Постанова

від 08.04.2014 по справі 2а-14414/12/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-14414/12/2670( у 5-ти томах) Головуючий у 1-й інстанції: Шулежко В.П.

Суддя-доповідач: Собків Я.М.

ПОСТАНОВА

Іменем України

08 квітня 2014 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді : Собківа Я.М.,

суддів: Борисюк Л.П., Петрика І.Й.,

при секретарі: Присяжній Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2013 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" до Окружної державної податкової служби-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" (далі - ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані") звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до Окружної державної податкової служби-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби, в якому просив скасувати, визнати нечинними та недійсними податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Києві Державної податкової служби (на даний час - Окружна державна податкова служба-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби) від 27.02.2012 року № 0000294240 в частині визначення податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 1 120 846 грн. та нарахування штрафних санкцій в сумі 36 467,25 грн.; податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Києві Державної податкової служби (на даний час - Окружна державна податкова служба-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби) від 27.02.2012р. №0000284240 щодо визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 247 943 грн. та нарахування штрафних санкцій в сумі 40 719 грн. та податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Києві Державної податкової служби (на даний час - Окружна державна податкова служба-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби) від 27.02.2013р. № 0000314240 в частині нарахування штрафних санкцій у розмірі 13 459,35 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2013 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивач не погоджуючись з прийнятим рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позов в повному обсязі.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково , а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" зареєстроване 18.08.2008 року Подільською районною державною адміністрацією м. Києва, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію від 18.08.2008 року № 10711020000024970. Код суб'єкта господарювання за ЄДРПОУ - 36048094.

ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» взято на податковий облік 19.08.1998р. Державною податковою інспекцією у Подільському районі м. Києва за №29943. Позивача взято на податковий облік у СДПІ у м. Києві по роботі з ВПП від 09.02.2011р.

Згідно Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 08.09.2008 року №100138024, виданого ДПІ у Подільському районі м. Києва, Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 10.03.2011 року № 100327156, виданого СДПІ у м. Києва по роботі з ВПП, ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» зареєстроване платником ПДВ з 08.09.2008 року по 30.06.2011 року. Індивідуальний податковий номер - 360480926564.

В період з 24.10.2011р. по 02.12.2011р. службовими особами відповідача була проведена документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» (код ЄДРПОУ 36048094) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 року по 30.06.2011 року, про що складено акт перевірки від 09.02.2012р. №110/42-40/36048094 (надалі - Акт перевірки).

В ході проведення перевірки було встановлено порушення позивачем вимог:

- п.5.1, пп..5.2.1 п.5.2, пп..5.3.1, ч.2 пп.5.3.9 п.5.3, пп. 5.4.8 п.5.4, пп. 5.5.1 п.5.5 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року №334/94-ВР (в редакції Закону від 22.05.1997 №283/97-ВР), в результаті чого допущено завищення податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 7 628 996 грн., у тому числі по періодам:

заниження податку на прибуток за 1 півріччя 2010 року в сумі 59 грн.,

заниження податку на прибуток за 3 квартали 2010 року в сумі 11 899 грн.,

завищення податку на прибуток за 2010 рік в сумі 7 628 996 грн.

- п.5.1, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.1, пп.5.4.8 п.5.4 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року №334/94-ВР (в редакції Закону України від 22.05.1997 №283/97-ВР), пп.14.1.27 п.14.1 ст.14, пп.135.5.4 п.135.5 ст.135, п.138.4 ст.138, пп.138.10.3 п.138.10 ст.138, пп.140.1.7 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ, в результаті чого допущено завищення від'ємного значення об'єктy оподаткування податком на прибуток в сумі 8 709 562 грн., в т.ч.:

за 1 квартал 2011р. в сумі 4 278 716 грн.;

за 2 квартал 2011р. в сумі 8 709 562 грн.;

