Вирок

від 18.03.2014 по справі 175/2683/13-к

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 175/2683/13-к

Вирок

Іменем України

18 березня 2014 року Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні у смт. Ювілейне обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 32012040040000038 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Колпни Орловської області Російської Федерації, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого директором ТОВ «Дніпроторгкомцентр», зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.212 ч.2, ст.366 ч.1 КК України,

встановив:

Органом досудового слідства ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що будучи, згідно наказу від 01.10.1994 №11-94, директором товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835) (далі TOB «Дніпроторгкомцентр»), зареєстрованого 02.08.1993 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради Красногвардійського району м. Дніпропетровська, свідоцтво про державну реєстрацію від 02.08.1993 року №404-р (10.12.2008 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради перереєстроване під № 12241070006004463 в зв`язку зі зміною місцезнаходження юридичної особи) за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, село Дороге, провулок Тютіна, буд. 15-а, - тобто будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, що є відповідальним за організацію й ведення бухгалтерського обліку та звітності, а також за нарахування й сплату податків, зборів і інших обов`язкових платежів, при здійсненні фінансово-господарської діяльності зазначеного підприємства й подачі звітності.

При організації й здійсненні фінансово-господарської діяльності TOB «Дніпроторгкомцентр» ОСОБА_5 , як директор, зобов`язаний був керуватися:.

1)ст.ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподатковування» № 1251-XII від 25.06.1991 року зі змінами й доповненнями;

2) ч.2, 3 ст.8, ч.5, 8 ст.9 розділу 3, ч.1 ст.11 розділу 4 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.1999 року;

3)підпунктами 2.12, 2.14, 2.16, 2.17 пункту 2 «Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» № 88 від 24.05.1995 року, зареєстроване в Мін`юсті України 05.06.1995 року за №168/704;

4)ст.67 Конституції України, відповідно до якої: «Кожний зобов`язаний платити податки й збори в порядку й розмірах, встановлених законом».

Тобто, ОСОБА_5 достовірно було відомо, що він відповідно до вищевказаних норм чинного законодавства України й статуту підприємства повинен та зобов`язаний знати про достовірність даних, вказаних у документах фінансово-господарської діяльності, і відповідно достовірно та вчасно визначати суми податків, а також у повному обсязі й у встановлений законом термін сплачувати їх у бюджет держави.

Однак, ОСОБА_5 , будучи достовірно обізнаним про істинні результати фінансово-господарської діяльності TOB «Дніпроторгкомцентр» в період з 01.02.2009 року по 30.09.2010 року, в період з 01.02.2009 року по 11.10.2010 року за адресою: АДРЕСА_2 , з метою звільнення від обов`язків по сплаті податків, діючи умисно, в порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями), шляхом заниження об`єкту оподатковування вніс завідомо неправдиві відомості, а саме: відобразив операції по фінансово-господарським взаємовідносинам із TOB «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ35607330), TOB «Aгpo- нвест» (код ЄДРПОУ З6160422), TOB «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), TOB «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995), з якими фактично ніяких операцій не проводив, до складу податкового кредиту податкових декларацій по податку на додану вартість за період з лютого 2009 року по грудень 2009 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня, липня, вересня 2010 року й додатків до них № 5 - розшифровок податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів, які являються офіційними документами, і вчиняючи службове підроблення з метою звільнення від обов`язків по сплаті податків, надав їх у Дніпропетровську МДПІ Дніпропетровської області, розташовану по вул. Теплічній, 13 в смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1 415623,63 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, яка більш ніж в 4 642 рази перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах і вчинив службове підроблення.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_5 , які виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які входять в систему оподатковування, введених у встановленому законом порядку, вчиненні службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів у великих розмірах, кваліфікуються по ч.2 ст.212 КК України та службовому підробленні, тобто внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, складанні й видачі завідомо неправдивих документів, кваліфікуються по ч.1 ст.366 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинах відповідно до ч.2 ст.212, ч.1 ст. 366 КК України. Та пояснив, що аналізуючи матеріали кримінального провадження відносно себе, вважає, що будь-які докази, які б свідчили про наявність його умислу на ухилення від сплати податків, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Більше того, на запит слідчого, були надані документи фінансово-господарської звітності підприємства, які свідчать про те, що TOB «Дніпроторгкомцентр» реально придбав товар у TOB «Оптторгзапчастина», TOB «Агро-Інвест», TOB «ТД Альянс 3» та TOB «Техпром М». В подальшому цей товар було реалізовано широкому колу покупців. Всі документи, які підтверджують як придбання цього товару, так і його реалізацію містяться в матеріалах справи. Проте, ні слідчим, ні судовим експертом, не було досліджено та взято до уваги подальшу реалізацію цього товару кінцевим споживачам. Всі необхідні документи, які свідчать про їх подальшу реалізацію надано до матеріалів кримінального провадження та досліджено підчас судового розгляду. Таким чином, твердження про його обізнаність про те, що угоди, укладені з ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «ТД Альянс 3» та TOB «Техпром М» є фіктивними, є лише припущенням, яке не підтверджується доказами дослідженими при судовому розгляді справи.

