Рішення

від 23.04.2014 по справі 3/5007/1350/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

Д10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "23" квітня 2014 р. Справа № 3/5007/1350/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

при секретарі судового засідання:

за участю представників сторін:

від позивачів: Пасічник О.М. - дов. №р-5-22/188 від 06.03.14р., предст. Житомирська обласна рада ( в засіданнях 17.04.14р. та 23.04.13р.),

від відповідача: Куленко О.Я. - довіреність б/н від 08.01.14р. , Фелів О.О. - дов. №б/н від 01.10.13р. ( в засіданнях суду 17.04.14р. та 23.04.14р.);

від третіх осіб: не з'явились;

взяли участь: Бугайов С.В. - прокурор Житом. обл. прок. (посв. №003145 від 07.09.12р. )( в засіданнях суду 17.04.14р. та 23.04.14р.), Воронюк О.М. - начальник грунтових обстежень ДП "Житомирський інститут землеустрою" (в засіданні суду 17.04.14р.) судовий експерт ОСОБА_7 (Свідоцтво НОМЕР_1 від 28.02.2007 року) ( в засіданні суду 17.04.14р.)

В засіданні суду 17.04.14року оголошувалась перерва до 14:30год. 23.04.14року в порядку ст. 77 ГПК України

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Першого заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (м. Житомир), Бердичівської районної ради (м. Бердичів), Садківської сільської ради (с. Садки, Бердичівський район)

- за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - Житомирської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська каолінова компанія" (м. Бердичів)

- за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Бердичівської районної державної адміністрації

про стягнення втрат сільськогосподарського виробництва 21940863,00 грн.

Перший заступник прокурора Житомирської області просить стягнути з ТОВ "Українська каолінова компанія" (м. Бердичів) на користь вище зазначених органів місцевого самоврядування втрати сільськогосподарського виробництва, спричинені вилученням сільськогосподарських угідь для цілей, не пов'язаних із веденням сільського господарства в сумі 21 940 863,00 грн.

В обгрунтування позовних вимог, прокурор доводить наступне:

- 17.10.97року ЗАТ "Українська каолінова компанія" отримало ліцензію на користування надрами для розробки Велико-Гадомецького родовища каолінів строк на 20 років;

- у 1998 році на замовлення товариства виготовлено проект відведення на земельну ділянку загальною площею 150,2 га у користування;

- Постановою Верховної Ради України "Про вилучення і надання земельних ділянок для несільськогосподарських потреб та попереднє погодження місць розташування об'єктів" від 18.03.1999р. № 517-XIV , вилучено та надано у користування ЗАТ "Українська каолінова компанія" земельну ділянку загальною площею 150,2 га строком на 30 років під кар'єр по видобутку каолінів ;

- на виконання цієї Постанови 10.02.2006 року між Бердичівською районною державною адміністрацією та відповідачем укладено договір оренди земельної ділянки площею 101,8419 на строком на 30 років на території Садківської сільської ради Бердичівського району для промислового використання;

- 19.03.2012 року розпорядженням Бердичівської РДА № 90 відповідачу затверджено технічну документацію із землеустрою щодо посвідчення права користування земельною ділянкою загальною площею 114,0172 га на території Садківської сільської ради, за межами населених пунктів, для добувної промисловості ( під кар'єр по видобутку каолінів);

- згідно п.4 Порядку, затвердженого Постановою КМУ N 1279 від 17 листопада 1997 року, відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва провадиться юридичними особами у двомісячний термін після затвердження у встановленому порядку проекту відведення земельної ділянки;

- розрахунок вартості втрат сільськогосподарського виробництва, затверджений 01.09.2010 року заступником голови Житомирської облдержадміністрації, здійснено вже після розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, однак яким чітко визначено, що товариству необхідно відшкодувати втрати в сумі 21 940 863,00 грн. ;

- в порушення вищезазначених вимог відповідач втрати сільськогосподарського виробництва не сплатив, чим завдає збитки органам місцевого самоврядування;

- на підставі п. 4 Порядку № 1279 та в порядку п.4 ч.2 ст. 69 Бюджетного кодексу України відповідач зобов'язаний відшкодувати зазначені втрати на користь місцевих бюджетів у відповідних розмірах ( а с. 3-4 Т.1).

Ухвалою від 03.12.12року порушено провадження у справі та залучені треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів та відповідача: Житомирська обласна державна адміністрація та Бердичівська районна державна адміністрація.

До початку розгляду справи по суті прокурор та позивачі предмет та підстави не змінили, відповідач зустрічного позову не подав.

Прокурор та визначені ним позивачі позов підтримали.

Третя особа на стороні позивачів Житомирська обласна державна адміністрація у письмових поясненнях обгрунтувала підстави затвердження розрахунку вартості втрат сільськогосподарського виробництва заступником голови облдержадміністрації Дейсаном М.М.

Відповідач проти позову заперечував , зокрема, з наступних підстав:

- Порядок № 1279 встановлює 3 формули для розрахунку втрат в залежності від правової підстави їх виникнення ( п. п.1, 2 та абз. 1 п.3 Порядку);

- однак щодо земель, наданих у тимчасове користування, втрати розраховуються за правилом абз. 2 п.3 Порядку № 1279, а щодо сільськогосподарських угідь, наданих на умовах освоєння нових земель ( поліпшення існуючих угідь) - абз. 3 п.3 Порядку № 1279 ;

- строки сплати сільськогосподарських втрат визначаються абз. 1 п.4 Порядку № 1279 та є такими: 2 місяці - з моменту затвердження проекту відведення; у міру фактичного надання - у випадках поетапного освоєння відведених угідь для добування корисних копалин відкритим способом ;

- таким чином, розмір сільськогосподарських втрат та строки їх сплати повинні визначатися за такими критеріями: 1) тривалість користування земельною ділянкою: постійне чи тимчасове; 2) можливість відновлення і подальшого раціонального використання; 3) цільове використання земельної ділянки після експлуатації родовища;

- згідно п.4 Порядку № 1279, чинного на дату складення розрахунку 2010року, контроль за дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва лежав на територіальних відділеннях Держземінспекції , однак погодження останньої, яке б свідчило про правильність проведення такого розрахунку - відсутнє.

- освоєння відведених земельних ділянок здійснювалось поетапно:

1) у 2006 році розроблено технічну документацію із землеустрою щодо першочергового освоєння земельних ділянок площею 101,8419 га ;

2) у 2011 році розроблено технічну документацію із землеустрою щодо посвідчення права користування земельною ділянкою загальною площею 114,0172 га ;

- в складі технічної документації 2006 року:

1) припинено право постійного користування земельною ділянкою площею 14,7 га;

2) розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва в сумі 553,979 грн. здійснено лише за 3,7 га землі, на яких розміщено промисловий майданчик; втрати у повному обсязі відшкодовані на користь відповідних бюджетів у 2006 році;

3) решта земель при розрахунку втрат сільськогосподарського виробництва не враховувались, оскільки останні підлягають поверненню у сільськогосподарське виробництво у більш продуктивному стані, ніж первинний та з іншими елементами ландшафту, а відтак, більш цінними, що підтверджується Проектом рекультивації порушених земель.

- в складі технічної документації 2011 року:

1) збільшено площу освоєння земельної ділянки для видобування каолінів на додаткові 12,1753 га, внаслідок чого збільшено загальну площу орендованої земельної ділянки до 114,0172 га ;

2) розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва в сумі 21 940 863,00 грн. здійснено за всі відведені 114,0172 га ( згідно уточнення - 107,4795 га) земельної ділянки та без врахування сплачених відповідачем втрат в сумі 553,979 грн. у 2006 році;

3) розмір втрат за всі 114,0172 га (згідно уточнення - 107, 4795 га ) землі є необгрунтованим , оскільки не враховує тимчасовий характер використання земельних ділянок, обов'язок відповідача повернути їх у сільськогосподарське виробництво в стані кращому, ніж первинний , а також розміру витрат відповідача на їх рекультивацію;

- станом на 01 січня 2013 року проведені заходи по зняттю та складуванню поверхневого шару грунту із площі 41,4 га, роботи по добуванню корисних копалин вже розпочаті;

- твердження позивача, що розрахунком втрат чітко визначено , що товариству необхідно відшкодувати втрати в сумі 21 940 863,00 грн. не відповідає дійсності, адже розрахунок не містить вимоги, а є документом, який свідчить про розмір втрат за умови, що 114,0172грн. повністю вилучаються із сільськогосподарського обороту та втрачають свою основну функцію - сільськогосподарське виробництво.

На підставі вище викладеного, просить у позові відмовити.

Третя особа на стороні відповідача Бердичівська РДА просить прийняти законне рішення на підставі наданих сторонами доказів та доводів сторін.

Відповідачем подано також заяву про застосування позовної давності при вирішенні цього спору. Перебіг цього строку визначає за правилами ч.5 ст. 261 ЦК України.

Прокурор вважає, що строк позовної давності на дату звернення з цим позовом до суду не сплинув , оскільки перебіг останнього розпочався з наступного дня після 01.09.10р.

Представник позивача -2 заявив клопотання визнати причини пропуску цього строку поважними, посилаючись на те, що контроль за надходженням коштів від відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва згідно чинного законодавства покладено на органи виконавчої гілки влади. Окрім того, Житомирська обласна рада не приймає участі у затвердженні технічної документації, укладанні договору оренди чи затвердження будь-якої іншої документації щодо відповідача, що унеможливлює здійснення будь-якого контролю за надходженням таких коштів .

Представник позивача -2 вважає, що строк позовної давності не сплинув, оскільки розпочав свій перебіг 01.09.2010року у відповідності з ч. 1 ст. 261 ЦК України.

Позивач -3 пояснює, що про право отримати кошти в якості відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва, що є предметом стягнення за цим позовом сільській раді стало відомо з позову прокурора.

В ході судового розгляду справи до участі в спорі в порядку ст. 30 ГПК України учасником судового процесу визнано начальника сектору ґрунтових обстежень та землеоціночних робіт ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" Воронюка О.М., який провів розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва, що став підставою зазначеного позову.

Окрім того, отримано письмові пояснення Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області та Управління Держземагентства у Бердичівському районі Житомирської області по суті спору.

Ухвалою від 10.06.13року призначено у справі №3/5007/1350/12 судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

19 серпня 2013 року КНДІСЕ супровідним листом № 7194/7195/13-41 від 07.08.13 року повідомило про неможливість проведення земельно-технічної експертизи з питань, порушених в ухвалі суду від 10.06.13р., оскільки вирішення питань щодо розрахунку втрат сільськогосподарського виробництва не належить до повноважень державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою суду від 01.10.13року призначено у справі судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_7 (Свідоцтво НОМЕР_1 від 28.02.2007 року про присвоєння кваліфікації судового експерта безстрокове).