- пп. «в» п.13.1, п.13.5 ст. 13, п.16.13 ст.16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (в редакції Закону від 22.05.1997р. №283/97-ВР); пп. «г» п.160.1., п.160.5 ст.160, п.152.8 ст.152 Податкового Кодексу України в частині неутримання та неперерахування до бюджету податку на доходи нерезидента всього в сумі 247 943 грн., у тому числі за ІІІ квартал 2010 року - 32 505 грн., за ІV квартал 2010р. - 130 366 грн., за І квартал 2011р. - 27 147 грн., за ІІ квартал 2011 року - 57 925 грн.;

- п. 7 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №470 від 06.05.01, в частині неподання звітності про виплачені доходи нерезидентам;

- п.п.7.3.6 п.7.3, п.п. 7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. №168/97-ВР (зі змінами та доповненнями); п.187.8 ст.187, п.198.1, п.198.3, п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України, в результаті чого за період з 01.10.2007р. по 30.06.2010р. допущено його заниження всього у сумі 1 583 506 грн.;

- п.250.2 ст. 250 розділу VІІІ Податкового Кодексу України в частині неподання податкової звітності з екологічного податку за І кв.та ІІ кв. 2011р.;

- п.249.6 ст. 249 розділу VІІІ Податкового Кодексу України в частині заниження екологічного податку на 1497,15 грн., в т.ч. за І кв. 2011 рік - 44,44 грн., ІІ кв. 2011р. - 1452,71 грн.;

- пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового Кодексу України, в результаті чого було допущено порушення вимог чинного податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся, на суму 2655,85 грн.;

- пп.164.2.17е п.164.2 ст.164, п.164.5 ст.164 Податкового Кодексу України, в результаті чого було допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся, на суму 4194,06 грн.;

- пп.164.2.11 п.164.2 ст.164,п.170.9 ст.170, п.164.5 ст.164 Податкового Кодексу України, в результаті чого було допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся, на суму 1806,14 грн.;

- пп. 4.2.15 п.4.2 ст.4 з нормами п.9.10 ст.9, п.3.4 ст.3 Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" №889-ІV від 22.05.03р, в результаті чого було допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб до бюджету за період, що перевірявся, на суму 1834,39 грн.;

- пп. «б» п.176.2 ст. 176 розділу ІV, пп.119.2 ст.119 розділу ІІ Податкового кодексу України.

На підставі Акту перевірки відповідачем було прийнято:

податкове повідомлення-рішення від 27.02.2012 року № 0000294240, яким позивачу встановлено грошове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 1 120 846,00 грн. та нарахувано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 114 090,00 грн.;

податкове повідомлення-рішення від 27.02.2013р. №0000284240, яким позивачу визначено грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 247 943 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 40 719 грн.;

податкове повідомлення-рішення від 27.02.2012р. № 0000314240, яким позивачу визначено грошове зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 10 490,44 грн. та нараховано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 15 770,87 грн.

Позивач заперечує правомірність вищевказаних податкових повідомлень-рішень відповідача у зв'язку з чим просить визнати їх нечинними, недійсними та скасувати з підстав невідповідності нормам чинного законодавства.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи колегія суддів зважає на наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, а також права та обов'язки платників податків і зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулюються Податковим кодексом України, який вступив в силу з 01.01.2011 року (далі по тексту - ПК України).

Згідно з пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Відповідно до п. 198.1. ст. 198 Податкового кодексу України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно до п. 198.2. ст. 198 Податкового кодексу України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: або дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Водночас, пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п. 198.6. статті 198 Податкового кодексу України, не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими порушенням вимог ст. 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу. У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені де складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів було встановлено, що між ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" та ТОВ «Інтум» було укладено договір № ІТ/85/03-0611 від 01 червня 2011 року з додатками, за умовами якого ТОВ «Інтум» надало позивачу рекламні послуги загальною вартістю 470 335,37 грн. (з яких ПДВ - 78 389,23 грн.), що підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 10 червня 2011 року №ОУ-0000022, у відповідності до якого ТОВ «Інтум» надало позивачу рекламні послуги загальною вартістю 423 328,63 грн. (з яких ПДВ - 70 554,77 грн.).

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами статті 203 Цивільного кодексу України установлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Згідно ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Дії, вчинені у межах нікчемного правочину, не можна вважати господарськими операціями, оскільки зазначений правочин не створює інших юридичних наслідків, окрім пов'язаних з його недійсністю.

