Рішення

від 01.04.2014 по справі 33/50

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.04.2014 Справа № 33/50

Господарський суд Донецької області у складі колегії суддів: головуючого судді Мельниченко Ю.С., суддів Кротінової О. В., Мирошниченко Я.С., при секретарі судового засідання Табачнікові В.Г. , розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація», м. Маріуполь, Донецька область

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой», м. Маріуполь, Донецька область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт», м. Маріуполь, Донецька область

про стягнення 319 087грн. 20коп.

За участю представників сторін:

від позивача: Артеменко О.І. - представник за довіреністю №4 від 21.01.2014р., Городенко А.В. - представник за довіреністю №1 від 10.01.2014р.

від відповідача: Бугай В.М. - представник за довіреністю від 10.12.2013р., Балабанов В.О. - представник за довіреністю від 10.01.2014р.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Пефті О.К. - представник за довіреністю № 01-10/704 від 25.12.2013р.

Розгляд справи здійснювався без застосування засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до ст. 81 1 Господарського-процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.04.2014р. суд виходив до нарадчої кімнати (каб. 412) для прийняття рішення.

СУТЬ СПОРУ:

В провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа №33/50 за позовом Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація», м. Маріуполь, Донецька область, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой», м. Маріуполь, Донецька область, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт», м. Маріуполь, Донецька область про стягнення заборгованості за договором субпідряду № 27/39-2010 від 28.10.2010р. у сумі 319 087грн. 20коп.

Ухвалою суду від 10.05.2011р. господарським судом було порушено провадження у справі №33/50.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 13.07.2011р. у справі №33/50 призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Рішенням суду від 20.11.2012р. позовні вимоги були задоволені повністю, зобов'язано стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой» на користь Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація» заборгованість в сумі 319 087грн. 20коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 3190 грн. 87коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236грн.

Не погодившись з рішенням господарського суду Донецької області від 20.11.2012р. у справі № 33/50 відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати згадане рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.01.2013р. провадження у справі № 33/50 зупинене, у зв'язку з призначенням повторної будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокариуса, із залученням спеціалістів Державного підприємства «Азовінжгеодезія».

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2013р. рішення господарського суду від 20.11.2012р. було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.11.2013р., постанову Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2013р. та рішення господарського суду Донецької області від 20.11.2012р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції внаслідок ненадання господарськими судами належної правової оцінки обставинам щодо надсилання позивачем відповідачу спірних актів виконаних робіт та не дослідження листа Донецької дирекції Центру поштового зв'язку №5 Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» від 07.07.2011р. за №418; та судом апеляційної інстанції не вказано підстав, за яких не прийнято до уваги висновок комплексної комісійної судової будівельно-технічної та інженерно-технічної експертизи №1036 від 10.07.2013р.

Відповідно до п.3.1.11 Положення про автоматизовану систему документообігу суду розпорядженням керівника апарату господарського суду Донецької області від 04.12.2013р. призначено автоматичний розподіл справи №33/50. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду зазначеної справи визначено суддю Мельниченко Ю.С.

Ухвалою господарського суду від 06.12.2013р. справу №33/50 прийнято до провадження.

Як встановлено судом, в обґрунтування позову, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за субпідрядним договором №27/39-2010 на будівництво об'єкту: «Земляні роботи першого етапу верхньої зсуваної зони» від 28.10.2010р. щодо оплати виконаних позивачем у січні 2011р. робіт на загальну суму 319 087грн. 20коп. За наслідком виконання робіт позивачем були складені типові форми КБ-2в та КБ-3, від підписання яких відповідач ухилився. Нормативно позовні вимоги обґрунтовані ст.ст. 11, 14, 16, 526, 875, 882 Цивільного кодексу України.

