідомили суд, що права та обов"язки стороні зрозумілі.

Відводу судді представниками позивача не заявлено.

Дослідивши матеріали справи та подані докази, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, що мають значення для вирішення спору, перевіривши наданими позивачем доказами та оглянувши в судовому засіданні їх оригінали, суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

27 червня 2013 р. між Публічним акціонерним товариством «Концерн «Фреш Ап» (позивач у справі, Замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «АМК» (відповідач у справі, Підрядник за договором) був укладений договір будівельного підряду № 2 (далі - Договір).

Згідно п.2.1. Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується на власний ризик, власними та/або залученими силами виконати та здати Замовнику відповідно до умов Договору та проектно - кошторисної документації роботи по облаштуванню: опори обладнання ОП-1, ОП-2; площадки обладнання ПО-1, ПО-2; огородження ОГ-1, ОГ-2, Парапет криши, пробивання та свердління отворів в перекриттях, улаштування м'якої покрівлі.

Замовник зобов'язується надати Підряднику фронт робіт, забезпечити Підрядника проектно - кошторисною документацією, здійснити приймання об'єкта та сплатити вартість виконаних Підрядником робіт відповідно до умов Договору.

У відповідності до п.п.1.1.6 Договору об'єктом є реконструкція з надбудовою виробничо - адміністративного корпусу на вул. Куренівська, 18 в Оболонському районі м. Києва.

За умовами п.2.2 Договору режим виконання робіт та їх етапів визначається Підрядником, склад, вартість, об'єми матеріалів, необхідних для виконання робіт, та їх якісні та інші характеристики, інші додаткові умови затверджуються Замовником.

Відповідно до п. 13.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та умов Договору. Закінчення строку цього Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та § 1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України (ст. 318 Господарського кодексу України) за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст.843 Цивільного кодексу України визначено, що договором підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Пунктом 3.1 Договору визначена загальна ціна Договору та відповідно загальна вартість робіт, яка являє собою суму вартості робіт згідно підписаних сторонами Додатків. Вартість робіт за цим Договором згідно Договірної ціни (Додаток № 2 до Договору) становить 2161920,70 грн., в т.ч. ПДВ - 360320,12 грн.

Договірна ціна включає в себе:

3.1.1 вартість матеріалів, а саме 891538,92 грн.,

3.1.2 вартість робіт та механізмів, а саме 1270381,78 грн.

Згідно п.3.2 Договору ціна кожного окремого Додатку визначається на підставі Договірної ціни з підтверджуючими кошторисними рахунками.

Відповідно до п.3.3 Договору договірні ціни на основні матеріали, бетонні суміші та розчин, арматура, металоконструкції, електроди та профнастил зафіксовуються твердими за умови перерахування Замовником авансу у розмірі 100% від договірної ціни згідно п.3.1.1. протягом п'яти банківських днів після підписання Договору для закупки необхідних матеріалів.

За умовами п.3.5 Договору сторони можуть змінювати ціну робіт виключно за взаємною згодою, шляхом підписання відповідних Додатків або Додаткових угод до Договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 854 Цивільного кодексу України підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно п.3.7 Договору Сторони домовилися, що Замовник на протязі п'яти банківських днів після підписання договору перераховує Підряднику аванс в сумі 100% від вартості бетону, арматури, металоконструкцій, електродів і профнастилу (основних матеріалів - п. 3.1.1), а саме: 891538,92 грн., та перераховує Підряднику аванс в сумі 30% від вартості робіт і механізмів, а саме: 381114,53 грн.

У відповідності до умов п.3.7 Договору позивачем платіжним дорученнями № 1111 від 02.07.13 р. на суму 291538,92 грн. та № 1143 від 08.07.13 р. на суму 600000,00 грн. перерахована попередня оплата на закупку матеріалів всього в розмірі 891538,92 грн., а також платіжним дорученням № 1222 від 22.07.13 р. на суму 381115,00 грн. перерахований аванс в розмірі 30% від вартості робіт і механізмів, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою ПАТ КБ „ПриватБанк" № Э.К4.0.0.0.0/3-125 від 20.03.14 р.