Відповідно до пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 Цивільного кодексу України: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина: 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посягають на економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Положенням статті 234 ЦК України передбачено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається недійсним в судовому порядку. В розумінні даної норми цивільного закону характеризуючими ознаками фіктивного правочину є те, що сторони вчиняють його лише для вигляду, знаючи заздалегідь що він не буде виконаний. Тобто, при вчинені фіктивного правочину учасники мають інші цілі, ніж ті що передбачені самим правочином, не маючи на меті встановлення його правових наслідків. При цьому, фіктивним можна визнати правочин тільки за умови, що обидві сторони діяли без наміру як створення так і досягнення відповідних цивільно-правових наслідків.

Відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 року № 742/11/13-11, з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевіряти фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Про відсутність факту здійснення господарської операції можуть також свідчити і результати, відображені у даних податкового обліку будь-кого з учасників господарської операції, які фактично не настали внаслідок відсутності відповідних дій будь-кого з учасників такої операції (наприклад, відображення отримання послуг без їх фактичного надання або в разі їх надання іншою особою, ніж та, що вказана у даних податкового обліку чи первинних документах; імітація купівлі товару в особи, яка ніколи його не продавала тощо).

Заперечуючи проти вимог даного позову відповідач, зокрема, посилається на те, що взаємовідносини по господарським операціям між ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" та ТОВ "Інтум" в період з 01.02.2011 року по 29.02.2011 року залишаються не підтвердженими відповідними первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачені правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні облікові документи можуть бути складені на паперових носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п.1.2 ст. 1, п.2.1 ст.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України, де зазначено, що первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

При цьому, господарські операції мають бути відображені в податковому обліку відповідно до їх реального змісту, а тому право платника ПДВ на податковий кредит може визнаватися лише у разі, якщо відповідні товари ним реально придбавалися, або ж у разі реального понесення ним витрат на таке придбання.

Так на підтвердження суми ПДВ, що відображена в складі податкового кредиту, позивачем до суду було надано копію податкових накладних від 10 червня 2011 року за №№ 26,27.

Відповідно до п. 138.2 ст. 138 Податкового кодексу України, витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Згідно п.п. 138.10.3 п. 138.10 ст. 138 Податкового кодексу України, до складу інших витрат включаються витрати на збут, які включають витрати, пов'язані з реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, зокрема, витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг), на передпродажну підготовку товарів.

Відповідно до п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, не включаються до складу витрат, витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Отже, з аналізу вказаних правових норм випливає, що необхідними та достатніми підставами для включення позивачем до складу податкового кредиту відповідних сум податку на додану вартість є: придбання ним товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності; сплата чи нарахування сум податку на додану вартість у зв'язку з таким придбанням.

З наявних в справі доказів вбачається, що фактичне надання рекламних послуг за Договором № ІТ/85/03-0611 від 01 червня 2011, укладеим між ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» та ТOB «Інтум», підтверджується скріншотами з Інтернет сайтів, на яких були розміщені рекламні матеріали щодо товарів торговельної марки Samsung (Додаток 27).

При цьому, матеріали даної справи не містять доказів наявності відповідних заяв Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків ДПС щодо невідповідності зазначених документів вимогам чинного законодавства.

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині вимог суд першої інстанції дійшов висновку про нікчемність угоди, укладеної між ТОВ «Інтум» та ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані".

Згідно пп.2.2.2 п.2.2 ст.2 Договору №ІТ/85/03-0611 від 01 червня 2011 року, ТОВ «Інтум» з метою належного надання обумовлених Договором послуг залучило за власний рахунок третю особу ТОВ «Монтарія» (Виконавець), з яким в свою чергу було уклало договір №01-06/2011 від 01.06.2011року. За умовами даного договору ТОВ «Монтарія» (Виконавець) зобов'язується надати ТОВ «Інтум» (Замовник) комплекс рекламних, організаційних та інформаційних послуг, спрямованих на привернення уваги до товарів торгової марки "Samsung".