Відповідачем факт виконання позивачем спірних робіт в обсязі, що зазначений в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №2-1 за січень 2011. на суму 305 061грн. 60коп. з ПДВ та №3-1 за січень 2011р. на суму 14 025грн. 60коп. з ПДВ, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 319 087грн. 20коп. з ПДВ заперечується. Як вбачається з відзиву на позовну заяву від 31.05.2011р., безпідставне завищення обсягів виконаних позивачем робіт складає 4 617,1мі, у зв'язку з чим відповідачем було складено акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011р. (корегування до акту виконаних робіт №9 за січень 2011р.), який був підписаний генеральним підрядником та замовником та спрямований електронною поштою позивачу, однак, останній не вчинив жодних дій щодо погодження акту корегування для здійснення оплати відповідачем обсягів виконаних робіт.

При цьому, у додаткових поясненнях від 05.07.2011р. відповідач посилається на те, що акти виконаних робіт за січень 2011р. на загальну суму 319 087грн. 20коп. відповідачем не отримувались, оскільки жодних повідомлень або попереджень про надходження кореспонденції від позивача до відповідача за період квітень-травень2011р. не надходило.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залученою до участі у справі ухвалою суду від 15.06.2011р. були надані письмові пояснення №18/581 від 12.07.2011р., в яких третя особа зазначила, що відповідачем, в порушення умов п. 9.1 договору було залучено до виконання робіт Закрите акціонерне товариство «Приазовська екскавація» без згоди Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт», також були надані пояснення стосовно того, що оплата вартості виконаних робіт була перерахована відповідачу в обсязі, що вказаний в акті за березень 2011р., який було складено в якості корегування у сторону зменшення.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 17.02.2014р. справу №33/50 було передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Ю.С. Мельниченко та суддів Я.О. Левшиної, Я.С. Мирошниченко.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 01.04.2014р. змінено склад судової колегії у справі №33/50, замінено суддю Я.О. Левшину на суддю О.В. Кротінову.

У судовому засіданні 01.04.2014р. позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі, відповідач заперечив проти позовних вимог, сторони просили розглянути спір по суті.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази за приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, між Державним підприємством «Маріупольський морський торгівельний порт» (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой» (далі - генпідрядник) був укладений договір підряду № 27-7/10/951 від 14.09.2010р., за умовами якого генпідрядник зобов'язався за завданням замовника в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими силами будівельно-монтажні роботи, постачання та монтаж устаткування, передбачені даним договором (обсяги і склад робіт - відповідно до проектної документації) і здати в експлуатацію «Реконструкція їдальні та благоустрій верхньої зсувної зони над їдальнею ДОЦ «Юний моряк» (комплекс робіт під ключ)», розташований в с. Урзуф Першотравневого району з основними параметрами: об'ємно-планувальні показники по будівлі: площа забудови - 556, 96 м2, загальна площа - 690 м2, розрахункова площа - 603, 58 м2, корисна площа - 682, 54 м2, площа обіднього залу - 341, 28 м2, будівельний об'єм - 3 898, 72 м3, баланс території: загальна забудови - 741 м2, площа покриття - 3 850 м2, площа озеленення - 9 914 м2, а замовник - прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) і оплатити їх вартість на умовах договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 5.3 договору підряду генпідрядник має право залучати за письмовою згодою замовника до виконання даного договору субпідрядників та постачальників устаткування.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой» (далі - генпідрядник) та Закритим акціонерним товариством «Приазовська екскавація» (далі - субпідрядник), Приватне акціонерне товариство «Приазовська екскавація» є новим найменуванням Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація», про перейменування якого здійснено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що вбачається з виписки АД №055567, був укладений договір субпідряду № 27/39-2010 від 28.10.2010р., за умовами якого субпідрядник зобов'язався за завданням генпідрядника в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими силами будівельно-монтажні роботи, передбачені договором (обсяг і склад робіт - відповідно до проектної документації та проекту виконання підготовчих робіт, проекту виконання робіт) і здати в експлуатацію «Земляні роботи першого етапу верхньої зсувної зони», розташовані в с. Урзуф Першотравневого району, а генпідрядник - прийняти виконані роботи (об'єкт будівництва) разом з замовником і оплатити їх вартість на умовах даного договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 4.1 договору в редакції угоди про договірну ціну на виконання робіт по об'єкту: «Земляні роботи першого етапу верхньої зсуваної зони» (додаток №1а до договору), договірна ціна робіт, доручених для виконання субпідрядникові складає 1 329 132грн., у т.ч. ПДВ 265 826грн. 40коп., всього 1 594 958грн. 40коп., що співпадає з даними твердої договірної ціни (додаток №2а до договору).