Так, стороною обвинувачення дії ОСОБА_5 ґрунтуються на показах свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмових доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження: копією первинних бухгалтерських документів щодо фінансово-господарських відносин TOB «Дніпроторгкомцентр» з TOB «Техпром М», TOB «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс 3», TOB «Арго-Інвест», том 1 (а.с.17-237), податковою декларацією з податку на додану вартість за 2009 рік том 2 (а.с.133-222), декларацією з податку на прибуток підприємства за 2009 рік та 2010 рік том 2 (а.с.223-224), висновком судово-бухгалтерської експертизи № 1087/1088-13 від 28.05.2013 року згідно якого фінансово-господарські взаємовідносини з TOB «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835) та TOB «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ 35607330), TOB «Арго-Інвест» код ЄДРПОУ 36160422), TOB «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), TOB «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995) відсутні, з урахуванням наданих документів, встановлено завищення ТОВ «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835) в деклараціях з ПДВ за період з січня 2009 року по грудень 2010 року податкового кредиту по взаємовідносинам з TOB «Оптторгзапчастина», TOB «Арго-Інвест», TOB «ТД Альянс З», TOB «Техпром М» на суму 1 415 623,63 грн. та відповідно занижено податок на додану вартість на суму 1 415 623,63 грн., том 8 (а.с. 6-15), вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011 року відповідно до якого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.2 ст.366 КК України за фіктивне підприємництво, та присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 (у відношенні яких кримінальну справу припинено на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році) та ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 на користь держави в особі Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська суму збитків в розмірі 3258477, 40 грн., том 8 (а.с. 51-59)

Свідок ОСОБА_10 при допиті в судовому засіданні повідомив, що з обвинуваченим не знайомий, ніколи з ним не зустрічався та відносин ніяких не мав. Пояснив, що був директором ТОВ «Агро-інвест», що його підприємство було фіктивним і ніякої господарської діяльності не вело, а в його обов`язки входило підписання документів та договорів. Чи були якісь відносини з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» він не пам`ятає, але і не заперечував, що могли бути.

Свідок ОСОБА_9 при допиті в судовому засіданні повідомив, що в 2008 році зареєстрував ТОВ «Агро-інвест» для здійснення фінансово-господарської діяльності та перебував на посаді директора. Товариство займалося купівлею-продажем різноманітних товарів в роботі користувався послугами аудиторських фірм. Через деякий час фірму перереєстрував на свого брата ОСОБА_10 , чи були відносини з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» йому не відомо, але достовірно відповісти не може. Йому також не відомо про договори та відносини між товариствами. Про подальшу діяльність фірми, після того, як перестав бути директором, йому не відомо. Особисто з особами, з якими були підписані договори, він не зустрічався, перемовини велися по телефону, а відповідні документи передавалися через кур`єра.

Свідок ОСОБА_8 при допиті в судовому засіданні повідомив, що з обвинуваченим не знайомий, хто такий ОСОБА_5 він не знає. Розказав, що був директором ТОВ «Оптторгзарчастина». Чи були у цього товариства відносини з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» йому не відомо, оскільки він згодом дізнався, що фірма була фіктивною і займалася переведенням у готівку грошових коштів за що його було засуджено. Під час роботи в його обов`язки входило лише підписання документів та звітів. Працював на посаді близько дев`яти місяців.