Згідно ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У відповідності до п.5.1 Договору строки виконання робіт та/або етапів Робіт визначаються сторонами у Календарному графіку виконання робіт (Додаток № 3 до Договору). Підрядник починає роботи на протязі 5 робочих днів з моменту отримання авансу згідно п.3.7 цього Договору.

Відповідно до п.п.5.2, 5.4 Договору строки виконання робіт можуть переглядатися сторонами тільки за їх взаємною згодою шляхом підписання уповноваженими представниками сторін відповідних Додаткових угод до Договору. Строки виконання Робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір.

Згідно ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

За умовами п.6.1 Договору датою прийняття Замовником виконаних Підрядником робіт (етапу роботи) є дата підписання сторонами Актів, поняття яких визначені в п.1.1.17 Договору, як акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В, що відображають фізичні обсяги використаних за звітний період матеріалів і робіт, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 - щомісячних форм виконаних за звітний період робіт, складені уповноваженим представником Підрядника, погоджені та підписані уповноваженим представником Замовника згідно умов цього Договору. Вказані акти надаються Підрядником Замовнику не частіше одного разу на місяць в строки згідно умов цього Договору.

Відповідно до п.5.3 Договору контроль та нагляд Замовник здійснює через уповноважених осіб.

У відповідності до вказаного пункту Договору наказом № 6 від 03.07.13 р. „Про призначення уповноважених представників для здійснення технічного нагляду та контролю за веденням будівельно - монтажних робіт" позивач призначив відповідальних (уповноважених) представників товариства для здійснення технічного нагляду за виконанням будівельно - монтажних робіт відповідно до умов Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р., укладеного з ТОВ „Будівельна компанія „АМК".

Згідно п.6.2 Договору Підрядник не пізніше 5 (п'ятого) числа місяця, наступним за звітним, надає Акти для узгодження фізичних обсягів уповноваженому представнику технагляду та Замовнику. Уповноважений представник технагляду та Замовник в термін 3 (трьох) робочих днів зобов'язані узгодити надані Акти, або надати свої обґрунтовані заперечення. Підрядник не пізніше 8 (восьмого) числа місяця наступного за звітним, після узгодження з уповноваженими представниками технічного нагляду та Замовника фізичних об'ємів виконаних Робіт, надати Замовнику Акти, а Замовник зобов'язаний протягом 3 (трьох) робочих днів розглянути та у випадку відсутності обґрунтованих заперечень їх підписати або надати свої обґрунтовані заперечення протягом 2 (двох) робочих днів з моменту отримання Актів. В разі відсутності заперечень Замовника на протязі 5 (п'яти) днів з моменту отримання ним Актів, Акти вважаються підписаними обома Сторонами. Підрядник надає Замовнику зазначені Акти в паперовому вигляді не менш ніж у 2 (двох) екземплярах, крім того в електронному вигляді, шляхом направлення на адресу електронної пошти Замовника. Підрядник надає Замовнику не більше одного Акта на місяць.

Згідно наданих позивачем матеріалів, на виконання умов Договору відповідачем частково виконані роботи на загальну суму 509385,16 грн., що підтверджується підписаними сторонами та скріпленими печатками товариств Актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за липень, серпень, жовтень 2013 року та довідками про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за формою КБ-3 за липень, серпень, жовтень 2013 року, а саме:

- актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013 р. від 01.08.13 р. на суму 150252,05 грн.;

- актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 р. від 30.08.13 р. на суму 140689,22 грн.;

- актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 р. від 01.10.13 р. на суму 109068,26 грн.;

- актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 р. на суму 109375,63 грн.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за липень 2013 р. на суму 150252,05 грн.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за серпень 2013 р. на суму 140689,22 грн.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за жовтень 2013 р. на суму 109068,26 грн.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за жовтень 2013 р. на суму 109375,63 грн., копії яких знаходяться в матеріалах справи.

Як вбачається із наданих позивачем актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/, а також підтверджено представниками позивача в судових засіданнях, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання робіт за вказаними актами відсутні.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем виконано прийняті на себе зобов'язання по виконанню робіт, обумовлених Договором, в обсягах, зазначених в актах №№ 1, 2, 3, 4 приймання виконаних будівельних робіт за липень, серпень, жовтень 2013 р., а позивачем, у свою чергу, прийнято виконання цих робіт за вказаними в актах обсягами без будь - яких зауважень.