Фінансування робіт і витрат (будівництва об'єкту), як встановлено п. 12.1 договору, здійснюється за рахунок коштів отриманих генпідрядником від замовника.

Відповідно до п. 13.2 договору, передача виконаних робіт субпідрядником і приймання їх замовником та генпідрядником оформлюється актом готовності об'єкту до експлуатації, підписання якого є підставою для здійснення остаточних розрахунків між сторонами.

Після отримання повідомлення субпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкту будівництва), замовник та генпідрядник зобов'язані негайно, але не пізніше трьох робочих днів почати їх прийом (пункт 13.4 договору).

Датою приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту, як встановлено в п. 13.3 договору, є дата видачі зареєстрованого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю сертифікату про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм та правил.

Розрахунки за виконані роботи та витрати згідно умов п. 14.1 договору, здійснюються з урахуванням положень загальних умов в межах договірних цін, і проводяться щомісячними платежами на підставі актів приймання виконаних робіт типової форми КБ-2в, актів приймання-передачі змонтованого устаткування і довідки про вартість виконаних підрядних робіт і витрат типової форми КБ-3.

Відповідно до п. 14.2. договору, генпідрядник в кожному подальшому місяці, протягом 10 календарних днів з моменту надходження коштів від замовника, та надання рахунку та податкової накладної, оплачує роботи і витрати, виконані субпідрядником в попередньому місяці.

Акт приймання виконаних робіт готує субпідрядник і передає для підписання генпідряднику не пізніше 23 числа звітного місяця. Генпідрядник протягом трьох календарних днів перевіряє обґрунтованість акту і, у разі відсутності зауважень у замовника підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту субпідряднику (пункт 14.3 договору).

Як встановлено п. 14.5 договору, остаточні розрахунки за виконані роботи з субпідрядником здійснюються на підставі оригіналу рахунка, протягом 10 банківських днів з моменту підписання акту готовності об'єкта до експлуатації, але за умови надходження коштів від замовника. Генпідрядник має право затримати остаточні розрахунки за роботи, виконані з недоробками і дефектами, виявленими при прийманні об'єкту в експлуатацію, до їх усунення.

Згідно п. 14.6 договору, у разі виявлення невідповідності робіт та витрат, пред'явлених до оплати встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм , поточних цін, розцінок і інших помилок, які вплинули на вартість виконаних робіт, генпідрядник має право за участі субпідрядника скорегувати суму, яка підлягає оплаті.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем, у виконання прийнятих на себе зобов'язань за договором були виконані роботи в грудні 2010р. на суму 675 141грн. 60коп. з ПДВ, за наслідком чого сторонами були підписані наступні акти приймання виконаних будівельних робіт №12/3 на суму 574 489грн. 20коп. з ПДВ, №12/5 на суму 24 842грн. 40коп. з ПДВ, №12/4 на суму 75 810грн. з ПДВ. Вказані акти були підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками підприємств, та вартість робіт, що не заперечується сторонами, була оплачена відповідачем позивачу у повному обсязі.