23 лютого 2014 р. до господарського суду надійшов висновок №1-13 від 23.02.14 р. судової земельно-технічної експертизи з матеріалами господарської справи №3/5007/1350/12 в 7 (семи) томах.

Ухвалою від 03.03.14р. господарський суд поновив провадження у справі №3/5007/1350/12, ухвалив учасникам судового процесу ознайомитися із висновком судового експерта №1-13 від 23.02.14р. судової земельно-технічної експертизи та, за наявності, подати заперечення на останній.

В засіданні суду 17.04.14р. розглянуто заперечення прокурора на висновок судового експерта №1-13 від 23.02.14р. та письмові пояснення останнього на їх спростування. Окрім того, учасниками судового процесу в усній формі наведено свої доводи і міркування з усіх питань, що виникли у ході судового розгляду висновку судової експертизи.

З врахуванням конкретних обставин цієї справи, спір вирішено у строк більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, однак з дотриманням критеріїв розумності строку, визначених у практиці Європейського суду з прав людини ( п. 31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007 р. у справі «Макаренко проти України», п. 27 Рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі "Гутка проти України", ухвала у справі "Малицька - Васовська проти Польщі" (від 5 квітня 2001 року, N 41413/98).

Учасникам судового процесу в засіданні суду 23.04.14року оголошено вступну та резолютивну частини рішення про відмову у позові.

Заслухавши прокурора, уповноважених представників сторін спору та дослідивши матеріали справи , господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Закрите акціонерне товариство "Українська каолінова компанія " створене в 1995 році для здійснення підприємницької діяльності , зокрема, розвідки , видобування і експлуатації каоліну ( далі - Товариство) ( а.с. 59-133 Т.3).

07.08.1996року Державним комітетом України по геології та використанню надр Товариству було видано ліцензію № 601 на розробку Велико-Гадомецького родовища каолінів на території Садківської сільської ради Бердичівського району ( а.с. 92 Т.1).

05.09.1996р. Державним комітетом по нагляду за охороною праці Товариству було видано гірничо-відводний акт на розробку родовища (а.с. 49 Т.3).

17.10.1997р. Товариство отримало ліценцію № 1104 на експлуатацію Велико-Гадомецького родовища первинних каолінів у зоні запасів категорії В - 20 млн. тон із терміном дії 20 років ( а.с. 134 Т.3).

03.02.1998р. Постановою Верховної Ради України №62/98-ВР "Про вилучення і надання земельних ділянок для несільськогосподарських потреб та попереднє погодження місць розташування об'єктів " ( п.5 абз. 1 Постанови) Товариству було попередньо погоджено місце розташування кар'єру по видобутку каолінів та виробничої бази ( 72,1 га земель, у тому числі 69,2 га ріллі ) на землях сільськогосподарського підприємства "Великогадомецьке" Бердичівського району Житомирської області ( а. с. 92 Т.3)

30.09.1998р. Рішенням 3 сесії 23 скликання Садківська сільська рада Бердичівського району Житомирської області надала згоду на виділення Товариству земельної ділянки площею 150,2 га під будівництво гірничо-збагачувального комбінату та розташування кар'єру по видобуванню каоліну. в т.ч.: за рахунок земель КСП ""Хлібороб" - 150,2 га, включно земель в постійне користування - 14,7 га ріллі та в довгострокове користування строком на 30 років - 135,3 га, з них: ріллі - 129, 4 га, сіножатей -0,3 га, шляхів -0.4 га. боліт -5,2 га; та за рахунок земель Бердичівського управління магістральних газопроводів - 0,2 га забудованих земель ( а.с. 104 Т.1).

04.12.1998р. Рішенням 5 сесії23 скликання Бердичівської районної ради Житомирської області надано згоду на вилучення земельної ділянки площею 150, 2 га (в т.ч. 141,1 га ріллі) із земель КСП "Хлібороб", а також ділянку 0,2 га забудованих земель від Бердичівського управління магістральних газопроводів і надання їх Товариству в тимчасове довгострокове користування ( а.с. 105 Т.1).

В грудні 1998 року Житомирським філіалом Інституту УААН розроблено Проект відведення 150,2 га земель в користування Товариству під будівництво гірничо-збагачувального комбінату по видобутку та переробці каолінів на Велико-Гадомецькому родовищі із землекористувань господарств Бердичівського району Житомирської області,1998рік ( далі - Проект відведення 1998р.) (а.с. 87-126 Т.1).

Проект відведення 1998р. отримав позитивний висновок державної землевпорядної експертизи Житомирського обласного управління земельних ресурсів від 05.02.1999р. ( а.с. 124 Т.1).

Виходячи з предметного покажчика Проекту відведення 1998р., останній містив 3 додатки : 1) робочий проект розробки і рекультивації родовища; 2) робочий проект рекультивації кар'єру; 3) проект будівництва (а. с. 91 Т.1).

У складі Проекту відведення 1998р. міститься розрахункова відомість визначення вартості втрат сільськогосподарського виробництва в сумі 3 413 795,00 грн. (далі - Розрахунок втрат 1998р.) у відповідності з Постановою Кабінету Міністрів України N 1279 від 17 листопада 1997 року, виходячи з таких критеріїв:

- для розрахунку втрат взято площу 14,7 га ріллі, надану в постійне користування для будівництва проммайданчика та під'їзної колії, а також площу 3,6 га рілля, надану у тимчасове користування для облаштування ставка на території рекультивованого кар'єру ( загалом на 18,3 га);

- бали бонітетів грунтів у розрахунку визначено у відповідності до "Шкали балів бонітетів грунтів орних земель, багаторічних насаджень, сіножатей та пасовищ Житомирської області ( 1993 року);

- величина балу для лучно - чорноземних слабозмитих легкосуглинкових грунтів прийнята за 75, для чорноземів типових слабозмитих - 79;

- рілля на площі 14,7 га зайнята грунтами агрогрупи 121 г , бал бонітету 75, рілля на площі 3,6 га зайнята грунтами агрогрупи 55д, бал бонітету 79; коефіцієнт використання сільськогосподарських угідь - 1,61; норматив вартості 1 га - 80,8 тис. грн.

Стосовно решти угідь в пояснювальній записці до Проекту відведення 1998р., із посиланням на Робочий проект рекультивації земель, розроблений ДП "Академпроект" НАНУ", 1998 рік, зазначається, що на час закінчення строку користування земельні ділянки передбачено повернути в сільськогосподарський цикл для вирощування районованих сільськогосподарських культур ( а. с. 93 Т.1).

Розрахунок втрат 1998р. підписаний начальником обласного управління Державного комітету України по земельних ресурсах в Житомирській області та директором Житомирського філіалу інституту землеустрою, і затверджений першим заступником голови Житомирської ОДА Рудченко М.М. Дата затвердження - відсутня ( а с. 121 Т.1).

18.03.1999 року Постановою Верховної Ради України "Про вилучення і надання земельних ділянок для несільськогосподарських потреб та попереднє погодження місць розташування об'єктів" № 517-XIV ( далі - Постанова № 517-XIV ) вилучено та надано в постійне користування землі Сільськогосподарського підприємства "Хлібороб" ( 14,7 га ріллі) Бердичівського району Житомирської області під будівництво виробничої бази акціонерному товариству "Українська каолінова компанія" ( абз.3 п.1) та вилучено та надано в тимчасове користування землі Сільськогосподарського підприємства "Хлібороб" (135,3 га земель, в тому числі 129,4 га ріллі) та Бердичівського управління магістральних газопроводів (0,2 га земель) Бердичівського району Житомирської області під кар'єр по видобутку каолінів акціонерному товариству "Українська каолінова компанія" строком на 30 років (абз. 4 п.2) ( а. с. 14 Т.1).

Пунктом 3 Постанови № 517-XIV доручено відповідним районним, міським радам видати державні акти на право постійного користування землею та укласти договори на право тимчасового користування землею з вищезазначеними підприємствами, установами та організаціями.

Пунктом 4 Постанови № 517-XIV вирішено підприємствам, установам та організаціям, яким надаються земельні ділянки для несільськогосподарських потреб відшкодовувати втрати сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва відповідним обласним радам в порядку і розмірах, визначених Постановою N 1279 від 17 листопада 1997 року.

Судом встановлено, що п. п. 3 та 4 Постанови № 517-XIV в межах дії Земельного кодексу України від 18.12.1990 № 561-XII ( до 01 січня 2002 року) виконано не було.

Як свідчать матеріали справи, у 2001-2002 роках Садківська сільська рада прийняла ряд рішень ( № 11 від 19.02.2001р., № 84 від 22.11.2001р., № 93 від 20.12.2001р., №6 від 06.02.2002р., № 13 від 01.03.2002р.) про посвідчення громадянам - жителям села Великі Гадомці Бердичівського району їх права на земельну частку (пай) державними актами на право приватної власності на землю , в тому числі на землі, надані Товариству.

Розпорядженням голови Бердичівської РДА від 17.01.2003р. № 8 також було видано громадянам - жителям села Великі Гадомці Бердичівського району державні акти на право приватної власності на землю , в тому числі на земельну ділянку 150,га, надану Товариству , внаслідок чого на останній було незаконно виділено 234 земельні ділянки розміром від 0, 58 га до 0,69 га.

Зазначені рішення Садківської сільської ради та розпорядження голови Бердичівської РДА за протестом прокурора Бердичівського району 07.07.2005 року були скасовані у відповідній частині рішенням сільської ради від 20.07.2005р. та розпорядженням голови Бердичівської ОДА № 325 від 22.07.2005року відповідно . В тому ж 2005 році 44 громадяни добровільно відмовилися від права власності на земельні ділянки та їх відмова прийнята розпорядженням голови Бердичівської РДА № 564 від 24.12.2005р. ( а. с. 67- 75 Т.2).

У 2004 році на відведеній Товариству земельній ділянці КП "Житомирпроект" проведено детальні грунтові вишукування, в результаті яких складено Звіт по проведенню грунтових вишукувань на землях відведених в користування ЗАТ "Українська каолінова компанія" на Велико-Гадомецькому родовищі первинних каолінів для гірничих розробок ( а.с. 101-105 Т.4).

Звітом встановлено наступне:

- площа сільськогосподарських угідь становить: ріллі - 144, 1, га, сіножатей -0,3 га , 0,4 га шляхів та 5,2 га боліт;

- на земельній ділянці виділено чотири агровиробничі групи грунтів: 1) чорноземи типові слабогумусові легкосуглинкові ( 52г) - 73,2га; 2) лучно - чорноземні легкосуглинкові ( 121 г) -7,3 га ; 3) чорноземно - лучні легкосуглинкові ( 133 г) - 63,6 га 4) мулувато-болотні неосушені ( 141) - 0,3 га ( а с. 53-81 Т.5).

