Постанова

від 10.04.2014 по справі 25/155-12

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2014 р. Справа№ 25/155-12

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Зеленіна В.О.

Мальченко А.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Литвиненко Д.О. - дов. б/н від 17.12.2013р.

від відповідача: Черватюк П.П. - директор, довідка з ЄДРПОУ серії АА

№ 809444 від 13.06.2013р.

Ларьков В.І. - дов. б/н від 20.01.2014р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв» на рішення Господарського суду Київської області від 21.01.2014р. (повний текст підписано 27.01.2014р.)

у справі № 25/155-12 (суддя Саванчук С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Доравтосервіс -

Петропавлівська Борщагівка»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв»

про стягнення 53 271, 91 грн.

В судовому засіданні 10.04.2014р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Доравтосервіс -Петропавлівська Борщагівка» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв» про стягнення 53 271, 91 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.01.2014р., яка прийнята судом першої інстанції до розгляду) позивач посилався на порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором будівельного підряду № 6-11 від 28.07.2011р., а саме щодо повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт, а тому просив суд стягнути з відповідача 48 423, 45 грн. заборгованості, 3 461, 49 грн. пені, 1 386, 97 грн. 3% річних та судовий збір в розмірі 1 609, 50 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.01.2014р. у справі № 25/155-12 позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Доравтосервіс - Петропавлівська Борщагівка» 48 423, 45 грн. основної заборгованості, 3 461, 49 грн. пені, 1 386, 97 грн. 3% річних, 1 609, 50 грн. судового збору та 5 875, 20 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв» передано на розгляд судді Скрипці І.М.

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2014р. для розгляду справи № 25/155-12 сформовано колегію суддів у складі: головуючий-суддя Скрипка І.М., судді - Зеленін В.О., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2014р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 13.03.2014р.

У відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях до неї представник позивача заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 13.03.2014р. у відповідності до ст. 77 ГПК України по справі оголошено перерву до 10.04.2014р.

08.04.2014р. до суду надійшли пояснення представника відповідача з додатками.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 10.04.2014р. вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 10.04.2014р. заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28.07.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Доравтосервіс - Петропавлівська Борщагівка» (позивач, підрядник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агросейв» (відповідач, замовник за договором) було укладено договір будівельного підряду № 6-11, відповідно до п. 2.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик, власними силами, засобами виконати та здати замовнику роботи по благоустрою території агропромислового комплексу по конструктиву покриттів затверджених замовником, відповідно до умов Договору та проектної документації комплекс основних робіт (надалі - роботи) та супутні загально-будівельні роботи, безпосередньо пов'язані з основними роботами, а замовник зобов'язується надати підряднику фронт робіт, забезпечити підрядника проектною документацією, здійснити приймання та сплатити вартість виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт та використаних ним при цьому матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання, за винятком наданих замовником, відповідно до умов договору.

Згідно п. 3.1. договору ціна договору визначається із вартості за 1 м. кв. згідно зведеного розрахунку (додаток 1), та обсягом робіт на момент підписання даного договору. Загальна вартість договору становить 3 000 000, 00 грн.

Остаточна вартість робіт, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається на підставі актів, підписаних сторонами на виконання договору (п. 3.2. договору).

Відповідно до п. 3.6.1. договору сторони домовились, що авансування виконання робіт здійснюється на умовах, погоджених сторонами згідно письмових запитів. Оплату виконаних та прийнятих в поточному місяці робіт замовник здійснює згідно підписаних сторонами щомісячних актів, протягом 10 банківських днів з моменту підписання актів сторонами. Замовник сплачує вартість лише фактично виконаних підрядником і прийнятих робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої проектної документації.

До загальної вартості робіт за договором входять всі витрати підрядника, пов'язані з підготовкою виконання робіт, включаючи, але не обмежуючись, розробкою проекту виконання робіт, регламентів тощо (пункт 3.8. Договору).

Пунктом 4.1. договору сторони погодили початок виконання робіт: на протязі 3 календарних днів з моменту підписання Договору. Закінчення виконання робіт: на протязі 32 календарних днів.