Свідок ОСОБА_7 при допиті в судовому засіданні надав покази та повідомив, що з обвинуваченим не знайомий, що був директором ТОВ «ТД Альянс 3» до березня 2011 року. Підприємство займалося переведенням у готівку грошових коштів тобто було фіктивним. В його обов`язки входило підписання документів, про відносини з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» він не пам`ятає, оскільки був дуже великий обіг документів.

Свідок ОСОБА_6 при допиті в судовому засіданні надав покази та повідомив, що був директором ТОВ «Техпром М» в період з 2010 по 2011 роки. Підприємство створювалося з метою здійснення фінансово-господарської діяльності. В його обов`язки як директора входило підписання документів. При перевірці податковою інспекцією були складені якісь документи та можливо застосовувалися якісь санкції, достовірно відповісти не може, бо не пам`ятає. Про діяльність пов`язану з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» йому не відомо.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , який повідомив, що працює старшим державним податковим ревізором - інспектором відділу перевірок платників податків управління податкового контролю Дніпропетровської ОМДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровської області, з обвинуваченим познайомився під час виконування службових обов`язків. Розповів, що податковою інспекцією було отримано постанову старшого слідчого Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська про призначення перевірки ТОВ «Дніпроторгкомцентр» з контрагентами. Був складений запит на перевірку ТОВ «Дніпроторгкомцентр» та було зроблено виїзд за адресою пров. Тютіна, 15а в с. Дороге Дніпропетровського району Дніпропетровської області. Коли виїхали за адресою платника податків, посадових осіб не було виявлено, приміщення було закрито та нікого не було. Після чого було складено акт про неможливість проведення перевірки. Про те, що на підприємстві був проведений обшук, йому не відомо. Чи є у ТОВ «Дніпроторгкомцентр» на сьогодні зобов`язання, йому також не відомо.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомила, що з обвинуваченим знаходиться у родинних стосунках, що ОСОБА_5 її чоловік. Розповіла, що вона працювала головним бухгалтером в ТОВ «Дніпроторгкомцентр» та вела звітність, а її чоловік був директором. Також розповіла, що контрагентами ТОВ «Дніпроторгкомцентр» були ТОВ «Агро-інвест», ТОВ «Оптторгзарчастина», ТОВ «ТД Альянс 3» та ТОВ «Техпром М», але особи з якими підписувалися договори їй не відомі. В бухгалтерських та податкових звітах, які вела сама, взаємовідносини з усіма підприємствами відображала. Товари, які купувалися і поставлялися підприємством були оприбутковані. Безпосередньо товар вона не бачила, тільки на папері, до її особистих обов`язків не входило прийом товару. На підприємстві проводилася інвентаризація.

Надаючи вказаним свідченням оцінку, суд приходить до висновку, про їх правдивість та послідовність, у частині відомих особам обставин, проте жоден свідок не підтвердив обізнаності ОСОБА_5 про фіктивну діяльність зазначених підприємств, особисто не був з ним знайомий та навіть ніколи їх не бачив. Крім того слід зауважити, що свідки які виконували обов`язки керівників підприємств, не змогли вказати чи здійснювалась, ще якась господарча діяльність підприємствами TOB «Оптторгзапчастина», TOB «Агро-Інвест», TOB «ТД Альянс З», TOB «Техпром М» у зв`язку з тим що не були обізнані з зазначеного питання. Таким чином, суд не вбачає підстав вважати приведені показання свідків як такі, що доводять винуватість ОСОБА_5 .

Судом досліджено акт № 299/222/20201835 від 18.03.2013 року про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835), щодо документального підтвердження господарських відносин із ТОВ «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ 35607330), ТОВ «Агро-Інвест» (код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «ТД Альянс 3» та ТОВ «Технопром М» (код ЄДРПОУ 36365995) з питань правильності дотримання вимог податкового законодавства в період з 01.01.2009 року по 31.12.2010 року, відповідно до висновків якого за результатами перевірки TOB «Дніпроторгкомцентр» не підтверджено реальність здійснення господарських відносин із контрагентами, їх вид, обсяг, якість та розрахунки, а саме, встановлено відсутність об`єктів оподаткування та неможливість реального здійснення платником податків операцій TOB «Дніпроторгкомцентр» по ланцюгу постачання.