05.10.2004 року Розпорядженням голови Бердичівської РДА № 429 "Про регулювання земельних відносин" прийнято добровільну відмову Товариства від права постійного користування частиною земельної ділянки площею 14,7 га , передбаченої під будівництво комбінату та під'їзної залізничної колії та припинено право постійного користування Товариства на цю частину земельної ділянки на підставі ст.ст. 17,142,п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України ( а. с. 78-80 Т.2).

У 2004 році КП "Житомирпроект" підготовлено розрахунок суми відшкодування вартості втрат сільськогосподарського виробництва , які підлягають відшкодуванню в зв'язку з відведенням земель Товариству під будівництво виробничої бази по початковому циклу переробки каолінової руди при розробці Велико-Гадомецького родовища первинних каолінів на території Садківської сільради Бердичівського району Житомирської області,2004 рік ( далі - Розрахунок втрат 2004р. ) ( а.с. 36-39 Т.2).

У пояснювальній записці до Розрахунку втрат 2004 р. вказано, що підставою їх визначення послужили:

- матеріали про проведенню детальних грунтових вишукувань на землях, відведених в користування Товариству на Велико-Гадоминецькому родовищі первинних каолінів Бердичівського району Житомирської області в масштабі 1:5000,1:10 000, виготовлені КП "Житомирводпроект";

- проект рекультивації земельної ділянки після закінчення розробки родовища;

- документація по економічній оцінці земель Житомирської області;

- шкали бонітування грунтів орних земель, багаторічних насаджень, сіножатей і пасовищ;

- добровільна відмова товариства від частини земельної ділянки. зумовлена зміною технологічного процесу переробки видобутих первинних каолінів;

- розпорядження голови Бердичівської РДА від 05.10.04р. № 429 "Про регулювання земельних відносин" ( а с. 37, Т.2).

У зв'язку з цим, Розрахунок втрат 2004 року здійснено на площі 3,7 га ріллі, яка вилучалася для несільськогосподарських потреб на суму 553 979,00грн., виходячи , серед іншого, з таких критеріїв:

- рілля на площі 3,7 га земельної ділянки №1 зайнята грунтами агрогрупи 133г;

- коефіцієнт інтенсивності використання сільськогосподарських угідь по Ружинському (12) земельно - оціночному району - 1,61;

- норматив вартості 1га-80,8 тис. грн.;

- бал бонітету грунтів визначено за матеріалами по проведенню детальних грунтових вишукувань в розрізі агровиробничих груп грунтів, який становить відповідно до 133г агровиробничої групи - 61;

- бал бонітету грунтів рільних земель по Житомирській області - 53.

Розрахунок втрат 2004 року погоджений головою правління КП "Житомирводпроект", начальником обласного управління Державного комітету України по земельних ресурсах в Житомирській області, та начальником Державної інспекції з охорони та використання земель по Житомирській області, та затверджений заступником голови Житомирської ОДА Галичем М.А. 30.11.2004року ( а. с. 39 Т.2).

14.06.2006 року Держпромгірнаглядом видано Товариству акт № 1245 про надання гірничого відводу терміном чинності до 17.10.2017р. Відповідно до цього акта, площа проекції гірничого відводу складає 67,25га ( а. с. 49 Т.3).

У 2006 році ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" складено Документацію із визначення потужності гумусового горизонту на грунтах земельної ділянки, відведеної в користування Товариству ( а.с. 11-14 Т.6).

Відповідно до цієї документації , на виділеній земельній ділянці поширені грунти чорноземного та лучно-чорноземного типів (52,121,133 агровиробничі групи); морфологічна будова поширених на ділянці грунтів характеризується наявністю гумусового горизонту, потужністю 60,0-65.0 см; площа цих грунтів складає 118.6 га ( 82,1% від загальної площі земельної ділянки); диференціація грунтового профілю за вмістом гумусу виражається у підвищеній кількості його в верхній грунтовій товщі до глибини 35,0-40.0 см, зменшення його з глибини 35.0 -40,- см на 50-70% ( а с. 11-14 Т.6).

У 2006 році ПВБ "Нерудпроект" в складі Робочого проекту розробки Велико-Гадомецького родовища первинних каолінів, розташованого в Бердичівському районі Житомирської області підготовлено Товариству Робочий проект рекультивації кар'єру ( далі - Проект рекультивації 2006р. ( а.с. 99-135 Т.2).

Відповідно до Проекту рекультивації 2006р. :

- загальна площа земельного відводу - 129,71 га, площа порушених земель , що підлягають рекультивації, в т.ч. під сільськогосподарські угіддя - 122,09 га, площа кар'єрної виробки - 67, 25 га. площа земель забору грунту для рекультивації порушеної ділянки - 54,84 га, в т.ч. площа зняття ГРШ -31,46 га, площа планування території рекультивації - 122,09 га, площа проведення біологічної рекультивації - 122,09 га;

- експлікація земель по угіддях до і після проведення гірничодобувних робіт: всього 122,09 га, з них до порушення земель - 117,89 га рілля, 0,3 га- сіножаті, 3,7 га - болота, 0,2 га - дорога; після проведення рекультивації - 122,09 га рілля;

- проектними рішеннями рекультивації земель порушених гірничими роботами передбачено їх повернення в господарське використання; по мірі проведення рекультивації площі передаються сільськогосподарським виробникам для використання під ріллею; площі, зайняті тимчасовими відвалами розкривних порід рекультивуються під ріллю;

- роботи по рекультивації кар'єру будуть проводитися паралельно з розробкою кар'єру.

Відповідно до п.2.4 Висновку державної екологічної експертизи по Робочому проекту розробки Велико-Гадомецького родовища первинних каолінів, розташованого в Бердичівському районі Житомирської області , після рекультивації рекультивовані землі будуть повернуті землевласнику. Згідно з заключною (узагальнюючою) частиною експертизи ( п.3 висновку), вплив планованої діяльності на навколишнє природне середовище не суперечить вимогам чинного природоохоронного законодавства і оцінюється як прийнятний ( а.с. 126-133 Т.3).

31 серпня 2006року Управлінням з контролю та охороною земель у Житомирській області Товариству надано дозвіл № 0005 на зняття та перенесення грунтового покриву (родючого шару грунту) земельної ділянки площею 101,8419 га за складом угідь -рілля ( а.с. 136 Т.2).

У 2006 році ТОВ "Бердичівфото" на замовлення Товариства виконана Технічна документація із землеустрою щодо оновлення та встановлення меж земельних ділянок на місцевості та складання документів, що посвідчують право користування земельними ділянками площею 150,2 га, в тому числі першочергового освоєння площею 116,11 га Товариства ( далі - Технічна документація 2006р.) ( а.с. 1-88 Т.2).

В пояснювальній записці до Технічної документації 2006р. вказано підстави для її розроблення, і зокрема :

- освоєння земель на раніше відведеній земельній ділянці товариство буде проводити поетапно;

- відповідно до проведених розрахунків межа відводу не змінилась і становить 150,2 га, в тому числі ділянки № 1 площею 116,11га ( першочергового освоєння) , та ділянка №2 площею 34,09 га ( другочергового освоєнння);

- планується передати в оренду земельну ділянку № 1 площею 101,9819 га, без врахування площі 14,2681 га розпайованих 23 земельних ділянок, які мають обмеження.

Згідно предметного покажчика (змісту ) Технічної документації 2006р. , до її складу ввійшли 5 додатків:1) технічна документація ; 2) проект відведення; 3) звіт про грунтові вишукування; 4) документація по уточненню грошової оцінки с/г угідь; та 5) проект рекультивації.

В складі Технічної документації 2006р. міститься також Розрахунок втрат 2004 р. в сумі 553 979,00 грн. на площі 3,7 га ріллі земельної ділянки № 1.

Відповідно до наявних у справі платіжних документів втрати в сумі 553 979,00грн. Товариством сплачені у повному обсязі у 2006 році ( а.с. 94-95 Т.2).

10.02.2006р. між Бердичівською РДА як орендодавцем і Товариством як орендарем укладено договір оренди земельної ділянки площею 101,8419 га, кадастровий номер 1820885600:08:000:0385 під кар'єр для видобутку каолінів ( далі - Договір оренди ) ( а.с. 68-73 Т.1).

Договір оренди зареєстровано в державному реєстрі земель 15.02.2006р. за № 040620400001. Строк оренди складає 30 років 9 п.5 Договору оренди). 16.02.2006р. сторонами складено акт приймання - передачу орендованої земельної ділянки ( ст. 93 Т.2).

Розпорядженням голови Бердичівської райдержадміністрації від 19.03.2012року № 90 змінено загальну площу орендованої Товариством земельної ділянки на 114,0172 га, що в подальшому оформлено угодою про внесення змін до Договору оренди . Ділянка площею 12,1753 га, що додатково передана в оренду, примикає до основної ділянки площею 101,8419 га та знаходиться в межах відводу, розробленого проектною організацією ЖНДПІЗ ( а. с. 20 Т.1, а. с. 4 Т.3).

01 вересня 2010 року ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" складено Розрахунок вартості втрат сільськогосподарського виробництва, пов'язаних з вилученням сільськогосподарських угідь, яка розміщена на території Садківської сільської ради Бердичівського району і передбачена для передачі в оренду Товариству в розмірі 21 940 863, 00 грн. щодо земельної ділянки площею 114,0172 га ( далі - Розрахунок втрат 2010р.) ( а. с. 21, Т.1) .

Розрахунок втрат 2010р. здійснено на площі 107,4795 га ріллі та прийнято за основу, що:

- рілля на площі 31,7255 га зайнята грунтами агровиробничої групи 52г; на площі 5,4723га- агровиробничої групи 53г; на площі 26,7346 га-грунтами агровиробничої групи 53д; на площі 40, 8749 га - агровиробничої групи 121г; і на площі 2,6722 га - грунтами агровиробничої групи 133г;

- бал бонітету грунтів визначено в розрізі агровиробничих груп грунтів: для агровиробничої групи 52г - 73; для агровиробничої групи 53г - 86; для агровиробничої групи 53д - 91; для агровиробничої групи 121г - 87; і для агровиробничої групи 133г - 61;

- середній бал бонітету грунтів рільних земель по Житомирській області - 53; норматив вартості 1 га - 80,8 тис. грн.; коефіцієнт інтенсивності використання сільськогосподарських угідь - 1,61.

Розрахунок втрат 2010р. погоджений директором ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", начальником Головного управління Держкомзему в Житомирській області, та затверджений заступником голови Житомирської ОДА Дейсаном М.М. При цьому у реквізиті "ЗАТВЕРДЖУЮ" відсутня дата затвердження.