Заперечуючи проти вимог даного позову відповідач серед іншого посилається на дані, що містяться в службовій записці ГВПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 21.07.2011 року №4526/ДПІ/26-10/3, де зазначено, що на виконання розпорядження ДПА України №48-р від 24.02.2011року та розпорядження ДПА у м. Києві №52-р від 10.03.2011року співробітниками ГВПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва в ході вжиття необхідних заходів було відібрано пояснення у громадянина ОСОБА_2, що являється засновником ТОВ «Монтарія» (код ЄДРПОУ 37270391). За його твердженням, будь-якого відношення до фінансово-господарської діяльності даного підприємства він не має, оскільки не приймав особистої участі у його реєстрації та не підписував документів податкової звітності товариства.

Однак на думку колегії суддів, вищезазначена інформація не може свідчити про нікчемність договору, укладеного між ТОВ «Інтум» та ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані", оскільки позивач не може нести відповідальність за дії третіх осіб в договірних зобов'язаннях.

При цьому слід зазначити, на момент укладання договору № ІТ/85/03-0611 від 01 червня 2011 року у Єдиному державному реєстрі були відсутні відомості, які б ставили під сумнів цивільну правоздатність контрагента позивача ТОВ «Інтум», яке було зареєстроване з дотриманням порядку, встановленого Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» від 15.05.2003 № 755-IV, державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Згідно статті 33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам - правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення (реорганізації) або в результаті ліквідації за рішенням, прийнятим засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженим ними органом, за судовим рішенням або за рішенням органу державної влади, прийнятим у випадках, передбачених законом.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Відповідно до Рішень Європейського суду з прав людини у справах Інтерсплав проти України (2007 рік, заява № 803/02), «Булвес» АД проти Болгарії (2009 рік, заява № 3991/03) і Бізнес Супорт Центр проти Болгарії (2010 рік, заява № 6689/03), які згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права, платника податку не може бути позбавлено права на бюджетне відшкодування ПДВ за відсутності доказів того, що його було залучено до протиправної діяльності, пов'язаної з незаконним отриманням бюджетного відшкодування; при цьому платник ПДВ не повинен нести відповідальність за зловживання, вчинені його постачальниками, якщо платник ПДВ не знав про такі зловживання і не міг про них знати.

З огляду на принцип персональної відповідальності платника податку право на податковий кредит не може ставитись у пряму залежність від додержання податкової дисципліни третіми особами. Тобто якщо контрагент не виконав свого зобов'язання щодо сплати податку до бюджету, це тягне відповідальність та негативні наслідки саме щодо цієї особи, а тому сама по собі несплата податку (у тому числі внаслідок ухилення від сплати) не може бути підставою для відмови у праві платника податку на податковий кредит за наявності факту здійснення господарської операції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 31.01.2011 у справі за позовом ЗАТ «Мукачівський лісокомбінат» до Мукачівської об'єднаної державної податкової інспекції в Закарпатській області про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення.

Крім того, відсутність платника податків за місцем реєстрації не може свідчити про не реальність вчинених ним правочинів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо не підтвердження відповідними первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачені правилами ведення податкового обліку, факту надання контрагентом позивача рекламних послуг та помилково не взяв до уваги податкові накладні, виписані ТОВ "Інтум" як первинні документи, що підтверджують правомірність віднесення до податкового кредиту сум ПДВ, сплачених у складі вартості рекламних послуг.

Що стосується податкового кредиту позивача по операціях із Товариством з обмеженою відповідальністю "Д.С.С." код ЄДРПОУ 37137258 (далі по тексу - ТОВ "Д.С.С.") згідно договорів № №АВ/28/48-0810 від 02.08.2010р., №АВ/28/49-0810 від 02.08.2010р., №TN/117/27-1210 від 26.11.2010р., №СЕ/75/05-1210 від 06.12.2010р., №HA/50/25-1210 від 16.12.2010р., №СЕ/38/28-0111 від 04.01.2011р., колегія суддів зважає на наступне.