При цьому, в матеріалах справи містяться акти приймання виконаних робіт за договором субпідряду форми КБ-2в №2-1 за січень 2011р. на суму 305 061грн. 60коп., №3-1 за січень 2011р. на суму 14 025грн. 60коп., які підписані субпідрядником в односторонньому порядку та акти №9 форми КБ-2в за січень 2011р. на суму 305 061грн. 60коп., №10 за січень 2011р. на суму 14 025грн. 60коп., довідка про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за січень 2011р. на загальну суму 319 087грн. 20коп., які підписані між генеральним підрядником та замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, супровідним листом №102 від 18.04.2011р., 23.04.2011р. позивач направив в адресу відповідача спірні акти приймання виконаних будівельних робіт, довідку про вартість виконаних будівельних робіт, податкову накладну №2 від 31.01.2011р. та рахунок -фактуру № 00000005 за січень 2011р. на суму 319 087грн. 20 коп., що підтверджується фіскальним чеком від 23.04.2011р., з номером поштового відправлення 8755505166051 та описом вкладення до цінного листа від 23.04.2011р.

З письмових пояснень третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача №18/581 від 12.07.2011р. (т. 2,арк. 28) вбачається, що Державне підприємство «Маріупольський торгівельний порт» сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой» вартість виконаних підрядних робіт за актами виконаних будівельних робіт №9, №10 за січень 2011р. на загальну суму 319 087грн. 20 коп., що є тотожними до актів виконаних робіт №2-1 та № 3-1 за січень 2011р., пред'явленими до сплати позивачем відповідачу. Однак, генпідрядником, в свою чергу, вартість виконаних субпідрядником робіт оплачено не було.

Згідно умов п. 14.3 договору генпідрядник протягом трьох календарних днів перевіряє обґрунтованість акту і, у разі відсутності зауважень у замовника підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту субпідряднику.

Як вбачається з матеріалів справи, між генпідрядником та Державним підприємством «Азовінжгеодезія» було укладено договір №5 від 21.02.2011р.

Відповідно до умов вказаного договору, виконавець зобов'язався за завданням замовника виконати з дотриманням вимог законодавства проектно-вишукувальні роботи з виконання топографа-геодезичної зйомки земельної ділянки ДОЦ «Юний моряк» М-коду 1:500 з обчисленням об'ємів ґрунту, що витягує, в с. Гурзуф, Першотравневого району, Донецької області.

За результатом перевірки, Державним підприємством «Азовінжгеодезія» було встановлено, що за час виконання позивачем робіт за договором субпідряду №27/39-2010 від 28.10.2010р., за листопад 2010р. - січень 2011р., обсяг знятого та вивезеного ґрунту сягнув 12 979, 9 мі, про що було складено відомість визначення виконаних об'ємів.

Враховуючи те, що відповідачем було встановлено завищення обсягів робіт, виконаних позивачем, генпідрядником було складено акт приймання виконаних будівельних робіт №11 за березень 2011р. (корегування до акту виконаних робіт №9 за січень 2011р.) на суму -245 809грн. 20коп. та спрямовано вказаний акт на адресу електронної пошти позивача (том 2, арк. 14).

Враховуючи наявні розбіжності сторін щодо обсягів виконаних робіт за спірним договором, ухвалою суду від 13.07.2011р. судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За висновком судової будівельно-технічної експертизи №2739-11 від 30.06.2012р., складеним на виконання вимог ухвали суду від 13.07.2011р., згідно з субпідрядним договором №27/39-2010 від 28.10.2010р. позивачем (ЗАТ «Приазовська екскавація») виконувались наступні роботи: вертикальна пласировка за локальним кошторисом 1-1-1/7-5-1 на суму 574 489грн. 20коп. за актом виконаних робіт (акт №12/3 за грудень справа 33/50 том 1, арк.17) та на суму 305 061грн. 60коп. (акт №2-1 за січень справа 33/50 том.1, арк. 27-28); облаштування тимчасових автодоріг за локальним кошторисом 1-1-1 на суму 75 810грн. з актом виконаних робіт (акт №12/4 за грудень справа 33/50 том.1, арк.19) та на суму 14 025грн. 60коп. (акт №3-1 за січень, том 1 арк.29).