У 2011 році ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" складено Технічну документацію із землеустрою щодо посвідчення права користування земельною ділянкою площею 114,0172 га Товариству для добувної промисловості (під кар'єр по видобутку каолінів) на території Садківської сільської ради Бердичівського району Житомирської області, 2011 рік ( далі - Технічна документація 2011р.) ( а. с. 1-139 Т.3).

Метою розробки Технічної документації 2011р. було впорядкування земельних ділянок, що передані в оренду Товариству, так як ділянки площею 12,1753 га, що додатково передавалися в оренду, примикали до основної ділянки площею 101. 8419 га та знаходились в межах відводу. Однак цією документацією передбачено посвідчення права користування земельною ділянкою загальною площею 114,0172 га , а не лише в частині 12,1753 га, що додатково передавалися до орендованих згідно Договору оренди 101,8419 га.

Технічна документація 2011року не містить предметного покажчика (змісту) чи додатків , однак має у своєму складі лише Розрахунок втрат 2010р. на одному аркуші ( а. с. 36-40 Т.6). Затверджена документація розпорядженням голови Бердичівської РДА №90 від 19.03.2012р.

В ході судового вирішення спору, ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" надано Технічний звіт по обстеженню земельної ділянки ( на предмет встановлення грунтового покриву" ( далі - Технічний звіт), яка намічається для передачі в оренду Товариству, 2010 рік , що містить у своєму складі пояснювальну записку до Розрахунку втрат 2010 року , а сам розрахунок - відсутній ( а. с. 30-38 Т.6)

Зі змісту пояснювальної записки встановлено, що Розрахунок втрат 2010р. визначено із 107, 4795 га ріллі, оскільки із загальної площі , що передається в оренду 114,0172га, під болотами зайнято - 5,6474га, під дорогами - 0,8903га. Інформаційною базою для визначення послужили:

- документація по економічній оцінці земель Житомирської області , 1988р.,

- шкали бонітування грунтів орних земель, багаторічних насаджень, сіножатей і пасовищ , 1993р.,

- матеріали інвентаризації земель Садківської сільської ради;

- натурні обстеження грунтів земельної ділянки на предмет встановлення грунтового покриву.

Головне управління Держземагентства у Житомирському районі повідомило, що Технічний звіт на зберігання не надавався та обов'язкову державну експертизу не проходив , оскільки не є її об'єктом згідно ст. 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації ".

Відповідач доводив, що Технічний звіт інституту не замовляв та копію останнього не отримував. Натомість ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" доводив, що Технічний звіт виготовлено відповідно до листа Товариства № 25К від 20.11.2009 року , яким замовлено виконання робіт по розрахунку вартості втрат сільськогосподарського виробництва у зв'язку з відведенням земель загальною площею 116,11 га відповідно до Постанови Верховної Ради України № 517-ХІV( а.с. 15 Т.6).

Судом встановлено, що 24 листопада 2009 року відповідач уклав з ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" Договір № 125 на виконання науково - технічних робіт , за умовами якого інститут взяв на себе зобов'язання лише виконати проектно-вишукувальні роботи по складанню технічного звіту щодо встановлення меж та кадастрового плану на земельну ділянку загальною площею 116, 11га.

Окрім того, як свідчать матеріали, 04.06.2010року відповідач уклав з Житомирською регіональною філією ДП "Центр ДЗК" Договір № 17/23 на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення зовнішніх меж земельної ділянки , на території Садківської сільської ради Бердичівського району. Однак в умовах зазначеного договору відсутні умови щодо якої земельної ділянки замовлена технічна документація.

Судом встановлено, що 11.06.2012року між Бердичівською РДА як орендодавцем і Товариством як орендарем укладено Угоду про внесення змін до Договору оренди від 10.02.2006року ( далі - Додаткова угода) . П.1 цієї Додаткової угоди внесено зміни у п. 2 Договору оренди в частині збільшення площі орендованої земельної ділянки з 101, 8419га до 114, 0172га. Акт приймання - передачі земельної ділянки додатковою площею 12,1753 га не складався.

Додаткова угода зареєстрована в Управлінні Держземагентства у Бердичівському районі від 11.12.2012року за № 182080004002313 ( а. с. 2 Т.5).

Посилаючись на приписи п.4 Порядку № 1279 як правову підставу та на Розрахунок втрат 2010 року як фактичну підставу позову, прокурор вимагає в судовому порядку зобов'язати відповідача відшкодувати втрати на загальну суму 21 940 863грн. на користь місцевих бюджетів (обласного, районного та сільського рівнів).

Головне управління Державного управління Держземагентства у Житомирській області у письмових поясненнях по суті спору наголошує на тому, що виконання робіт з рекультивації порушених земель не є підставою для звільнення відповідача від відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва , оскільки переданням земельних ділянок в оренду здійснена зміна їх цільового призначення із земель сільськогосподарського призначення на землі промисловості ( під кар'єр по видобутку каолінів та під будівництво виробничої бази) ( а. с. 8 Т.6).

Згідно пояснень Державного підприємства "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" по суті проведеного розрахунку вартості втрат сільськогосподарського виробництва станом на 01.09.2010 р. на суму 21 940 863,00 грн. щодо земельної ділянки площею 114,0172 грн. встановлено наступне:

- розрахунок здійснено на підставі п. 1 Порядку № 1273 ;

- підстави, за наявності яких суб'єкт господарювання може бути звільнений від сплати втрат сільськогосподарського виробництва , визначені ст. 208 ЗК України;

- ТОВ "Українська каолінова компанія" не звільнена від їх відшкодування та зобов'язана відшкодувати втрати за правилами п. 4 Порядку № 1279 , незалежно від обов'язку рекультивації земель ( а. с. 166 -167 Т.5).

- разом з тим, розрахунок на підставі п. 1 Порядку № 1273 здійснено для врахування його показників для розрахунку розміру втрат за умовами абз. 2 п. 3 Порядку № 1273 у разі повернення сільськогосподарських угідь , наданих у тимчасове користування , в тому числі на умовах оренди , менш цінними ( а.с. 12. Т.4).

В ході вирішення спору відповідач та залучений до участі у спорі безпосередній виконавець розрахунку начальник сектору ґрунтових обстежень та землеоціночних робіт ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" Вознюк О.М. дійшли одностайної згоди в тій частині, що втрати сільськогосподарського виробництва як за п.1 , так і за абз. 2 п.3 Порядку № 1279 підтверджуються відповідними розрахунками, однак в питанні порядку їх здійснення, та, відповідно, сплати, висловили протилежні правові позиції. На думку відповідача обидва розрахунки повинні бути складовими документації із землеустрою на стадії передачі земельних ділянок в оренду, при цьому , розрахунок за умовами абз. 2 п.3 Порядку № 1279 може бути здійсненим за Проектом рекультивації. Тоді як , на думку спеціаліста , на зазначеній стадії можливим є проведення розрахунку лише за умовами п.1 Порядку № 1279, оскільки розрахунок за умовами абз. 2 п.3 Порядку № 1279 може бути здійсненим лише на стадії повернення рекультивованих земельних угідь по фактичному стану їх якості. Зазначений висновок , як наголошує спеціаліст, випливає із суті змісту показників формули, які слід використати при розрахунку втрат.

У справі було призначено судову земельно-технічну експертизу, на вирішення якої судом було винесено загалом сім питань, з яких основне - це питання відповідності Технічної документації 2011року в частині Розрахунку втрат 2010 році на загальну суму 21 940 863 грн. щодо земельної ділянки №1 (кадастровий номер 1820885600:08:000:0385) площею 101,8419 га вимогам формули пункту 1 Порядку визначення втрат сільськогосподарського виробництва , затвердженого постановою КМУ від 17.11.1997р. № 1279 та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування.

Фактично Розрахунок втрат 2010 року був здійснений щодо земельної ділянки №1 (кадастровий номер 1820885600:08:000:0385) площею 101,8419 га та земельної ділянки ( кадастровий номер 1820885600:08:000:2313) площею 12,1753 га , загальна площа - 114,0172 га , що враховано судовою експертизою.

В ході проведення судової земельно -технічної експертизи відповідачем було подано докази на підтвердження тим обставинам , що у зв'язку з об'єднанням земельної ділянки №1 (кадастровий номер 1820885600:08:000:0385) площею 101,8419 га із земельною ділянкою площею 12,1753 га ( кадастровий номер 1820885600:08:000:2313) утворилась нова земельна ділянка №1 (кадастровий номер 1820885600:08:000:0999) площею 114,0172 га ( а. с. 6, 14, 17-18 Т.7).

Згідно висновку № 1-13 судової земельно - технічної експертизи від 23.02.14 року на перше питання ухвали суду від 10.06.16року , Технічна документація 2011року в частині Розрахунку втрат 2010 року не відповідає як вимогам формули пункту 1 Порядку № 1279, так і іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування ( а. с. 28-65 Т.7).

На друге питання ухвали суду від 10.06.16року судовим експертом зроблено висновок, що порядок затвердження Розрахунку втрат 2010року також не відповідає Порядку № 1279 та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування.

Заперечуючи в цілому висновок судової експертизи, прокурор робить узагальнюючий висновок про те, що зважаючи на неможливість об'єктивного встановлення якісного стану сільськогосподарських угідь ( в т.ч. показників їх бонітування), які будуть повернуті після тимчасового використання земельної ділянки для добування корисних копалин, адже відповідні роботи з рекультивації земель ще не виконано, землі фактично перебувають у порушеному стані, а витрати на їх рекультивацію Товариством не понесені, відповідно до п.4 Порядку №1279, Товариство мало б здійснити відшкодування всього розрахованого обсягу втрат сільськогосподарського виробництва, спричинених повним погіршенням якості сільськогосподарських угідь площею 107,4795 га під час користування надрами в двомісячний термін після затвердження в установленому порядку проекту відведення їм земельних ділянок, а у випадках поетапного освоєння відведених угідь для добування корисних копалин відкритим способом - у міру їх фактичного надання. Після цього, з метою реалізації абз. 2 п.3 Порядку №1279 та вимог ч.2 ст. 209 Земельного кодексу України , із завершенням строку тимчасового користування земельною ділянкою на умовах оренди, проведенням рекультивації земель та визначенням якості відновлених сільськогосподарських угідь за матеріалами нового грунтового обстеження , може бути здійснений уточнений розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва, що враховуватиме різницю між розмірами втрат сільськогосподарських угідь до та після рекультивації. Це дасть змогу Товариству вимагати від органів, зазначених у ч. 4 п.2 ст. 69 Бюджетного кодексу України. виплати згідно ч.2 ст. 209 Земельного кодексу України коштів для компенсації різниці втрат, що виникла в силу положень абз. 2 п. 3 Порядку № 1279, в тому числі із урахуванням раніше сплачених сум. (а.с. 91-99 Т.7).