Відповідно до пункту 5.2. Договору підрядник не пізніше 25 числа звітного місяця надає акти для узгодження фізичних обсягів уповноваженому представнику замовника. Уповноважений представник замовника в термін 5 календарних днів зобов'язаний узгодити надані акти, або надати свої обґрунтовані заперечення. Підрядник не пізніше 1 числа місяця наступного за звітним, після узгодження з уповноваженими представниками замовника фізичних обсягів виконання робіт, надає замовнику акти, а замовник зобов'язаний протягом 10 робочих днів розглянути та у випадку відсутності обґрунтованих заперечень їх підписати або надати свої обґрунтовані заперечення. Підрядник надає замовнику зазначені акти не менш ніж у 3 екземплярах та в електронному вигляді. Підрядник надає замовнику не більше одного акта на місяць по кожному додатку.

Цей договір, згідно п. 12.1., набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та умов договору. Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору будівельного підряду № 6-11 від 28.07.2011р. позивачем було виконано, а відповідачем прийнято роботи на загальну суму 2 813 673, 45 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) № 1 за жовтень 2011р. на суму 945 583, 88 грн., № 2 за жовтень 2011р. на суму 1 026 397, 68 грн., № 3 за жовтень 2011р. на суму 88 336, 61 грн., № 4 за жовтень 2011р. на суму 467 419, 93 грн., № 5 за листопад 2011р. на суму 285 935, 35 грн. , довідкою про вартість виконаних підрядних робіт / та витрати/ (форми КБ-3) за жовтень 2011р. на суму 2 527 738, 10 грн., які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін, належним чином завірені копії яких наявні в матеріалах справи.

Разом з тим, позивачем надано відповідачу послуги за договором на загальну суму 19 750,00 грн., що підтверджується актами приймання-здачі виконаних робіт по наданню послуг від 22.08.2011р. на суму 11 950, 00 грн., від 22.11.2011р. на суму 7 800, 00 грн., які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін (належним чином завірені копії наявні в матеріалах справи).

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши умови договору, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем було належним чином виконано взяті на себе зобов'язання за договором будівельного підряду № 6-11 від 28.07.2011р.

Про належне виконання позивачем своїх зобов'язань за договором та угодою свідчить також відсутність з боку відповідача претензій та повідомлень про порушення позивачем умов договору.

Однак, всупереч умовам договору, відповідач за виконані роботи розрахунок належним чином не провів, лише частково оплатив виконані роботи на суму 2 785 000, 00 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку позивача (належним чином завірені копії наявні в матеріалах справи).

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши умови договору, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що вказані вище акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), акти приймання-здачі виконаних робіт по наданню послуг та довідка про вартість виконаних робіт та витрат (форми КБ-3) були підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками сторін, наявність з боку відповідача будь-яких зауважень щодо якості та об'ємів виконаних робіт матеріали справи не містять.

Також між сторонами було підписано акт звірки взаємних розрахунків станом на 16.01.2012р., відповідно до якого заборгованість відповідача перед позивачем станом на 16.01.2012р. складає 48 423, 45 грн.

Таким чином, на момент подання даного позову до суду заборгованість відповідача перед позивачем за виконані роботи становила 48 423, 45 грн.

Згідно п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 2 ст. 854 Цивільного кодексу України унормовано, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п. 3.6.1. договору сторони домовились, що авансування виконання робіт здійснюється на умовах, погоджених сторонами згідно письмових записів. Оплату виконаних та прийнятих в поточному місяці робіт замовник здійснює згідно підписаних сторонами щомісячних актів, протягом 10 банківських днів з моменту підписання актів сторонами. Замовник сплачує вартість лише фактично виконаних підрядником і прийнятих робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої проектної документації.

З матеріалів справи вбачається, що строк виконання грошового зобов'язання по оплаті робіт за даним договором на момент звернення позивача з позовом до суду настав.

07.12.2011р. між сторонами було підписано додаток № 2 до договору, відповідно до якого підрядник взяв на себе зобов'язання до 01.06.2012р. виправити візуальні дефекти асфальтобетонного покриття на площі 150 м. кв. згідно доданої схеми.

Відповідач вказує, що наявний в матеріалах справи локальний кошторис №7-1-1 на дорожні роботи благоустрій від 07.12.2011р. являється додатком до додатку № 2 від 07.12.2011р. до договору, яким сторонами погоджено обсяги та вартість робіт.

Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що у зв'язку з не усуненням недоліків позивачем, він скористався своїм правом на утримання забезпечувальної суми відповідно до п. 7.1.4. договору, а тому вважає, що підстав для стягнення з нього несплачених за виконані роботи коштів немає.