Перевіркою встановлено порушення ТОВ «Дніпроторгкомцентр» п. 198.6, п.п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України завищено податковий кредит на суму 1 249 931 грн., а саме: за 2009 рік на суму 847 578 грн., в т.ч: за лютий 3 146 грн., за березень 44 298 грн., за квітень 65 256 грн., за травень 46322 грн., за червень 94 426 грн., за липень 114 514 грн., за серпень 101 729 грн., за вересень 147 419 грн., за жовтень 55 902 грн., за листопад 99 258 грн., за грудень 75 308 грн. та за 2010 рік на суму 402 353 грн., в т.ч за січень 119 271 грн., за лютий 53 975 грн., за березень 58 347 грн., за квітень 91 510 грн., за червень 41 765 грн., за липень 37 485 грн., п. 185.1, ст. 185, п. 188.1 ст. 185 Податкового кодексу України завищено податкові зобов`язання на суму 1 918 802 грн., а саме: за 2009 рік на суму 1 243 052 грн., в т.ч: за лютий 13 523грн., за березень 202 594 грн., за квітень 79 316грн., за травень 52 403грн., за червень 104 012грн., за липень 162 267 грн., за серпень 113 227 грн., за вересень 182 316 грн., за жовтень 95 337 грн., за листопад 117 915 грн., за грудень 120 142 грн. та за 2010 рік на суму 675 750 грн., в т.ч за січень 133 964 грн., за лютий 76 316 грн., за березень 75 213 грн., за квітень 111 744 грн., за червень 126 904 грн., за липень 151 609 грн., п.п. 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України завищенно валові витрати на суму 6 249 655 грн., в т.ч за І квартал 2009 року на суму 237 220 грн., за II квартал 2009 року на суму 1 030 020 грн., за III квартал 2009 року на суму 1 818 310 грн., за IV квартал 2009 року на суму 1 152 340 грн., за І квартал 2010 року на суму 1 157 965 грн., за II квартал 2009 року на суму 666 375 грн., за III квартал 2009 року на суму 187 425 грн., статті 134 Податкового кодексу України завищено валовий дохід на суму 9 594 010 грн., в т.ч за І квартал 2009 року на суму 1 080 585 грн., за П квартал 2009 року на суму 1178655 грн., за III квартал 2009 року на суму 2289050 грн., за IV квартал 2009 року на суму 1666970 грн., за I квартал 2010 року на суму 1427465 грн., за II квартал 2009 року на суму 1193240 грн., за III квартал 2009 року на суму 758 045 грн.

Оцінюючи акт проведення перевірки № 299/222/20201835 від 18.03.2013 року, суд приходить до переконання, що він не може бути доказом вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, оскільки, як зазначено в акті та підтверджено свідком ОСОБА_11 , який проводив перевірку, висновки про виявлені порушення були зроблені на підставі матеріалів, що знаходилися у справі ПП «Іній» інформаційних баз даних, що використовувалися в ДПІ та інших джерел інформації, первинні бухгалтерські документи ТОВ «Дніпроторгкомцентр» та їх контрагентів досліджені не були. Вказане свідчить про неповноту проведеної перевірки, що викликає сумнів суду щодо правильності висновків даної перевірки, крім того на підставі проведеної перевірки у ТОВ «Дніпроторгкомцентр» не виникли податкові зобов`язання, так як платник податку не погоджувався з результатами перевірки, а податкові зобов`язання не були узгоджені у встановленому законодавством України порядку.

Відповідно до експертизи № 1087/1088-13 від 28.05.2013 року встановлено, що в результаті проведеного дослідження та враховуючи, що досудовим слідством встановлено, що фінансово-господарські взаємовідносини між TOB «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835), TOB «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ 35607330), TOB «Арго-Інвест» - (ЄДРПОУ 36160422), TOB «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), TOB «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995) відсутні, з урахуванням наданих документів, встановлено завищення TOB «Дніпроторгкомцентр» в деклараціях з ПДВ за період з січня 2009 року по грудень 2010 року податкового кредиту по взаємовідносинам з TOB «Оптторгзапчастина», ТОВ «Арго-Інвест», TOB «ТД Альянс 3», TOB «Техпром М» на суму 1 415 623,63 грн. та відповідно занижено податок на додану вартість на суму 1 415 623,63 грн. Встановлення достовірності даних, що містяться у документах податкового обліку, та проведення оцінки на даних матеріалів щодо фактичного здійснення господарських операцій, не відноситься до компетенції експерта.