Судовим експертом ОСОБА_7 надані письмові спростування всім доводам заперечення прокурора на висновок судової експертизи, в тому числі, вище викладеним. Згідно узагальнюючого змісту цих спростувань, судовий експерт наголошує на тому, що прокурор поняття "погіршення" якості грунтів, яке може наступати тільки внаслідок негативного впливу діяльності громадян, юридичних осіб, органів місцевого самоврядування або держави підміняє поняттям "порушення" грунтового покриву. При цьому за порушення грунтового покриву прокурор пропонує застосовувати не рекультивацію земель ( ч. 3 ст. 168 ЗК України) , а відшкодовувати втрати сільськогосподарського виробництва у зв'язку із погіршенням якості грунтів , які є різновидом земельної відповідальності за порушення правил землекористування. Окрім того, визначати різницю втрат між угіддями за абз. 2 п. 3 Порядку №1279 на підставі розрахунків п. 1 та абз. 1 п.3 Порядку №1279 суперечить вимогам останнього, оскільки це означатиме задвоєння показників обох формул, які співпадають ( а. с. 101-112 Т.7)

Відповідач у спорі вважає, що висновок судової експертизи беззаперечно підтверджує невідповідність Розрахунку втрат 2010 року як підстави цього позову. Просить у позові відмовити.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками судового процесу докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, а також висновок судової експертизи за правилами ст.ст. 4-7, 33 та 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку у позові відмовити саме за безпідставністю матеріально - правової вимоги, а не за спливом строку позовної давності ( п.2.2 Постанови Пленуму ВГСУ № 10 від 29.05.13р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів"), виходячи з наступного.

За приписами ст. 19, ч.2 ст. 21 та 68 ЗК України від 18.12.1990 № 561-XII ( в редакції 1998 року) ( далі - ЗК України 1990р.) земельні ділянки для добування корисних копалин надавались за проектами відведення та підлягали обов'язковому поверненню попереднім власникам землі або землекористувачам у стані, придатному для використання їх за призначенням, зокрема, в сільському господарстві.

За приписами статті 86 ЗК України 1990 року та Постанови Ради Міністрів Української РСР від 14 липня 1976 р. N 327 "Про рекультивацію земель, збереження і раціональне використання родючого шару ґрунту при розробці родовищ корисних копалин і торфу, проведенні геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт", в редакції Постанови Ради Міністрів УРСР N 523 від 22.12.83 р. ( є чинною) , підприємства, які розробляли родовища корисних копалин, на наданих їм у користування сільськогосподарських землях, зобов'язані були за свій рахунок приводити їх у стан, придатний для використання в сільському господарстві, а відновлювати родючість земель, що рекультивувалися для використання їх у сільському господарстві, мали здійснювали землекористувачі, яким передавалися (поверталися ) землі, за рахунок коштів підприємств, що проводили на цих землях роботи, пов'язані з порушенням грунтового покриву.

Таким чином, у змісті вище викладених норм земельного законодавства України 1990 року, на думку суду, закладено, насамперед, прецумпцію правомірності порушення надрокористувачем грунтового покриву земельної ділянки та його здатність повернути останню у стані, придатному для використання в сільськогосподарському господарстві шляхом здійснення рекультивації, однак відновлення родючості земель - це вже обов'язок землекориствувача, якому повертаються рекультивовані порушені землі.

Зміст вище зазначених норм також вказує на тимчасовий характер користування земельними ділянками для добування корисних копалин, а відтак, на тимчасовість вилучення останніх із категорії земель сільськогосподарського призначення із віднесенням до категорії земель промисловості ( ст. 68 ЗК України 1990 р.) У постійне користування , як слідує із ч.4 ст. 21 ЗК України 1990 року , могли надаватись лише земельні ділянки під забудову на площі залягання корисних копалин (крім загальнопоширених).

При цьому, як дійшов висновку судовий експерт, з яким суд погоджується, постійним слід також вважати передання земельних ділянок надрокористувачу у тимчасове користування під забудову, оскільки земельне законодавство не передбачає права орендодавця вимагати знесення будівлі та повернення земельної ділянки у первинному стані, якщо така земельна ділянка була забудована із згоди орендодавця (а.с. 55 Т.7).

В свою чергу, підприємства, яким відводились сільськогосподарські угіддя для видобування корисних копалин були зобов'язані відшкодувати втрати сільськогосподарського виробництва, в розмірах і порядку, встановлених Постановою КМУ від 17.11.1997 року № 1279, як це випливало із змісту ст. ст. 90,91 ЗК України 1990 року та п.3 Постанови №1279.

У зв'язку з цим, суд погоджується з висновком судового експерта про те, що розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва у зв'язку із вилученням сільськогосподарських угідь, не пов'язаних із сільськогосподарським виробництвом згідно Порядку №1279 напряму залежить від того, чи такі угіддя вилучалися на постійній чи тимчасовій основі.

Суд погоджується з тим, що формула п.1 Порядку №1279 щодо розрахунку розміру втрат сільськогосподарського виробництва застосовується у тих випадках, коли сільськогосподарські угіддя вилучаються із сільськогосподарського обороту на постійній основі ( власність, постійне користування, тимчасове користування однак під забудову) (а. с. 54-55 Т.7).

Як дійшов висновку суд на підставі встановлених у справі обставин, постійним слід вважати також передання надрокористувачу земельних ділянок у тимчасове користування у всіх інших випадках, коли їх повернення у сільськогосподарське господарство (виробництво) у складі сільськогосподарських угідь (рілля, пасовище, сіножаті, інше) об'єктивно є неможливим. Наприклад, коли на території рекультивованого кар'єру передбачено облаштувати ставок. В таких випадках також застосовується формула п.1 Порядку № 1279.

Оскільки за приписами ст. 92 ЗК України 1990 року кошти, що надходили у порядку відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва, могли використовуватися виключно для освоєння нових земель, підвищення родючості грунтів і продуктивності земель лісового фонду, поліпшення угідь та охорони земель, суд погоджується із висновком судового експерта про те, що при підготовці Порядку № 1279 закладалась ідея, згідно якої, витрати пов'язані із рекультивацією порушених земель мав нести сам землекористувач. Тому втрати , розраховані за п. 1 Порядку № 1279, такий землекористувач не повинен був нести ( а. с. 55 Т.7).

Саме з такого розуміння Порядку № 1279 виходив виконавець Розрахунку втрат 1998 року, яким було взято лише угіддя 14,7 га ріллі, надані Товариству в постійне користування для будівництва проммайданчика та під'їзної колії , а також угіддя 3,6 га ріллі, надані йому в тимчасове користування для облаштування ставка на території рекультивованого кар'єру, в результаті чого визначено втрати в сумі 3 413 795,00грн. Ці втрати підставно були нараховані за формулою п.1 Порядку №1279, оскільки вилучались із сільськогосподарського виробництва на постійній основі.

Суд погоджується з висновком судового експерта про те, що розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва згідно Порядку №1279 напряму залежить від тимчасовості вилучення сільськогосподарських угідь та обов'язку користувача повернути їх у сільськогосподарський оборот ( а.с. 56 Т.7).

Стаття 68 ЗК України 1990 року зобов'язувала підприємства по видобуванню корисних копалин при вивільнені земельних ділянок , наданих їм у користування із сільськогосподарських земель, привести останні у стан, придатний для використання в сільському господарстві.

Суд погоджується з висновком судового експерта про те, що у випадках, коли передбачається повернення угідь в сільськогосподарський обіг по закінченню строку користування , відшкодування втрат може проводитися також згідно абз.2 п.3 Порядку №1279, якщо проектом рекультивації передбачається повернення сільськогосподарських угідь меншої цінності в порівняні з тим складом угідь, що існував на момент їх надання в користування ( а.с. 58 Т.7).

У такому разі розрахунок втрат сільськогосподарських угідь проводиться наступним чином:

1) Відповідно до формули п. 1 Порядку №1279 розраховується розмір втрат сільськогосподарського виробництва щодо угідь, які надаються в користування;

2) Відповідно до формули п.1 Порядку № 1279 розраховується розмір втрат сільськогосподарського виробництва щодо угідь, які підлягають поверненню, виходячи з даних проекту рекультивації (експлікації угідь);

3) Відповідно до абз. 2 п. 3 Порядку № 1279 визначається різниця розмірів цих втрат шляхом математичної дії віднімання показника 2 від показника1;

4) Позитивний залишок суми підлягає відшкодуванню в строки, передбачені п.4 Порядку № 1279. (а.с. 62 Т.7).

Суд погоджується з висновком експерта, що для розрахунку порівнюються саме втрати "угідь", а не якісні характеристики грунтів, та що зменшення цінності сільськогосподарського угіддя має місце в разі кількісної зміни складу угідь, наприклад, у випадку коли всі або частина угідь з більш цінного угіддя (ріллі) переходить в менш цінне ( пасовище). В цьому випадку є підстави констатувати втрату для сільського господарства більш цінного угіддя та повернення менш цінного (а.с. 58 Т.7).

Так, за змістом ст.ст. 90 та 91 ЗК України 1990 року обов'язковим критерієм для відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва були саме сільськогосподарські угіддя, однак якими не вичерпувався склад земель сільськогосподарського призначення.

Термін "сільськогосподарські угіддя" у ЗК України 1990 року вживався у ст.ст.5, 6 , 8, 21, 38 ,45 та 91 Кодексу, однак жодна з них не визначала їх повний склад, лише в статті 6 виділялася рілля як вид сільськогосподарського угіддя, а в статтях 19 та 32 додатково ще багаторічні насадження.

Повний склад сільськогосподарських угідь визначав саме Порядок № 1279, згідно якого до таких належали: рілля, багаторічні насадження , сіножаті та пасовища. З них, найменшою була вартість ( в одиницях вимірювання - тис. грн. за 1га) пасовищ, а найбільшою - багаторічних насаджень.

У статті 21 ЗК України 1990 року вживався також термін "сільськогосподарські угіддя гіршої якості". В абз. 2 п.3 Порядку № 1279, редакція якого не змінилась , йшлося про повернення "сільськогосподарських угідь менш цінними". Тому, на думку суду, менш цінними або гіршої якості є пасовища як сільськогосподарське угіддя відносно сіножаті , рілля відносно багаторічних насаджень.

З врахуванням вище викладеного, суд вважає вірним висновок судового експерта про те, що у випадку повернення угідь в сільськогосподарський оборот в тому ж складі, що тимчасово вилучались із сільськогосподарського обороту за проектом рекультивації, відсутні підстави для розрахунку сільськогосподарського виробництва за правилами абз. 2 п. 3 Порядку № 1279 ( а.с. 62 Т.7). При цьому дані проекту рекультивації повинні братись як достовірні, незалежно від того, чи в подальшому відповідні заходи із рекультивації будуть повністю реалізовані ( а с. 58 Т.7).