Також експерти зазначили, що обсяг фактично виконаних робіт ЗАТ «Приазовська екскавація» відповідає обсягу робіт визначеному в актах виконаних позивачем робіт, наявних в матеріалах справи, відповідно частини розділ «Зведені кошторисні розрахунки вартості реконструкції» 1119-СМР, обумовленої субпідрядним договором №27/39-2010 від 28.10.2010р. (в актах №12/3, №12/4 та №12/5 за грудень 2010р. та актах №2-1, №3-1 за січень 2011р.), в період з листопада 2010р. по січень 2011р. включно.

Однак, в заперечення висновку експерта, позивачем були надані письмові пояснення від 23.01.2013р., згідно яких, судова будівельно-технічна експертиза №2739-11 від 30.06.2012р. має наступні недоліки: експертна установа виконувала експертизу без виїзду та фактичного дослідження ділянки місцевості, на якій виконувались спірні земельні роботи, що є предметом розгляду у даній справі; експертиза виконана виключно на підставі документів, наданих ЗАТ «Приазовська екскавація», які не були узгоджені ні з відповідачем, ні з ДП «Маріупольський морський торгівельний порт»; позивачем заздалегідь на експертизу були надані дані топографічної зйомки ділянки місцевості, які різняться з ескізами горизонтальних розрізів вищезазначеної ділянки, наявні в матеріалах справи та на підставі яких розроблений проект реконструкції ДОЦ «Юний моряк».

Таким чином, враховуючи наведені пояснення, судом апеляційної інстанції, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою від 30.01.2013р. було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса, із залученням спеціалістів Державного підприємства «Азовінжгеодезія».

Висновком комплексної комісійної судової будівельно-технічної та інженерно-технічної експертизи №1036 встановлено, що фактичний обсяг виконаних ЗАТ «Приазовська екскавація» будівельних робіт за договором № 27/39-2010 від 28.10.2010р., в цілому за весь період дії договору становить 10 940, 60 м.куб.

При цьому, з висновку вбачається, що визначити фактичний обсяг робіт, виконаних ЗАТ «Приазовська екскавація» окремо за січень 2011р., не вважається можливим, оскільки інженерно-геодезична зйомка від 21.02.2011р., виконана на весь обсяг земляних робіт без розбивки по місяцях; заявлений ЗАТ «Приазовська екскавація» обсяг виконаних земельних робіт 17 597 м.куб. за договором № 27/39-2010 від 28.10.2010р. не відповідає проектно-кошторисній документації на об'єкт будівництва, даним топографічної зйомки на момент початку та закінчення виконання робіт; встановити чи відповідає проектно-кошторисній документації на об'єкт будівництва, даним топографічної зйомки на момент початку та закінчення виконання робіт обсяг робіт, зазначений в акті приймання виконаних підрядних робіт за березень 2011р. не надається можливим, у зв'язку з тим, що інженерно-геодезична зйомка від 21.02.2011р., виконана на весь обсяг земляних робіт без розбивки по місяцях.

Розглядаючи спір по суті та проаналізувавши укладений сторонами договір № 27/39-2010 від 28.10.2010р., суд дійшов висновку, що останній за своєю правовою природою є договором підряду, отже, правовідносини сторін підпадають під регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 526 Цивільного кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

При цьому ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зазначені норми узгоджуються з вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Як зазначалось, умовами п. 14.3 договору встановлено, що акт приймання виконаних робіт готує субпідрядник і передає для підписання генпідряднику не пізніше 23 числа звітного місяця. Генпідрядник протягом трьох календарних днів перевіряє обґрунтованість акту і, у разі відсутності зауважень у замовника підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту субпідряднику.

В силу ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові.

Згідно ст. 882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті, і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно заявити про них (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (генпідрядника).