Як вбачається з наведеного в експертизи № 1087/1088-13 від 28.05.2013 року, експерт зробив умовні розрахунки виходячи з доведеності обставин про відсутність фінансово-господарських взаємовідносин між TOB «Дніпроторгкомцентр» та TOB «Оптторгзапчастина», TOB «Арго-Інвест», TOB «ТД Альянс 3», TOB «Техпром М». Слід зауважити, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 року: «...вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред`являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. В цьому випадку в резолютивній частині судового рішення, суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому. Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги у разі нікчемності правочину і наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги. Якщо позивач посилається па нікчемність правочину для обґрунтування іншої заявленої вимоги, суд не має права посилатися на відсутність судового рішення про встановлення нікчемності правочину, а повинен дати оцінку таким аргументам позивача. Відповідно до статей 215 і 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним і про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину можуть бути заявлені як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину». Стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів відсутності фінансово-господарських взаємовідносин. Враховуючи викладене, висновок експерта ґрунтується на припущеннях слідчого про відсутність реальності здійснення господарських операцій із зазначеними платниками податків, а отже не може бути доказом винуватості обвинуваченого.

Оцінюючи у якості доказу винуватості вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011 року відповідно до якого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.2 ст.366 КК України за фіктивне підприємництво, та присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 (у відношенні яких кримінальну справу припинено на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році) та ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 на користь держави в особі Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська суму збитків в розмірі 3258477, 40 грн., особи були засуджені за фіктивне підприємництво, суд приходить до висновку, що саме по собі притягнення до кримінальної відповідальності зазначених осіб не можє призвести до недійсності всіх угод, укладених з моменту державної реєстрації юридичної особи, керівником якої є засуджена особа та до моменту виключення її з державного реєстру, та не позбавляло правового значення виданими за цими господарськими операціями документами у тому числі й податковими накладними. Стороною обвинувачення не спростовані доводи обвинуваченого про те, що на час здійснення господарських операцій (за якими податкова інспекція не визнала обгрунтованим віднесення позивачем до податкового кредиту сум ПДВ) продавці були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а також мали свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ та у відношені їх керівників не було постановлено обвинувального вироку суду. За таких обставин покупець не може нести відповідальність ні за несплату податків продавцями, ні за можливу недостовірність відомостей про них, наведених у зазначеному реєстрі, за умови необізнаності щодо неї. Суд доходить вище наведеної думки керуючись позицією Верховного Суду України, яка викладена зокрема у постанові № 21-1578 від 13.01.2009 року

Згідно роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року N 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» судам необхідно виходити з того, що кримінальна відповідальність за ст. 212 КК України настає за умисне ухилення від сплати лише тих податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які встановлені Законом від 25 червня 1991 року N 1251-XII "Про систему оподаткування" і введені в установленому законом порядку.

За змістом ст. 212 КК України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

Об`єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що належать до системи оподаткування; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212), великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. 3 ст. 212) розмірах; 3) причиновий зв`язок між діянням і наслідками.

Таким чином, обов`язковою ознакою складу злочину передбаченого ст. 212 КК України, є умисне діяння у вигляді ухилення від сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що належать до системи оподаткування.

Обвинувачення пред`явлене ОСОБА_5 органами досудового слідства за вказаними статтями КК України фактично ґрунтується лише на доказах того, що податкові накладні від імені TOB «Оптторгзапчастина», TOB «Aгpo-Інвест», TOB «ТД Альянс 3», TOB «Техпром М», які були включені до реєстру отриманих податкових накладних та суми податкового кредиту були відображені в деклараціях з податку на додану вартість відповідних податкових періодів, слід вважати зазначені податкові накладні такими, що не дають права на податковий кредит, оскільки вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2011 року відповідно до якого ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205, ч.2 ст.366 КК України за фіктивне підприємництво, та присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 (у відношенні яких кримінальну справу припинено на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році) та ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 на користь держави в особі Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська суму збитків в розмірі 3258477, 40 грн. Тобто, на підставі цього службовими особами Дніпропетровської ОМДПІ ГУ Міндоходів у Дніпропетровської області та органами досудового слідства було зроблено висновок про безтоварність операцій, оформлених зазначеними первинними документами та наявність умислу у обвинуваченого на ухилення від сплати податків у великих розмірах та службове підроблення.