У Проекті відведення 1998р. стосовно цих сільськогосподарських угідь містилось посилання на Робочий проект рекультивації земель, розроблений ДП "Академпроект" НАНУ у 1998 році про те, що на час закінчення строку користування зазначені земельні ділянки передбачено повернути в сільськогосподарський цикл для вирощування районованих сільськогосподарських культур ( а. с. 36 Т.7).

Саме з такого розуміння Порядку № 1279 виходив виконавець Розрахунку втрат 1998 року, коли стосовно решти сільськогосподарських угідь, які відводилися Товариству на тимчасовій основі, а це 131,9 га, втрати не розраховував.

Суд погоджується з висновком судового експерта про те, що факт передачі сільськогосподарських угідь для добування корисних копалин відкритим способом не впливав на порядок розрахунку втрат сільськогосподарського виробництва , який міг здійснюватися як за формулою п.1 Порядку №1279, так і за абз. 2 п.3 Порядку № 1279, однак впливав на строки відшкодування таких втрат, визначені п.4 Порядку № 1279.

Висновок судового експерта про те, що у випадку поетапного освоєння відведених угідь для добування корисних копалин відкритим способом, розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва проводився в рамках розробки проекту відведення земельної ділянки (тобто одночасно із вилученням земельної ділянки) , а вже розраховані втрати підлягали оплаті поетапно в міру надання угідь відповідно до етапів їх освоєння , відповідає приписам ст. ст. 19,21 ЗК України 1990 року та п.4 Порядку № 1279 в редакції чинній на дату затвердження Проекту відведення 1998 року ( а.с. 56 Т.7).

Вірним є висновок судового експерта про те, що розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва 1998 року увійшов у склад Проекту відведення 1998р. , який , в свою чергу, був затверджений Постановою ВР № 517-XIV, оскільки надання земель сільськогосподарського призначення для несільськогосподарських потреб здійснювалось виключно за проектом відведення ( ст.ст. 19-21 ЗК України 1990р.).

Як встановлено судом, Товариство не виконало п. 4 Постанови ВРУ № 517-XIV в частині відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва в сумі 3 413 795,00 грн., розрахованих із загальної площі 18,3 га ріллі, в порядку, визначеному Постановою № 1279.

Для Товариства, якому відведені угіддя було надано на умовах поетапного освоєння для добування корисних копалин відкритим способом, строк відшкодування цих втрат визначався саме моментом фактичного надання відведених угідь, з яких такі втрати були визначені ( п.4 Порядку № 1279).

У статті 17 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 № 161-XIV було зазначено, що передача об'єкта оренди орендарю здійснюється орендодавцем у строки та на умовах, що визначені у договорі оренди землі, за актом приймання-передачі. Редакція статті 17 з дати набрання цим Законом чинності 22.10.98р. не змінювалася.

У Рішенні КСУ Суду України від 5 лютого 2004 року N 2-рп/2004 у справі N 1-5/2004(справа про тлумачення терміна „передача земельних ділянок") зазначено, що слово „передача" у загальному розумінні означає: віддавати, вручати щось кому-небудь у чиєсь відання, володіння; передавати у власність і т. інше. У Земельному кодексі термін „передача" вживається в багатьох нормах і пов'язується з набуттям (виникненням) права на землю. Зокрема, ... юридичні особи набувають ... права користування земельними ділянками за рішенням органів виконавчої влади в межах їх повноважень ... шляхом надання їх в оренду (стаття 124). Отже, вживаний у Кодексі термін „передача" охоплює всі види набуття права на землю як у власність ... , так і надання у користування (постійне або тимчасове), за договорами оренди тощо.

З врахуванням наведеного, момент фактичного надання відведених угідь для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, з врахуванням ст. 18 Кодексу України "Про надра" від 27.07.1994 № 132/94-ВР та ч.2 ст. 22 ЗК України 1990 року співпадав з моментом встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчував право власності або право користування землею.

Судом встановлено, що п.3 Постанови ВРУ № 517-XIV , який зобов'язував фактично Бердичівську районну раду видати Товариству державний акт на право постійного користування та укласти договір оренди на право тимчасового користування землею в межах дії Земельного кодексу України від 18.12.1990 № 561-XII ( до 01 січня 2002 року) також не було виконано.

У зв'язку з чим, станом на 01.01.2002 року (набрання чинності Земельним кодексом України від 25.10.2001 № 2768-III (далі - ЗК України 2001року) для Товариства момент фактичного надання відведених угідь не настав, а відтак, не настав строк для відшкодування втрат в сумі 3 413 795,00 грн. , розрахованих із відведених 18,3 га ріллі (на постійній та тимчасовій основі).

У п. 1 Розділу Х "Перехідні положення" ЗК України 2001 року було зазначено, що рішення про надання в користування земельних ділянок, а також про вилучення (викуп) земель, прийняті відповідними органами, але не виконані на момент введення у дію цього Кодексу, підлягають виконанню відповідно до вимог цього Кодексу.

З врахуванням п.12 цього Розділу та ч.3 ст. 5 Закону України "Про оренду землі" від 06.10.1998 № 161-XIV , виконання п.3 Постанови ВРУ № 517-XIV в частині оформлення орендних відносин вже покладалось на відповідну місцеву державну адміністрацію . Як свідчать матеріали справи, в якості такої виступила Бердичівська районна державна адміністрація.

Оскільки за приписами ст. 92 ЗК України 2001р., Товариство не могло мати на праві постійного землекористування відведену Верховною Радою України у 1999 році земельну ділянку площею 14, 7га ріллі, виконання п.3 Постанови ВРУ № 517-XIV в частині оформлення права державним актом на право постійного користування не могло відбутися.

Пункт 6 Розділу Х "Перехідні положення" Кодексу (визнаний неконституційним Рішенням КСУ від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 у справі N 1-17/2005 ( справа про постійне користування земельними ділянками) слугував додатковою підставою викладеному.

Добровільна відмова Товариства від права постійного користування земельною ділянкою площею 14,7 га ріллі та її прийняття Бердичівською РДА (розпорядження № 429 від 05.10.2004р.) стали наслідком, як вище зазначених законодавчих змін у регулюванні земельних відносин, так і зміни Товариством технологічного процесу переробки видобутих первинних каолінів.

У зв'язку з цим, під будівництво виробничої бази станом на 2004 рік необхідними були лише 3,7 га ріллі на умовах тимчасового користування замість відведених у 1999 році 14, 7 га ріллі для будівництва проммайданчика та під'їзної колії на постійній основі.

Оскільки Товариство у 2004 році вважалось таким , що не отримало у фактичне користування відведені угіддя для добування корисних копалин, а відтак, не відшкодувало витрати в сумі 3 413 795,00 грн. , розрахованих із відведених 18,3 га ріллі (на постійній та тимчасовій основі), для виконання Постанови ВРУ № 517-XIV вже за положеннями ЗК України 2001 року мали бути враховані приписи ч. ч. 2 та 5 ст. 207 ЗК України 2001 року про те, що відшкодуванню підлягали втрати сільськогосподарських угідь (ріллі, багаторічних насаджень, перелогів, сінокосів, пасовищ), як основного засобу виробництва в сільському господарстві внаслідок вилучення (викупу) їх для потреб, не пов'язаних із сільськогосподарським виробництвом, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а саме , Порядком № 1279.

Внесені до п. 3 Постанови КМУ від 17.11.1997р. зміни згідно із Постановами КМУ № 2274 від 11.12.99року та № 478 від 14.04.2004р. не змінили вище викладений підхід законодавця до застосування положень самого Порядку № 1279, а лише доповнили перелік суб'єктів , звільнених від їх відшкодування. Судом встановлено, що у Нормативах втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва , які підлягають відшкодуванню (додаток до цієї постанови) дотепер не значаться перелоги як сільськогосподарське угіддя , за вилучення якого також повинні розраховуватися втрати сільськогосподарського виробництва ( ч.2 ст.22 та ч.2 ст. 207 ЗК України 2001 року).

У частині 4 ст. 66 ЗК України 2001 року зазначено, що надання земельних ділянок для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, проводиться після оформлення в установленому порядку прав користування надрами і відновлення земель згідно із затвердженим проектом рекультивації на раніше відпрацьованих площах у встановлені строки.

Частина 3 ст. 168 ЗК України 2001 року визначила, що при здійсненні діяльності, пов'язаної з порушенням поверхневого шару ґрунту, землекористувачі повинні здійснювати зняття, складування, зберігання поверхневого шару ґрунту та нанесення його на ділянку, з якої він був знятий (рекультивація), або на іншу земельну ділянку для підвищення її продуктивності та інших якостей.

З 29.07.2003 року набрав чинності Закон України "Про охорону земель" , який у ч. 6 ст. 52 визначив, що роботи із зняття, складування, збереження та нанесення ґрунтової маси на порушені земельні ділянки здійснюються за рахунок фізичних та юридичних осіб, з ініціативи або вини яких порушено ґрунтовий покрив.

Отже, як приписами вище зазначених правових норм, так і приписами ч.2 ст. 209 ЗК України 2001 року підтверджується також висновок судового експерта про те, що землекористувач, який за власний кошт проводив рекультиваційні заходи, спрямовані на відновлення первинного складу угідь, не є суб'єктом відшкодування втрат згідно п.1 Порядку №1279 (а. с. 55 Т.7).

Такий обов'язок виникає у гірничодобувних підприємств лише в силу постійного або тимчасового надання їм сільськогосподарських угідь для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд, під'їзних шляхів, інженерних мереж, адміністративно-побутових будівель, інших споруд. При цьому для таких цілей гірничодобувним підприємствам надаються сільськогосподарські угіддя гіршої якості ( ч.3 ст. 23 , ч.1 ст. 66 ЗК України 2001 року ).

Окрім того, з 08.07.2003 року набрав чинності Закон України "Про землеустрій" від 22.05.2003 р. № 858-IV, який визначив обов'язковим проведення землеустрою на землях усіх категорій незалежно від форми власності, зокрема, в разі виявлення порушених земель, проведення заходів щодо рекультивації порушених земель.

За приписами ст. 28 цього Закону розробники документації із землеустрою мали право, серед іншого, вносити пропозиції щодо оновлення застарілої або розробки нової документації із землеустрою , та були зобов'язані дотримуватися законодавства України, що регулювало земельні відносини, а також державних стандартів, норм і правил при здійсненні землеустрою.

Зокрема, згідно статті 36 цього Закону грунтові обстеження земель при здійсненні землеустрою проводились з метою отримання інформації про якісний стан земель, а отримана в процесі обстежень інформація використовувалась, серед іншого, для розробки проектів землеустрою.