Відповідно до пункту 7.1.1. договору замовник має право затримувати розрахунки за роботи, виконані підрядником з недоліками і дефектами та/або виконані з порушенням ДБН та вимог проектної документації, в разі якщо вони виявлені після приймання робіт, на строк до їх усунення. Якщо після підписання актів, замовником або третьою особою встановлено, що усунення недоліків неможливе і вони впливають на споживчу вартість об'єкту, замовник має право зменшити вартість робіт у акті за відповідним додатком на суму робіт, виконаних з такими недоліками і дефектами та/або виконаних з порушенням ДБН та вимог проектної документації, шляхом пропорційного зменшення розцінок робіт в акті за місяць в якому виникли ці недоліки.

Пунктом 7.1.4. Договору передбачено право замовника отримати від підрядника забезпечення зберігання результатів виконаних та прийнятих підрядником робіт у гарантійний термін шляхом утримання забезпечувальних сум, що становлять 3% від загальної вартості фактично виконаних та прийнятих робіт без врахування вартості матеріалів за договором шляхом утримання відповідної суми з оплати виконаних робіт за відповідний місяць.

Відповідно до висновку експертів № 1489/1490/13-42 від 26.11.2013р. зміст локального кошторису № 7-1-1 на дорожні роботи благоустрій не відповідає змісту додатку № 2 від 07.12.2011р. до договору будівельного підряду від 28.07.2011р. № 6-11. При цьому, зазначено, що в додатку № 2 від 07.12.2011р. до договору будівельного підряду № 6-11 від 28.07.2011р. та на схемі зон асфальтобетонного покриття, що потребують виправлення візуальних дефектів, відсутній перелік видів та обсягів будівельних робіт, а також будівельних матеріалів, необхідних для виправлення цих дефектів, у зв'язку з чим, перевірити на відповідність за даним критерієм зміст локального кошторису №7-1-1 на дорожні роботи благоустрій зі змістом додатку №2 від 07.12.2011р. до договору не вбачається за можливе.

Дослідивши локальний кошторис № 7-1-1 на дорожні роботи благоустрій від 07.12.2011р., який складений на виправлення покриття в місцях прокладки комунікацій, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що він не відноситься до додатку № 2 від 07.12.2011р. до договору, відповідно сторонами не визначено вартості робіт, які вказані у даному додатку, та шляхи усунення візуальних дефектів асфальтобетонного покриття, що не надає відповідачу правових підстав на притримання коштів, про стягнення яких заявлений позов.

При цьому, згідно декларації від 12.03.2012р. об'єкт будівництва «Агропромисловий комплекс складського типу с. Білогородка, вул. Аграрна, буд. 1, Києво-Святошинського р-н, Київської області закінчений будівництвом і готовий до експлуатації (а. с. 109-114, т. 1).

Посилання відповідача на невиконання позивачем робіт за додатком № 2 від 07.12.2011р. до договору, також не заслуговують на увагу виходячи за наступного.

Виходячи з умов п. 5. 5. договору, у випадку обґрунтованої письмової відмови замовника від підписання актів, сторонами підписується двосторонній акт з переліком виявлених недоліків та дефектів, які виникли з вини підрядника, і термінів їх усунення. У разі необґрунтованого не підписання підрядником зазначеного двостороннього акту у вказаний строк, замовник набуває право усунути такі недоліки у роботах самостійно або доручити усунення недоліків у роботах третій особі, зменшивши при цьому суму актів за відповідним додатком на вартість усунення недоліків у роботах, що виникли з вини підрядника, шляхом пропорційного зменшення розцінок робіт у відповідних актах або утримавши суму документально підтверджених витрат генпідрядника на усунення таких недоліків із забезпечувальних сум.

У разі підписання підрядником зазначеного двостороннього акту, додаткові роботи з усунення недоліків, необхідність виконання яких виникла з вини підрядника, виконуються підрядником за власний рахунок.

Відповідно до п. п. 8.2., 8.3. договору протягом всього гарантійного строку підрядник (позивач) за власний рахунок та власними силами без додаткової оплати за письмовою вимогою замовника (відповідача) в узгоджений замовником та підрядником строк усуває будь-які дефекти у результатах виконаних робіт, що виникли з його вини. У випадку, якщо підрядник офіційно відмовитись від усунення дефектів, що виникли з його вини або сторони не погодять строк усунення дефектів протягом 5 робочих днів з дня направлення письмового повідомлення замовника підряднику, власник та/ або генпідрядник набуває право усунути дефекти самостійно за рахунок підрядника.