Однак статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів чи неправильне їх обчислення, а за умисне ухилення від їх сплати.

Дії, які інкримінуються ОСОБА_5 органами досудового слідства мали бути вчинені з прямим умислом, наявність якого як під час досудового слідства так і в судовому засіданні встановлено не було.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» зазначив, що відповідальність за ст. 212 КК України може мати місце при умисному ухиленні від сплати податків та зборів. Про наявність умислу від сплати податків можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державно податкової служби; завищення фактичних затрат, що включається до собівартості реалізованої продукції.

Однак, доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_5 таких самих або подібних порушень, тобто прямого умислу на ухилення від сплати податків у великих розмірах, органами досудового слідства здобуто та надано суду не було.

Під час досудового слідства та у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 послідовно заперечував безтоварність операцій з TOB «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ35607330 ), TOB «Aгpo - Інвест» (код ЄДРПОУЗ6160422 ), TOB «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), TOB «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995), посилаючись на фактичний рух товару і розрахунків за нього, відсутність претензій у покупців та постачальників щодо передачі товарів та проведення оплати, відсутності у недостовірності первинних документів, які він підписав та прийняв і використав для формування податкового кредиту при складанні податкової звітності. В матеріалах справі відсутні дані, в судовому засіданні не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 був обізнаний в тому, що TOB «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ35607330 ), TOB «Aгpo - Інвест» (код ЄДРПОУЗ6160422 ), TOB «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), TOB «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995), здійснювали фіктивну діяльність.

Обвинувачуючи ОСОБА_5 в умисному ухиленні від сплати податків та пов`язаному з ним службовому підробленні, органи досудового слідства не зібрали достатніх і переконливих доказів того, що недостовірні первинні документи були підписані, прийняті і використані обвинуваченим для формування податкової звітності та обчислення податків умисно з метою ухилення від сплати податків, не встановили фактів безтоварності операцій, не встановили фактів участі обвинуваченого у можливій організованій схемі ухилення від сплати податків з використанням фіктивних підприємств, що не дає підстав суду погодитись з правильністю кваліфікації його дій органами досудового слідства за ч. 2 ст. 212 КК України.

Досудовим слідством, обвинуваченому ОСОБА_5 інкримінується вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Проте, ні органи досудового слідства не довели вини обвинуваченого за цією статтею, а ні судом у судовому засіданні не здобуто доказів вини такого.

Суб`єктивна сторона службового підроблення характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів. Внесення до таких документів відомостей, неправдивий характер яких службова особа не усвідомлювала, виключає склад підроблення. Обвинувачений ОСОБА_5 не вносив до документів бухгалтерського обліку та податкової звітності неправдиві відомості, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п.п. 18,19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Дослідивши та оцінивши в судовому засіданні всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 212 та ч.1 ст.366 КК України, а тому обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно виправдати за всіма статями пред`явленого йому обвинувачення, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Окрім цього, прокуратурою м. Дніпропетровська по справі був заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави збитків, завданих таким вчиненим злочином в сумі 1415623, 63 грн.

Суд вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки ОСОБА_5 виправдано за пред`явленим обвинуваченням.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 373, 374, 376 КПК України, суд

засудив:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у предявленому йому обвинуваченні в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.212, ч.1 ст.366 КК України і виправдати у звязку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст.212, ч. 1 ст.366 КК України.

Цивільний позов прокуратури м. Дніпропетровська про стягнення з підсудного ОСОБА_5 збитків, завданих злочином - залишити без задоволення.

Документи, які визнані речовими доказами, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили - залишити а матеріалах справи.

На вирок сторонами може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Дніпропетровської області через Дніпропетровський районний суд протягом 30 діб з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_1