За умовами вищевказаних договорів ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» (Замовник) в особі представника пана ОСОБА_5 та ТОВ «ДСС» (Виконавець) в особі директора Зубова Євгена Вячеславовича зобов'язується надати Замовнику послуги маркетингового дослідження, спрямованого на визначення ефективності маркетингових дій щодо товарів торгової марки Samsung в мережах роздрібного продажу електронних товарів.

Для цілей моніторингу маркетингової ефективності Послуг, що надаються відповідно до умов зазначених договорів, Виконавець мав надавати Замовнику роздрукований звіт маркетингового дослідження та усний звіт у формі презентації результатів дослідження.

Згідно п.п. 7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. №168/97 (чинного в період, що підлягав перевірці), податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.п. 7.3.1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Згідно підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону «Про податок на додану вартість» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки джерелом доходу ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" фактично є оптова торгівля то вивчення кон'юнктури роздрібного ринку не є обов'язковою умовою здійснення господарської діяльності в сфері оптової торгівлі.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до пп. 14.1.36 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг,спрямована на отримання доходу

Розмір доходів підприємства, який отримується від різних видів діяльності, є функцією від обсягу проведення відповідних операцій (торговельних, виробничих, посередницьких) та рівня цін, які встановлюються на них. Саме обґрунтування цін на товари (роботи, послуги) підприємства є визначальним рішенням, від якого залежить успіх усієї комерційної діяльності підприємства, ефективність його функціонування.

Підпунктом 14.1.108 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України надано визначення маркетингових послуг (маркетингу) як послуг, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та післяпродажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків. До маркетингових послуг належать, у тому числі: послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Таким чином, вивчення кон'юнктури роздрібного ринку дає можливість позивачу сформувати рівень рекомендованих роздрібних цін товарів торгової марки Samsung, а також прогнозувати подальшу зміну власного доходу. Крім того, підприємство самостійно визначає шляхи збільшення доходу від господарської діяльності будь-якими методами, що не заборонені законом.

Той факт, що умови договорів, укладених ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" із покупцями передбачають попереднє прогнозування замовлень та інформування Постачальника з питань коньюнктури ринків продажу аналогічної продукції, (включаючи ціни на аналогічну продукцію, динаміку попиту, технічний рівень аналогічної продукції на ринку, відгуки покупців і споживачів), а також те, що позивач мав у структурі кілька маркетингових підрозділів, не позбавляє права ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" на залучення інших спеціалістів з маркетингових послуг, та як наслідок і права на податковий кредит. Тільки детальне вивчення звітів маркетингових досліджень може дозволити зробити точний висновок щодо проведення таких досліджень.

Так, згідно договору про експедиторські/транспортні послуги №407856 від 10.06.2010р. здійсено виплату грошових коштів (фрахт) на користь нерезидента "LKWWalterInternationaleTransportorganisationAG" (Австрія), за умовами якого експедитор зобов'язується надавати Замовнику на невиключній основі наступні послуги стосовно Товарів:

2.1.1. Комплекс послуг транспортної експедиції Товарів автомобільним транспортом (послуги безпосередньо пов'язані з організацією і забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу, погодження умов перевезення, підбір перевізників, оформлення комплектів документів і надання інших послуг при необхідності);

2.1.2. Інші допоміжні послуги і операції на основі специфікацій до Договору, які є його невід'ємною частиною. Загальна вартість контракту - не вказана.

За отримані послуги з транспортування вантажів ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» сплачено на користь нерезидента "LKW Walter Internationale Transportorganisation AG" кошти в розмірі 383 880,00 Євро (4 132 380,13 грн.) згідно платіжних доручень в іноземній валюті та банківських виписок.

На думку колегії суддів, відмовляючи в задоволенні позову в цій частині вимог суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що дохід, сплачений на користь LKW Walter, підлягає оподаткуванню в Україні в порядку, передбаченому пунктом 13.5 статті 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та пунктом 160.5 статті 160 Податкового кодексу України, а саме: за ставкою 6 відсотків як сума фрахту.