Отже, на момент звернення позивача з даним позовом до суду в грудні 2013р., відповідачем без належних правових підстав не було сплачено позивачеві 48 423, 45 грн. заборгованості за виконані роботи згідно спірного договору.

Листом -претензією (без дати та номеру), який був отриманий позивачем 10.01.2013р., відповідач просив позивача відкликати свою позовну заяву, оскільки між сторонами остаточно не врегульовані взаємовідносини за договором та просив погодити з ТОВ «Агросейв» порядок і строки усунення недоліків за додатком №2 до договору.

Доказів надсилання відповідачем на адресу позивача вимоги про усунення дефектів (без номеру та дати) (а.с.97, т.1), матеріали справи не містять.

Роботи, передбачені у підписаному сторонами додатку №2 не є недоліками або дефектами в розумінні п.п.1.1.22 п.1.1 розд.1 договору будівельного підряду №6-11 від 28.07.2011р.

Так, у відповідності до п.п. 1.1.22 договору дефектами та недоліками у роботах є невідповідність виконаних робіт умовам договору та (або) затвердженій проектній документації та (або) чинному законодавству України (в т.ч. чинним державним нормативам в галузі будівництва і актам регіонального законодавства).

Жодного двостороннього акту, як це передбачено п.5.5, п.п.3.9.6 п.3.9 договору, у випадку виявлення сторонами недоліків і дефектів у роботах (в тому числі і візуальних недоліків асфальтобетонного покриття), сторонами не складалося.

03.06.2013р. відповідачем на адресу позивача було направлено лист №02/05, в якому зазначено про визначення візуально ТОВ «Агросейв» станом на 28.05.2013р. дефектів асфальтобетонного покриття, водоскидних споруд та бетонного покриття у результаті виконаних позивачем за спірним договором роботах, які потребують гарантійного ремонту.

В додатках до листа зазначено про направлення вимоги щодо усунення дефектів №1/05 від 30.05.2013р., схема зон виправлення дефектів та дефектний акт №28/05/13 від 28.05.2013р.

У вказаних документах йдеться про локальні провали асфальтобетонного покриття, зрушення та просідання бортових каменів, деформацію асфальтобетонного покриття, провали водоприймальних колодязів та трапів, руйнування бетонного покриття.

Слід зазначити, що вищевказані документи оформлені відповідачем та підписані лише з його боку, при цьому уповноважені представники позивача на огляд недоліків, які на думу відповідача, підлягають гарантійному ремонту, не запрошувались.

У відповідь на лист від 03.06.2013р. 02/05, позивач, посилаючись на п.8.2 розд.8 «Якість та гарантії» спірного договору, зазначив про те, що вказані в акті від 28.05.2013р. дефекти асфальтобетонного покриття та інш. сталися не з вини ТОВ «Доравтосервіс-ПБ», а внаслідок неналежного виконання будівельних робіт із утрамбовування грунту з вини підрядної (субпідрядної) організації, відповідальної за прокладку комунікацій, до якої і порадили відповідачеві звернутися.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження позиції відповідача про те, що встановлені в акті від 28.05.2013р. недоліки є гарантійними, виникли з вини позивача внаслідок неналежного виконання ним будівельних робіт, а тому у позивача не виник обов'язок по їх усуненню згідно п.8.2 договору.

Посилання відповідача на те, що виявлені недоліки були усунені ТОВ «ЄВРОДОР2» на підставі укладеного договору підряду №26 від 11.07.2013р. (а.с. 39-40, т.2), не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки згідно п.1 вказаного договору його предметом є роботи з асфальтування, вартістю 80 229, 60 грн. При цьому, з тексту договору неможливо встановити за якою адресою і які саме роботи мають бути виконані, а з довідок форми КБ-2в та КБ-3 (а.с.50-59) не вбачається проведення робіт по усуненню недоліків, дефектів, виявлених в роботах, виконаних позивачем за спірним договором.

З копій платіжних доручень (а.с.60-61, т.2), наданих відповідачем на підтвердження оплати робіт ТОВ «ЄВРОДОР2», не вбачається їх проведення банком, а призначення платежу не свідчить про можливу оплату за виконання робіт на території агропромислового комплексу відповідача, де виконувались роботи позивачем по договору №6-11 від 28.07.2011р.