Як встановлено судом, в матеріалах справи наявний лист Донецької дирекції Центру поштового зв'язку №5 Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» від 07.07.2011р. №418 (т. 2, арк. 70), зі змісту якого вбачається, що у квітні-травні 2011р. цінний лист з описом № 8755505166051, яким направлялись акти приймання виконаних будівельних робіт відповідачу, було повернуто центром поштового зв'язку на зворотню адресу, у зв'язку з закінченням терміну зберігання.

Однак, суд звертає увагу, що незважаючи на спрямування позивачем в адресу відповідача 23.04.2011р. актів приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011р. (така кореспонденція була не отримана субпідрядником з неповажних причин), відповідачем вже 21.02.2011р. було укладено договір з ДП «Азовінжгеодезія», з метою перевірки виконаних позивачем земельних робіт за договором № 27/39-2010 від 28.10.2010р. За результатами вказаної перевірки, як зазначалось, й було встановлено завищення обсягів виконаних позивачем робіт.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, об'єкт - «Реконструкція їдальні та благоустрій верхньої зсувної зони над їдальнею ДОЦ «Юний моряк», на якому позивачем виконувались «Земляні роботи першого етапу верхньої зсувної зони», розташовані в с. Урзуф Першотравневого району, готовий до експлуатації, що підтверджується відповідним актом готовності об'єкта до експлуатації від 15.06.2012р. та сертифікатом ДЦ №16412105238, виданим Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області (т. 2, арк. 26-31). Наведені обставини виключають можливість суду призначити нову судову будівельно-технічну експертизу, з метою визначення обсягів виконаних позивачем робіт.

Що стосується висновків двох судових експертиз, призначених господарськими судами, які наявні в матеріалах справи та містять суперечливі дані, суд зазначає наступне.

В силу положень ст.ст.42, 43 Господарського процесуального кодексу України при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Частиною 6 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

У п. 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 зазначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати, зокрема повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Відповідно до пояснень судових експертів Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса №2/835 від 12.03.2014р., останніми при проведенні комісійної судової будівельно-технічної експертизи №1036 від 10.07.2013р. були використані дані тахеометричної зйомки, виконаної ДП «Азовінжгеодезія» в 2006р., на підставі якої розроблялась проектна документація та зйомка станом на 21.02.2011р., що виконана також ДП «Азовінжгеодезія» після закінчення робіт позивачем.

Крім того, відповідно до наведених пояснень, при проведенні судової експертизи №1036 від 10.07.2013р. та №2739 від 30.06.2012. використовувались різні вихідні дані та методики розрахунку . Так, контрольні розрахунки обсягів ґрунту при складанні висновку №1036 виконувались по цифровій моделі рельєфу, побудованій за допомогою програмного забезпечення «Digitals». Складання і креслення топографічного плану виконано також за допомогою програмного забезпечення «Digitals».

При виконанні судової експертизи №2739-11 від 30.06.2012р., при розрахунках обсягів вивезеного ґрунту використовувався метод ручного розбивання перетинів зйомки на умовні квадрати (вихідні дані та застосовані методики різні).

Таким чином, враховуючи наведені пояснення експертної установи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса та письмові пояснення відповідача від 23.01.2013р. та вих. №1-14 від 14.02.2014р., згідно яких вихідні дані, на підставі яких Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз проводилась експертиза, не відповідають фактичним характеристикам рельєфу місцевості, не погоджені, ані з замовником, ані з генпідрядником та не відповідають даним топографічної зйомки, на підставі яких був розроблений проект реконструкції ДОЦ «Юний моряк», суд дійшов висновку про необхідність прийняття до уваги саме експертного висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса.

Відповідно до вказаного висновку, як зазначалось, фактичний обсяг виконаних ЗАТ «Приазовська екскавація» будівельних робіт за договором від 28.10.2010 № 27/39-2010, в цілому, за весь період дії договору становить 10 940, 60 м.куб.