Відповідно до п. 1 ст. 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906- IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Водночас, згідно з п. 3.2 ст. 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 160 Податкового кодексу України, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, у тому числі, фрахт та доходи від інжинірингу, що сплачуються на користь нерезидента, оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не було враховано ту обставину, що норма зазначеної Статті застосовується лише у випадку, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Так у відносинах між Урядом України і Урядом Республіки Австрія починаючи з 20 квітня 1999 року застосовується Конвенція про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка була ратифікована Україною 17 березня 1999 року.

Статтею 7 Конвенції встановлені особливості оподаткування прибутків, які одержуються та фактично належать резиденту Договірної Держави.

Водночас, статтею 7 «Прибуток від підприємницької діяльності», передбачено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у тій Державі, де підприємство не здійснює підприємницької діяльності в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво.

Положенням статті 103 Податкового кодексу України визначено Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Право на використання переваг міжнародного договору надається нерезиденту за умови надання ним довідки про підтвердження його резидентства відповідно до положень ст. 103 Податкового кодексу України.

Так, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Крім того, в обов'язковому порядку серед підтверджуючих документів повинні бути договір про надання послуг нерезидентом, платіжні доручення про перерахування коштів тощо.

Таким чином, ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» при виплаті доходу на користь LKW Walter має підстави для застосування положень ст. 7 Конвенції за умови надання нерезидентом довідки про те, що він є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Як вбачається з матеріалів справи сторонами не оспорюється порушення позивачем вимог Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 р. № 889-ІV та Податкового кодексу України на загальну суму 10490,44 грн, однак на думку колегії суддів розбіжності виникли саме у правильному тлумаченні податкового законодавства в частині застосування до ТОВ «Самсунг Електронікс Україна Компані» штрафних санкцій у розмірі 15 770,87 грн.

Так позивач не погоджується з податковим повідомленням-рішенням відповідача від 27.02.2013р. № 0000314240 в частині нарахування штрафних санкцій у розмірі 13 459,35 грн. та обґрунтовує свою позицію тим, що згідно положень п. 7 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України штрафні санкції за порушення податкового законодавства за період з 1 січня по 30 червня 2011 року застосовуються у розмірі не більше 1 гривні за кожне порушення.

Відповідно до пункту 127.1. статті 127 Податкового кодексу України, не нарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платникаподатків тягнуть за собою накладення штрафу у відповідних розмірах.

Згідно із пунктом 127.1 статті 127 Податкового кодексу України, ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Відповідно до пункту 7 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, штрафні санкції за порушення податкового законодавства за період з 1 січня по 30 червня 2011 року застосовуються у розмірі не більше 1 гривні за кожне порушення. Штрафна санкція, передбачена п. 7 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України, застосовується за порушення податкового законодавства виключно при обчисленні податкових зобов'язань.

Згідно положень Податкового кодексу України, перехідні положення були введені для більш досконалого вивчення норм податкового законодавства щодо визначення та обчислення податкових зобов'язань в перехідні періоди, для адаптації платників податків до змін у податковому законодавстві та для зменшення податкового навантаження.

Колегія суддів зважає на ту обставину, що термін сплати самостійно визначеного грошового зобов'язання згідно нового закону не змінився у порівнянні з попереднім та не потребує податкової адаптації та більш досконалого вивчення.

Таким чином, платники податків несуть відповідальність, передбачену нормами Податкового кодексу України (1грн.) у разі виявлення перевіркою порушень при обчисленні податкового зобов'язання.

В даному випадку платник податків самостійно визначив грошове зобов'язання, а тому повинен був сплатити його у строк, визначений Податковим кодексом України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції ухвалена з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, а тому вбачаються підстави для скасування постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2013 року та ухвалення нового рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" до Окружної державної податкової служби-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, слід задовольнити частково.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2013 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" до Окружної державної податкової служби-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити частково.

Визнати нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Києві Державної податкової служби (на даний час - Окружна державна податкова служба-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби) від 27 лютого 2012 року № 0000284240.

Визнати нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Києві Державної податкової служби (на даний час - Окружна державна податкова служба-Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби) від 27 лютого 2012 року № 0000294240.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя суддя суддя Я.М. Собків Л.П. Борисюк І.Й. Петрик

Повний текст постанови виготовлено - 17.04.14р.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Судді: Борисюк Л.П.

Петрик І.Й.