Крім того, на підтвердження фактичних витрат на здійснення будівельних робіт відповідачем надані позивачу підписані представником ТОВ „БК „АМК" та скріплені печаткою товариства Підсумкові відомості ресурсів (витрати - по факту), а саме:

за звітний період 1 (серпень 2013 р.) на суму 58336,59 грн.,

за звітний період 2 (серпень 2013 р.) на суму 55593,25 грн.,

за звітний період 1 (жовтень 2013 р.) на суму 43737,62 грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Як зазначив позивач в своїх письмових поясненнях до позовної заяви № 122 від 06.03.14 р., Підсумкова відомість ресурсів за серпень 2013 року (період 2) на суму 55593,25 грн., була надана самим Підрядником, проте оскільки вона була складена з помилкою, її було замінено на Підсумкову відомість за серпень 2013 року (період 1) на суму 58336,59 грн., яка відображена в Акті № 2.

Крім того, позивач зауважив, що Підсумкова відомість ресурсів за липень 2013 року відсутня з причин не надання зазначених документів Підрядником та відсутності контакту з ним для її складання та підписання.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За умовами п.9.1 Договору оплату виконаних в поточному місяці Робіт і механізмів здійснює Замовник згідно підписаних сторонами щомісячних Актів, протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання відповідних Актів сторонами, та розраховує за наступною формулою: X = Y - 0,3Y - 0,1Y, де X- Розмір місячного платежу, Y- Ціна фактично виконаних робіт в обліковому місяці.

Крім того, з умовами п.3.8 Договору із сум, що підлягають щомісячній оплаті за виконані роботи та механізми, щомісячно утримується 10 відсотків їх вартості. Розраховані відповідно до п. 3.9. Договору суми утримуються Замовником і повертаються Підряднику у разі повного та належного виконання робіт у такі строки та в такому порядку.

3.8.1. 5% від вартості робіт і механізмів, а саме 63519,09 грн. - протягом 5 календарних днів після повного виконання Підрядником всіх умов Договору;

3.8.2. 5% від вартості робіт і механізмів, а саме 63519,09 грн. - протягом 180 календарних днів після повного виконання Підрядником всіх умов Договору.

Згідно п.3.6 Договору розрахунки між сторонами здійснюються шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточні рахунки Сторін.

Пунктом 3.10 Договору сторони домовились, що Замовник сплачує вартість лише фактично виконаних Підрядником Робіт за формулою, визначеною п. 3.9.1 Договору.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Позивачем, враховуючи вищезазначені положення Договору, була здійснена передплата наступних щомісячних сум коштів за виконані ремонтні роботи на загальну суму 192628,58 грн.:

1. Платіжним дорученням № 1293 від 01.08.13 року - 74174,43 грн.;

2. Платіжним дорученням № 1467 від 27.08.13 року - 42411,19 грн.;

3. Платіжним дорученням № 1557 від 09.09.13 року - 32426,50 грн.;

4. Платіжним дорученням № 1903 від 25.10.13 року - 43616,46 грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Факт перерахування вказаних коштів додатково підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою ПАТ КБ „ПриватБанк" № Э.К4.0.0.0.0/3-125 від 20.03.14 р.

Згідно п.7.2.24 Договору Підрядник зобов'язаний повідомляти Замовника у письмовій формі протягом трьох робочих днів з дня виникнення ризику припинення або уповільнення виконання робіт (відсутність необхідної документації, інше) про настання такого ризику.

Судом встановлено, зокрема, згідно складеного комісією в складі представників Замовника, Генпідрядника та технічного нагляду Акту від 15.10.13 р. припинення робіт за Договором будівельного підряду № 2 від 27 червня 2013 р., що станом на 01.10.13 р. будівельно - монтажні роботи, як здійснювались на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт від 19.09.12 р. №КВ 11412168867 та у відповідності до Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р. повністю припинені з ініціативи Підрядника.

Як вказано у даному Акті, зазначені дії призвели до порушення Графіку виконання робіт (строків виконання) та нанесення шкоди об'єкту Договору. Будь - які перешкоди для виконання відповідачем умов Договору комісією не виявлені.