При цьому, колегія суддів звертає увагу також на те, що питання про гарантійний ремонт виникло у відповідача під час тривалого розгляду справи в суді першої інстанції, а його посилання на те, що несплачена сума в розмірі 48 423, 45 грн. є 3% гарантійним забезпеченням якості виконаних робіт в порядку п.п.7.1.4 п.7.1 договору №6-1 від 28.07.2011р., не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до умов договору таке притримання здійснюється за спеціальною процедурою, а саме: шляхом утримання забезпечувальних сум, що становлять 3% загальної вартості фактично виконаних та прийнятих робіт без урахування вартості матеріалів за договором шляхом утримання відповідної суми із оплати виконаних робіт за відповідний місяць.

Гарантійні суми помісячно ТОВ «Агросейв» ніколи не розраховувало і не утримувало, як це передбачено умовами договору, об'єкт, на якому позивачем виконувались будівельні роботи за договором №6-11 від 28.07.2011р. був прийнятий в експлуатацію, відповідач ототожнює візуальні недоліки асфальтобетонного покриття згідно додатку №2 від 07.12.2011р. по договору з недоліками, викладеними в дефектному акті від 28.05.2013рр. по гарантійному ремонту порушень ДБН, який складався відповідачем одноособово без запрошення представників позивача, вина позивача в дефектах в роботах, на які посилається відповідач як на гарантійні недоліки, належними та допустимими доказами не доведена, а тому передбачене п.п.7.1.5 п.7.1 розд.7 договору право замовника використовувати недоплачені кошти на усунення недоліків в роботах (виявлених та підтверджених документально навіть після прийняття робіт замовником) не підлягає застосуванню в даному випадку у взаємовідносинах сторін.

Надані відповідачем докази на підтвердження листування між сторонами про наявність гарантійних недоліків у спірних роботах та залучення третіх осіб до їх виправлення, що складені відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції, не заслуговують на увагу, оскільки обставини, що зазначаються відповідачем, мають доводитися тим, що вказані дії були вчинені на момент виникнення спірних правовідносин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 48 423, 45 грн. заборгованості є обґрунтованими, доведеними позивачем належними та допустимими доказами, відповідачем не спростованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, у зв'язку з простроченням відповідачем зобов'язання щодо оплати виконаних робіт, позивачем (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.01.2014р.) заявлено вимоги про стягнення з відповідача 3 461, 49 грн. пені за період з 13.12.2011р. по 31.05.2012р. та 1 386, 97 грн. 3% річних за період з 01.12.2011р. по 13.12.2012р.

Відповідно до п. 9.2. договору за прострочення замовником строків оплати виконаних та прийнятих ним робіт згідно умов договору передбачено сплату підряднику пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від неоплаченої суми за кожний прострочений день, але не більше 10% від суми договору на дату виникнення заборгованості по оплаті.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України, штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку пені, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.01.2014р.) про стягнення з відповідача 3 461, 49 грн. пені є обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку 3% річних, дійшла висновку про те, що такі розрахунки є невірними, у зв'язку з невірно визначеним періодом нарахування виходячи з наступного.

Оскільки умова застосування відповідальності у вигляді 3% річних у даному випадку пов'язана з моментом підписання сторонами щомісячних актів (30.11.2011р. - дата останнього акту КБ-2в), то нарахування 3% річних, з урахуванням строку у 10 банківських днів згідно п. 3.6.1. договору, починається з 14.12.2011р.

Однак, всупереч умов договору за прострочення оплати виконаних робіт позивач нараховував 3% річних з 01.12.2011р. Такий розрахунок 3% річних є неправильним та необґрунтованим.

Беручи до уваги умови договору та норми чинного законодавства, здійснивши власні розрахунки 3% річних, нарахованих на суму заборгованості 48 423, 45 грн. за період з 14.12.2011р. по 13.12.2012р., за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», колегія суддів дійшла висновку про те, що він складає 1 456, 68 грн.

Проте, виходячи з того, що позивачем заявлено до стягнення 1 386, 97 грн. 3% річних (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.01.2014р.), інших заяв про збільшення розміру позовних вимог позивачем не подавалось, а господарський суд позбавлений права самостійно виходити за межі позовних вимог, позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню у заявленій до стягнення сумі - 1 386, 97 грн.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення від 21.01.2014р.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросейв» на рішення Господарського суду Київської області від 21.01.2014р. у справі № 25/155-12 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.01.2014р. у справі № 25/155-12 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 25/155-12 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано 15.04.2014р.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді В.О. Зеленін

А.О. Мальченко