Згідно статті 37 цього Закону бонітування ґрунтів проводилося з метою отримання показників для порівняння оцінки якості ґрунтів за їхніми основними природними властивостями. Дані бонітування ґрунтів використовувались при здійсненні землеустрою з метою розробки комплексу заходів із землеустрою щодо використання та охорони земель, збереження і підвищення родючості ґрунтів.

Згідно ст. 54 Закону України "Про охорону земель" запроваджено моніторинг земель і ґрунтів на землях сільськогосподарського призначення з метою своєчасного виявлення зміни стану земель та властивостей ґрунтів та який включає: агрохімічне обстеження ґрунтів; контроль змін якісного стану ґрунтів; агрохімічну паспортизацію земельних ділянок. Агрохімічна паспортизація орних земель здійснюється через кожні 5 років, сіножатей, пасовищ і багаторічних насаджень - через кожні 5-10 років.

На виконання вище зазначених норм земельного законодавства та приймаючи до уваги, що фактично відведена Товариству земельна ділянка за складом угідь (рілля) не змінилась, у 2004 році КП "Житомирпроект" проведено детальні грунтові вишукування, в результаті яких складено Звіт по проведенню грунтових вишукувань на землях відведених в користування Товариству, у 2006 році ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" складено Документацію із визначення потужності гумусового горизонту на грунтах земельної ділянки, відведеної в користування Товариству та ПВБ "Нерудпроект" підготовлено Товариству Робочий проект рекультивації кар'єру.

Стаття 31 Закону України "Про землеустрій" обумовила можливість внесення змін до документації із землеустрою за рішенням органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування або власників землі та землекористувачів, у тому числі орендарів, які затвердили проекти землеустрою.

Оскільки повноваження Верховної Ради України щодо розпорядження земельними ділянками державної власності з 01.01.2002 року припинились, зазначене унеможливлювало внесення змін до Проекту відведення 1998 року в частині Розрахунку втрат 1998року. Однак була потреба у розробці документації із землеустрою щодо оновлення та встановлення меж земельних ділянок на місцевості та складання документів, що посвідчують право користування земельними ділянками.

У 2006 році ТОВ "Бердичівфото" на замовлення Товариства виконана Технічна документація із землеустрою щодо оновлення та встановлення меж земельних ділянок на місцевості та складання документів, що посвідчують право користування земельними ділянками площею 150,2 га, в тому числі першочергового освоєння площею 116,11 га Товариства.

З врахуванням вище викладеного, суд погоджується з висновком судового експерта про те, що у випадку Розрахунку втрат 2004року у рамках Технічної документації 2006р. щодо 116, 11 га фактично відбулось коригування Розрахунку втрат 1998 року, у зв'язку із відмовою користувача від частини угідь (14, 7га), які вилучались на постійній основі. ( а.с. 52 Т.7). При цьому, суд вважає, що розрахунок втрат із ріллі площею 3,7 га було проведено за формулою п.1 Порядку №1279, оскільки підставою для їх визначення також був проект рекультивації земельної ділянки в редакції 1998 року, а не в редакції 2006 року.

Як дійшов суд висновку , у випадку Розрахунку втрат 2004 року у рамках Технічної документації 2006р. відбулось також виключення із Розрахунку втрат 1998 року ріллі площею 3,6 га , які за Проектом відведення 1998 року вилучались в тимчасове користування для облаштування ставка на території рекультивованого кар'єру.

Внаслідок такого коригування втрати було зменшено з 3 413 795,00 грн. до 553 979 , 00 грн.

До складу Технічної документації 2006р. увійшов також Проект рекультивації 2006року, відповідно до якого експлікація земель по угіддях до і після проведення гірничодобувних робіт : всього 122,09га, з них до порушення земель - 117,89га рілля, 0,3 га -сіножаті, 3,7 га-болота, 0,2 га- дорога; після проведення рекультивації - 122,09 га рілля.

Виходячи з Проекту рекультивації 2006 року для того, щоб повернути угіддя в сільськогосподарський оборот у тому ж складі Товариство повинно провести рекультиваційні заходи на загальну суму 92,948,069 грн.

Оскільки згідно Проекту рекультивації 2006 року Товариство зобов'язане повернути угіддя більш цінними, суд погоджується з висновком судового експерта, що підстави для розрахунку втрат за абз. 2 п.3 Порядку №1279 були відсутні (а.с. 57 Т.7). У зв'язку з цим у 2006 році , були відсутні підстави для коригування Розрахунку втрат 2004 року.

Як було передбачено статтею 30 Закону України "Про землеустрій" погодження і затвердження документації із землеустрою проводиться в порядку, встановленому Земельним кодексом України, цим Законом та іншими законами України.

Сам Розрахунок втрат 2004 року був погоджений головою правління КП "Житомирводпроект", начальником обласного управління Державного комітету України по земельних ресурсах в Житомирській області, та начальником Державної інспекції з охорони та використання земель по Житомирській області, та затверджений заступником голови Житомирської ОДА Галичем М.А. 30.11.2004року ( а. с. 39 Т.2).

Щодо погодження Розрахунку втрат 2004 року та правових підстав його затвердження заступником голови Житомирської ОДА Галичем М.А. 30.11.2004року йтиметься далі.

Технічна документація 2006р. , до складу якої увійшов Розрахунок втрат 2004 року, була погоджена Бердичівським районним відділом земельних ресурсів і Відділом містобудування , архітектури та житлово-комунального господарства Бердичівської РДА. Затвердження Технічної документації 2006 року не мало місця.

На підставі вище викладеного, суд дійшов висновку, що лише з укладенням Договору оренди 2006 року ( зареєстрований 15.02.2006р. за № 040620400001) для Товариства настав момент фактичного надання відведених угідь площею 101,8419 га для добування корисних копалин, а відтак, строк відшкодування втрат в сумі 553 979,00 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що втрати в розмірі 553 979,00 грн. були сплачені Товариством у 2006 року на користь позивачів у справі у відповідних розмірах ( а.с. 94-95 Т.2).

Судом встановлено, що Договором оренди 2006 року на Товариство покладається обов'язок повернути орендодавцеві земельну ділянку у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому воно одержало її в оренду , з урахуванням того, що земельна ділянка буде використовуватись під будівництво виробничої бази та під кар'єр для видобутку каолінів.

Оскільки Товариство зобов'язане повернути сільськогосподарським угіддям "рілля" земельну ділянку площею 3,7 га, з якої вже відшкодувало втрати в сумі 553 979,00 грн. у 2006 році у зв'язку з вилученням під будівництво виробничої бази, суд погоджується з висновком судового експерта про відсутність підстав для розрахунку втрат між угіддями , що передаються та повертаються після рекультивації згідно абз. 2 п.3 Порядку №1279 в межах судової експертизи у справі (а.с. 59 Т.2).

Cуд дійшов також висновку, що перебування орендованої земельної ділянки у категорії земель промисловості є повністю тимчасовим, тобто без будь-яких критеріїв постійності ( забудова земель, облаштування ставка , інше ), про які вже йшлося. При цьому, повернення частини орендованих земель до категорії земель сільськогосподарського призначення сільськогосподарськими угіддями відбуватиметься в межах строку Договору оренди , а не після його закінчення, оскільки так передбачено Проектом рекультивації 2006 року.

Однак 01 вересня 2010 року ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" складено Розрахунок втрат 2010 року на сумі 21 940 863, 00 грн. щодо земельної ділянки площею 114,0172 га , яка лише передавалась в оренду.

Однак судом встановлено, що земельна ділянка площею 114,0172 га на дату Розрахунку втрат 2010 року утворювалась внаслідок додаткового надання Товариству в оренду земельної ділянки площею 12,1753 га до основної ділянки площею 101,8419 га , орендованої Товариством з 2006 року та яка знаходилась в межах відводу, розробленого проектною організацією ЖНДПІЗ .

Метою розробки Технічної документації 2011 року, складовою якої є Розрахунок втрат 2010 року, було лише впорядкування земельної ділянки , що вже була передана в оренду Товариству площею 101,8419 га та яка передавались в оренду площею 12,1753га, хоча виходячи з назви цієї документації, остання розроблялась для посвідчення права користування земельною ділянкою на площу 114,0172 га.

На дату Розрахунку втрат 2010 року редакція ст. 27 Закону України "Про землеустрій" зобов'язувала замовників документації із землеустрою, серед іншого, надавати вихідну документацію, необхідну для виконання робіт із землеустрою, а розробників - вносити пропозиції щодо оновлення застарілої або розробки нової документації із землеустрою.

Редакція ст. 207 ЗК України 2001 року станом на 01.09.10р. не змінила вище викладений підхід законодавця до застосування положень самого Порядку № 1279.

Однак судом в ході вирішення спору не встановлено, що Товариство та ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" врегулювали свої відносини договором для проведення у 2010 році розрахунку втрат сільськогосподарського виробництва із площі 114,0172 га та в складі якої саме документації із землеустрою останні мали бути здійснені, якщо за укладеним 24 листопада 2009 року Договором № 125 інститут взяв на себе зобов'язання лише виконати проектно-вишукувальні роботи по складанню технічного звіту щодо встановлення меж та кадастрового плану на земельну ділянку загальною площею 116, 11га.

Окрім того, суд вважає, що з врахуванням вимог ст.ст. 36 та 37 Закону України "Про землеустрій" та ст. 54 "Про охорону земель" , ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" як розробник Проекту відведення 1998 року, Документації із визначення потужності гумусового горизонту на грунтах земельної ділянки, відведеної в користування Товариству 2006 року, Розрахунку 2010 року та Технічної документації 2011року зобов'язаний був керуватись оновленою документацією щодо грунтового покриву на земельній ділянці , відведеній Товариству у користування.

Пояснення начальника грунтових обстежень ДП "Житомирський інститут землеустрою" Воронюка О.М. щодо проведення ним натурного обстеження грунтів земельної ділянки на предмет встановлення грунтового покриву для Розрахунку втрат 2010року суд вважає такими, що спростовуються наявними у справі доказами, оскільки ним, як виконавцем , не доведено , як на одній і тій самій земельній ділянці площею 107,4795 га у 2010 році мали місце агровиробничі групи грунтів 52г, 53г, 53д, 121г та 133г, якщо КП "Житомирводпроект" ще у 2004 році встановило наявність лише двох агровиробничих груп 52 г та 133г.

Як встановив судовий експерт, вартість втрат сільськогосподарського виробництва на 3,7 га у 2004 році розраховувалась за агровиробничою групою 133г, в той час як згідно Розрахунку втрат 2010р. на масиві загалом було тільки 2,6722 га із агровиробничою групою 133г. Тобто, в Розрахунку втрат 2010року майже 1 га зарахований у якійсь іншій агровиробничій групі ( а с. 53-54 Т.7).