Позивачем була направлена на адресу відповідача Вимогу № 494 від 17.10.13 р. про виконання умов Договору у відповідності до затвердженого Календарного графіку з вимогою негайно приступити до виконання етапів, визначених Календарним графіком у передбачені строки та порядок, зокрема, виконання робіт, передбачених розділом ХІ „Улаштування м'якої покрівлі" строки виконання якого настали з 10.09.13 р.

Відповідач, листом № 52 від 25.11.2013 р. у зв'язку з неможливістю виконати весь об'єм робіт згідно Договору просив виключити певний обсяг робіт на загальну суму 502546,80 грн., отриманий за виконання цих робіт аванс зарахувати в рахунок передплати виконання наступного етапу робіт. Також, цим листом ТОВ „БК „АМК" були засвідчені гарантії виконання Договору та всього об'єму робіт до 31 грудня 2013 року.

У зв'язку з надходженням вказаного листа позивач погодився внести зміни до договору, що і було зроблено укладеним 26.11.13 р. між сторонами Договором про внесення змін і доповнень до Договору будівельного підряду № 2 від 27 червня 2013 р. та Додатків до нього.

Згідно вказаного Договору від 26.11.13 р. сторони дійшли взаємної згоди виключити з загального обсягу робіт, які повинні бути виконані Підрядником відповідно до Проектно - кошторисної документації, та які повинні бути оплачені Замовником (за відповідні роботи, механізми та матеріали), обсяги робіт згідно Додатку № 1 (локальний кошторис №7-1-2 на улаштування м'якої покрівлі) відповідно до переліку, на загальну суму 502546,80 грн., в т.ч. ПДВ - 83757,80 грн.

Згідно п.2 Договору від 26.11.13 р. сторони внесли зміни до п.3.1, 3.1.1., 3.1.2, 3.8.1, 3.8.2 Договору будівельного підряду № 2 від 27 червня 2013 р., зокрема, відповідно до п.3.1 Договору вартість робіт за Договором визначена в розмірі 1659373,90 грн., в т.ч. ПДВ - 276562,32 грн. Договірна ціна (додаток № 2 до Договору) включає в себе:

3.1.1 вартість основних матеріалів, а саме 592125,52 грн.,

3.1.2 вартість робіт та механізмів, а саме 1067248,38 грн.

В пункті 3.8.1 Договору зазначити: 5% від вартості неосновних матеріалів, робіт і механізмів визначені в розмірі 53362,42 грн., в п.3.8.2 - в розмірі 53362,42 грн.

Відповідно до п.3 Договору від 26.11.13 р. сторони домовились внести зміни до додатків № 1, 2, 4 від 27.06.13 р. шляхом підписання нових додатків з урахуванням змін, передбачених п.1 даної Додаткової угоди.

Згідно п. 4 Договору від 26.11.13 р. сторони дійшли взаємної згоди зарахувати передплачені кошти у сумі 1065272,97 грн., за роботи, механізми та матеріали, визначені в п. 1 Додаткової угоди, в рахунок передплати (авансу) за роботи, механізми та матеріали, передбачені наступним етапом, який слідує за тими роботами, які виключені даною Додатковою угодою.

Відповідно до п.3.11 Договору у разі припинення Робіт за цим Договором з ініціативи Підрядника, він зобов'язаний протягом 3-х банківських днів з дня отримання письмової вимоги Замовника повернути суму всіх авансових платежів, зроблених Замовником, за вирахуванням вартості проведених робіт і встановлених на об'єкті конструкцій. Підрядник також відшкодовує Замовникові всі збитки, пов'язані з припиненням Договору, і сплачує штраф у розмірі 10 % від загальної вартості Робіт Підрядника, за актом зупинення або припинення Робіт.

Проте, відповідач до виконання передбачених умовами Договору робіт так не приступив, в зв'язку з чим позивач 05.12.13 року за вих. № 598 направив на адресу відповідача Вимогу про повернення авансових платежів на суму 1065272,97 грн. (з урахуванням Додаткової годи) та сплату штрафних санкцій у відповідності до п. 3.11. та п. 10.3. Договору (за одностроннє припинення робіт та прострочення строків виконання). Зазначена Вимога відповідачем не отримана та була повернута відділенням поштового зв'язку відправнику за закінченням терміну зберігання, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення у цінний лист № 0407310093400 та відповідного поштового конверту.