При цьому, в матеріалах справи наявні акти форми КБ-2в №12/3, №12/5 та №12/4 та довідка форми КБ-3, підписані сторонами та скріплені печатками підприємств, що підтверджують виконання позивачем земляних робіт на суму 675 141грн. 60коп. та в обсязі 11 879 м. куб., оплата за якими відповідачем була здійснена, що сторонами не заперечується.

З огляду на висновок експертної установи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса та наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт форми КБ-2в, підписані між сторонами та скріплені печатками підприємств, що підтверджують прийняття генпідрядником робіт в обсязі більшому, ніж фактично виконаний субпідрядником, суд дійшов висновку про відсутність в матеріалах справи належних доказів виконання позивачем в січні 2011р. робіт в обсязі 5 080м. куб. на суму 319 087грн. 20коп. та в загальному обсязі 17 597 м.куб. за договором № 27/39-2010 від 28.10.2010р.

Суд звертає увагу, що «Земляні роботи першого етапу верхньої зсувної зони», розташовані в с. Урзуф Першотравневого району також виконувались Командитним товариством «Марекс», про що між відповідачем та вказаною юридичною особою було укладено договір №02-02/11/30-2011р. від 16.02.2011р. (т. 5, арк. 57-70) та підписано акт виконаних робіт (т. 2, арк. 79-81).

При цьому, суд зазначає, що згідно із ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність, яка полягає у тому, що сторони у процесуальній формі доводять свою правоту та за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Вказаний припис також узгоджується зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Із приписів вказаної норми випливає, що обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, мають встановлюватись судом на підставі фактичних даних, якими є докази. Разом з тим, як свідчать наявні в матеріалах справи документи, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б достовірно підтверджували факт виконання позивачем в січні 2011р. робіт в обсязі 5 080м. куб. на суму 319 087грн. 20коп. та в загальному обсязі 17 597 м.куб. за договором № 27/39-2010 від 28.10.2010р.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем не доведений факт виконання робіт в обсязі, що зазначений в спірних актах №2-1, №3-1 за січень 2011р., з огляду на що позовні вимоги Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація», м. Маріуполь, Донецька область, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой», м. Маріуполь, Донецька область, про стягнення заборгованості за договором субпідряду № 27/39-2010 від 28.10.2010р. у сумі 319 087грн. 20коп. є такими, що задоволенню не підлягають.

Витрати зі сплати судового збору, у тому числі витрати відповідача за подання апеляційної та касаційної скарг та витрати з оплати за проведення судової експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Н.С. Бокаріуса згідно положень Закону України «Про судовий збір» та за приписами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача. При розподілі витрат зі сплати судового збору, судом враховано позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 21.02.2013, № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України».

Зважаючи на викладені обставини, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись Конституцією України, ст.ст. 525, 526, 530, 629, 837, 853, 882 Цивільного кодексу України; ст. 193 Господарського кодексу України; ст.ст. 1, 4, 4 2 -4 7 , 32, 33, 42, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Новим найменуванням Закритого акціонерного товариства «Приазовська екскавація» вважати Приватне акціонерне товариство «Приазовська екскавація».

В задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Приазовська екскавація», м. Маріуполь, Донецька область, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой», м. Маріуполь, Донецька область, про стягнення заборгованості за договором субпідряду № 27/39-2010 від 28.10.2010р. у сумі 319 087грн. 20коп. відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Приазовська екскавація» (87500, Донецька область, м. Маріуполь, пр.1-го травня, б.108-А, ідентифікаційний код 01241361) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Промремморстрой» (87504, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Мартенівська, буд.7, ідентифікаційний код 33244389) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у сумі 6 381грн. 74коп. та витрати за проведення судової експертизи у сумі 8 844грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

Апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів. У разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання повного тексту рішення.

У судовому засіданні 01.04.2014р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 07.04.2014р.

Головуючий суддя Ю.С. Мельниченко

Суддя О.В. Кротінова

Суддя Я.С. Мирошниченко