Згідно п. 13.3 Договору одностороння відмова від Договору не допускається, крім випадків, передбачених п. 13.4. Договору. У разі виникнення будь-яких обставин, які зумовлюють необхідність припинення договірних відносин, сторони вирішують їх за допомогою переговорів, в тому числі, шляхом підписання додаткових Угод.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За змістом ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.ч.1 , 2 ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

В силу ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.2 ст.193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи та підтверджено представниками позивача в судових засіданнях, свої зобов'язання щодо повернення позивачу передплаченого авансу в розмірі 955897,34 грн., визначеному з урахуванням підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт та заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог на 109375,63 грн., у встановлений строк, всупереч вимогам цивільного та господарського законодавства, а також умовам Договору, відповідач не виконав, в результаті чого у відповідача станом на час звернення до суду утворилась заборгованість перед позивачем за наведеним Договором у заявленому вище розмірі, яку позивач просить стягнути в позовній заяві.

У відповідності до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України покладено на сторони та інших учасників судового процесу. При цьому відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності боргу, або ж фактів, що заперечують викладені позивачем позовні вимоги.

Доказів визнання недійсним чи розірвання Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р. суду не надано.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений позивачем, факт невиконання відповідачем зобов'язань з повернення авансових платежів підтверджується матеріалами справи, розмір заборгованості відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів погашення заборгованості відповідач суду не представив, як і належних та допустимих доказів, що спростовують вищевикладені обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача 955897,34 грн. передплаченого авансу підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За умовами п.п.13.4.1.1 п.13.4.1 п.13.4 Договору одностороння відмова від Договору (розірвання в односторонньому порядку) допускається лише, зокрема, за ініціативою Замовника у разі порушення Підрядником (субпідрядником) строків виконання робіт відповідно до затвердженого Календарного графіку більш ніж на три місяці.

Відповідно до п.13.5 Договору у разі прийняття однією із Сторін рішення про односторонню відмову від даного Договору з причин, передбачених договором, Сторона зобов'язана повідомити про це іншу Сторону протягом трьох робочих днів з моменту прийняття Рішення рекомендованим листом із зазначенням причин. Інша сторона протягом трьох робочих днів з дня отримання такого повідомлення надає письмову відповідь (рекомендованою кореспонденцією) із зазначенням, у разі наявності, заперечень. В такому випадку (наявності наданих у строк заперечень), питання про розірвання Договору вирішується шляхом переговорів, або у судовому порядку. У разі відсутності такої відповіді (з врахуванням поштового обігу), Договір вважається розірваним в односторонньому порядку зі спливом трьох днів з моменту отримання повідомлення про розірвання.

У зв'язку з порушенням ТОВ „БК „АМК" строків виконання робіт відповідно до Календарного графіку більш ніж на три місяці, позивачем 10 січня 2014 р. за вих. № 5 було направлено на адресу відповідача Повідомлення про односторонню відмову від Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією опису вкладення у цінний лист № 0420512697037.

На підтвердження факту неотримання вказаного листа ТОВ „БК „АМК" позивачем надано копію поштового конверту з довідкою відділення поштового зв'язку про повернення цінного листа за закінченням терміну зберігання.

Як встановлено судом, доказів виконання вищезазначених зобов'язань відповідачем на час розгляду справи суду не надано.

За приписами ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов підряду або інших істотних умов недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Виходячи зі змісту вищенаведених правових норм, підставою для розірвання договору може бути належним чином доведене невиконання Підрядником хоча б одного з його зобов'язань, передбачених законом або договором будівельного підряду.

Відповідно до приписів статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, розірвання договору.

У зв'язку з порушенням відповідачем істотних умов Договору, позивач просить розірвати укладений між сторонами Договір будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р.

Крім того, згідно ч.ч. 2, 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Судом на підставі правової оцінки умов укладеного між сторонами Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р., а також Договору від 26.11.13 р. про внесення змін і доповнень до Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р, та інших наявних у справі доказів в їх сукупності встановлено, а відповідачем не спростовано факти порушення Підрядником більш ніж на три місяці зобов'язань по своєчасному та повному виконанню всіх етапів робіт у строк, передбачений Календарним графіком, та своєчасному поверненню отриманої та непідтвердженої виконанням суми попередньої оплати (авансу), а тому вимога позивача про розірвання Договору будівельного підряду № 2 від 27.06.13 р. у відповідності до п.п.13.4, 13.5 Договору є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Частиною 2 ст. 44 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Оскільки спір виник у зв'язку з неправомірними діями відповідача, відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу судові витрати покладаються на відповідача.

З 01 листопада 2011 року правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення такого збору визначаються Законом України "Про судовий збір".

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру ставка судового збору встановлюється в розмірі 2% ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат, за подання позовної заяви немайнового характеру - 1 розмір мінімальної заробітної плати.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2014 рік" у 2014 році мінімальну заробітну плату встановлено у місячному розмірі: з 1 січня - 1218 грн., тобто за подання даного позову з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог в їх майновій частині, враховуючи розмір заявленої до стягнення суми позивачу необхідно було сплатити 19117,95 грн. судового збору, в частині вимог немайнового характеру - 1218,00 грн., всього 20335,95 грн.

Судом встановлено, що позивачем при подачі позову до суду платіжним дорученням № 143 від 23.01.14 р. сплачено 22523,46 грн. судового збору, отже переплата складає 2187,51 грн.

Згідно приписів ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду, зокрема, в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом (п.1 ч.1 ст. 7). У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми. Повернення надлишково сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Відповідно до п.5.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.13 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" питання про повернення сплаченої суми судового збору вирішується господарським судом за результатами розгляду відповідних матеріалів, у тому числі й за відсутності заяви (клопотання) сторони чи іншого учасника судового процесу про повернення суми судового збору. Про таке повернення зазначається: - в ухвалі, якою здійснюється відмова у прийнятті або повернення заяви (скарги), за подання якої сплачується судовий збір, або - в резолютивній частині судового рішення, яким закінчується розгляд справи по суті (при цьому в його мотивувальній частині наводяться підстави повернення сум судового збору згідно із Законом), або - в ухвалі про повернення сум судового збору, винесеній як окремий процесуальний документ (зокрема, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини першої статті 88 ГПК).

В усіх наведених випадках за необхідності відповідний процесуальний документ виготовляється у двох примірниках (оригіналах), один з яких залишається у матеріалах справи, а інший надсилається особі, яка сплатила судовий збір до державного бюджету України.

Законом не передбачено граничного строку повернення сплаченої суми судового збору.

За вказаних обставин суд вважає за необхідне задовольнити заяву позивача про повернення судового збору та повернути Публічному акціонерному товариству „Концерн „Фреш Ап" надлишково сплачену суму судового збору в розмірі 2187,51 грн.

Керуючись ст.ст. 124, 129 Конституції України, Законом України „Про судовий збір", ст.ст. 11, 202, 525, 526, 530, 599, 610, 612, 626, 629, 651, 653, 837, 843, 846, 852 - 854, 875, 882 Цивільного кодексу України, ст.ст.174, 188, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 4-2, 4-3, 22, 33, 43, 44, 49, 75, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Розірвати Договір будівельного підряду № 2 від 27 червня 2013 р., укладений між Публічним акціонерним товариством "Концерн "Фреш АП" (код 00204429) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „АМК" (код 36274217).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „АМК" (вул. 8-го Березня, 19, м. Мена, Менський район, Чернігівська область, 15600, р/р 26005362513400 у ПАТ „Укрсиббанк", МФО 351005, код 36274217) на користь Публічного акціонерного товариства "Концерн "Фреш АП" (вул. Куренівська, 18, м. Київ, 04073, код 00204429) 955897,34 грн. передплаченого авансу та 20335,95 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. Повернути Публічному акціонерному товариству "Концерн "Фреш АП" (вул. Куренівська, 18, м. Київ, 04073, код 00204429) з Державного бюджету України суму 2187,51 грн. надлишково сплаченого судового збору, перерахованого згідно платіжного доручення № 143 від 23.01.14 р., яке знаходиться в матеріалах справи № 927/134/14, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Дане рішення є підставою для повернення надлишково сплаченого судового збору з Державного бюджету України.

Для вирішення питання про повернення судового збору позивач має звернутись до органів Державної казначейської служби України.

Повний текст рішення складений та підписаний 31 березня 2014 року.

Суддя А.М.Селівон