При цьому, суд зауважує, що групи грунтів 52г, 53г, 53д, 121г включені до Переліку особливо цінних груп ґрунтів, затвердженого наказом Держкомзему України від. 06.10.2003 N 245, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 жовтня 2003 р. за N 979/8300, а грунти агровиробничої групи 133г - не належать. Відповідно, в особливо цінних грунтів вищим є бал бонітету, а відтак, вищою вартість втрат сільськогосподарського виробництва.

У п. 4.1 Постанови Вищого господарського суду від 17.05.2011 № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз'яснено, що при вирішенні спорів цієї категорії судам належить з'ясовувати та враховувати обставини, які свідчать про наявність постійного чи тимчасового використання земельної ділянки, цільове використання земельної ділянки після експлуатації родовища та її власне цільове призначення, категорію земель, можливість відновлення і подальшого раціонального використання відповідно до вимог статей 4, 5, 19, 30, пункту 4 статті 66, статті 79 ЗК України.

Таким чином, на підставі встановлених обставин спору, господарський суд вважає обгрунтованим висновок судового експерта про те, що Технічна документація 2011 року в частині Розрахунку втрат 2010 року, не відповідає формулі п.1 Порядку №1278 та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, оскільки:

- станом на 2010 рік були відсутні підстави для проведення розрахунку втрат сільськогосподарського призначення на площі 114,0172 га, оскільки втрати на ці площі були розраховані в 1998 році та скориговані в 2004 році, а вихідні дані щодо землекористування - не змінилися;

- в 2006 році Товариством було здійснено відшкодування втрат на площі 3,7 га в сумі 553 979, 00 грн., що не було враховано при проведенні цього розрахунку;

- при розрахунку втрат не взято до уваги склад та площу грунтового покриву, який був визначений КП "Житомирводпроект" в 2004р. при проведенні грунтового оновлення, в зв'язку із чим розрахунок проведений не на підставі актуальних вихідних даних;

- розрахунок безпідставно проведено відповідно до п.1 Порядку №1279 , оскільки земельні ділянки вилучались на тимчасовій основі та з обов'язковим поверненням до сільськогосподарського обороту за складом угідь, який є не нижчим у цінності по відношенню до складу угідь, які вилучались.

В межах вирішення цього спору, судом також враховується, що п.5 Постанови КМУ від 17.11.1997р. № 1279 в частині покладення контролю за виконанням цієї постанови на Державний комітет по земельних ресурсах редакційно не змінювався та є чинним донині.

На час прийняття Постанови № 1279 , якою затверджено Порядок № 1279 повноваження Державного комітету України по земельних ресурсах визначались Положенням, затвердженим Указом Президента України від 13 травня 1996 року N 340/96 ( втратило чинність 14.08.2000р. ), пункт 20 якого покладав на Держкомзем безпосередньо та на його територіальні органи здійснення контролю за цільовим використанням коштів, що надходять у порядку відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва.

Зазначені повноваження зберігались за Держкомземом у період 14 серпня 2000 року до 08.04.2011р. згідно п. 24 Положення в редакції Указу Президента України від 14 серпня 2000 року N 970/2000. Відповідно до Положення про Державне агентство земельних ресурсів України в редакції Указу Президента України від 8 квітня 2011 року № 445 ( з наступними змінами до доповненнями) агентство уповноважене вносити пропозиції щодо використання коштів, які надходять у порядку відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва (п. 26).

Однак повноваження Держкомзему (Держземагентства в редакції постанови КМУ від 31 січня 2007 р. N 69) у зазначеній сфері відносин визначались також Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2007 р. N 614 , згідно п.п. 28 та 29 якого на Держземагентство покладались повноваження здійснення в межах своїх повноважень контролю за додержанням встановленого законодавством порядку визначення розміру та відшкодування витрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва та внесення до органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування пропозицій щодо використання коштів, які надходять у порядку відшкодування витрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва. Зазначені повноваження зберігались за Держкомземом згідно п.п. 30 та 31 Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 2008 р. N 224 ( з наступними змінами до доповненнями) до 17.02.12р. ( втрата чинності постановою КМУ N 224 ).

29.07. 2003 року набрав чинності Закон України "Про охорону земель" від 19.06.2003р. № 962-IV, статтею 15 якого контроль за використанням коштів, що надходять у порядку відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, пов'язаних з вилученням (викупом) земельних ділянок покладено на місцеві державні адміністрації.

У статті 16 цього Закону ( в редакції чинній до 21.03.12р. ) контроль за розмірами та порядком визначення втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, пов'язаних з вилученням (викупом) земельних ділянок віднесено до повноважень центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі охорони земель.

23.07.2003 року набрав також чинності Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" від 19.06.2003 № 963-IV, згідно ст.ст. 6 та 9 якого додержання встановленого законодавством порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва віднесено до повноважень Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель і її територіальним органам , для виконання яких останню наділено правом проведення перевірок та розгляду документації із землеустрою, пов'язаної з використанням та охороною земель.

Згідно статті 10 цього Закону державні інспектори набули право звертатися до органів прокуратури з клопотанням про подання позову до суду щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2002 р. N 1958 було затверджено Положення про Державну інспекцію з контролю за використанням і охороною земель, до повноважень якої було віднесено дотриманням порядку відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва;

З 01.11.2008 року Державну інспекцію з контролю за використанням і охороною земель було уповноважено контролювати дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва ( відповідно до постанови КМУ від 16 жовтня 2008 р. N 927).

З 04.09.09 року Державна інспекція з контролю за використанням і охороною земель є структурним підрозділом центрального апарату Держкомзему та має територіальні підрозділи у складі територіальних органів Держкомзему в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі." ( постанова КМУ від 16 жовтня 2008 р. N 927 )

Постановою КМУ від 21 червня 2010 р. N 477 утворено у системі Державного комітету із земельних ресурсів Державну інспекцію з контролю за використанням та охороною земель як урядовий орган.

З 30.07.2010 року контроль за дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, які підлягають відшкодуванню, здійснюють Держземінспекція та її територіальні органи.

Територіальні органи Держкомзему в 5-денний строк з моменту затвердження розрахунку розміру втрат, які підлягають відшкодуванню, надсилають копію затвердженого розрахунку до відповідного територіального органу Держземінспекції для здійснення контролю за своєчасним відшкодуванням втрат.". ( п. 4 Порядку № 1279 в редакції Постанови КМУ № 619 від 21.07.10р.)

Відповідно до вище викладеного, п.4 Порядку № 1279 (в редакції чинній з 30.07.2010 року), встановивши обов'язковість затвердження розрахунку розміру втрат, не визначив орган, уповноважений на його затвердження. Тоді як, очевидною є відмінність функції контролю за дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва та функцією затвердження розміру таких втрат.

У зв'язку з цим, господарський суд на підставі здійсненого правового аналізу Порядку 1279 , прийнятого під час дії ЗК України 1990 року, із змінами, внесеними Постановою КМУ № 619 від 21.07.2010 року під час дії ЗК України 2001 року , погоджується з висновком судового експерта про те, що розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва, по-перше, здійснюється під час вилучення земельних ділянок для несільськогосподарських потреб у складі проекту відведення, по-друге , підлягає такій самій процедурі погодження і затвердження, як і землевпорядна документація (а. с. 51 Т.7).

Стаття 50 Закону України "Про землеустрій" лише в редакції Закону N 5395-VI від 02.10.2012 р. чітко визначила, що розрахунок розміру втрат сільськогосподарського виробництва (у випадках, передбачених законом) є складовою проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, який підлягає процедурі погодження та затвердження в порядку, встановленому ЗК України 2001 року.

Стосовно доводів прокурора, що розрахунок втрат, які підлягають відшкодуванню саме у зв'язку із вилученням сільськогосподарських угідь для несільськогосподарських потреб міг бути складовою матеріалів інших проектів землеустрою, ніж проект щодо відведення земельних ділянок на дату Розрахунку втрат 2010 року , суд оцінює критично , оскільки редакція ч.1 ст. 123 ЗК України 2001 року станом на 01.09.2010 року була такою :

"1. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:

зміни цільового призначення земельних ділянок відповідно до закону;

надання у користування земельних ділянок, межі яких не встановлені в натурі (на місцевості).

Надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.

Підсумовуючи викладеного, суд дійшов висновку, що порядок затвердження Розрахунку втрат 2010 року не відповідає абз. 3 п.4 Порядку № 1279 та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, оскільки не був затверджений органом, який уповноважений на затвердження проекту відведення за правилами ЗК України 2001 року.

Всі інші доводи позову не спростовують вище викладеного, а тому відсутні підстави для його задоволення за правилами ст. 33 ГПК України.

Стосовно розподілу судових витрат.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України (п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

З врахуванням викладеного, витрати відповідача за проведення судової експертизи у справі в сумі 14 847,00 грн., суд покладає на позивачів у рівних частках ( п. 4.6 постанови Пленуму ВГСУ від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" ( далі - Постанова № 7).

Натомість судовий збір в сумі 64 380 грн. , суд покладає на відповідача на підставі ч.2 ст. 49 ГПК України, оскільки дії останнього щодо замовлення виконання робіт по розрахунку вартості втрат сільськогосподарського виробництва відповідно до листа Товариства № 25К від 20.11.2009 року та підписання Розрахунку втрат 2010 року вважає такими, що зумовили виникнення цього спору.

Керуючись ст.ст. 4-3,4-7, 33,43, ч.ч. 2 та 5 ст. 49, ст. ст. 82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові першого заступника прокурора Житомирської області відмовити.

2. Стягнути з Житомирської обласної ради (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова,1, код ЄДРПОУ 22060617, р/р 31512901800001 МФО 811039 , Головне УДК в Житомирській області) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська каолінова компанія" ( площа Соборна, 23. м. Бердичів, код ЄДРПОУ 22058282, р/р 260039135, ЖОД АППБ, МФО 311528) - 4 949,00 грн. за проведення судової експертизи.

Видати наказ.

3. Стягнути з Бердичівської районної ради ( площа Соборна, 23, м. Бердичів, код ЄДРПОУ 21110000, р/р 33219848700059 МФО 811039 Головне УДК в Житомирській області) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська каолінова компанія" (площа Соборна, 23. м. Бердичів, код ЄДРПОУ 22058282, р/р 260039135, ЖОД АППБ, МФО 311528) - 4 949,00 грн. за проведення судової експертизи.

Видати наказ.

4. Стягнути з Садківської сільської ради ( село Садки Бердичівського району, код ЄДРПОУ 04345581, р/р 33216829700082, МФО 811039, головне УДК в Житомирській області) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська каолінова компанія" ( площа Соборна, 23. м. Бердичів, код ЄДРПОУ 22058282, р/р 260039135, ЖОД АППБ, МФО 311528) - 4 949,00 грн. за проведення судової експертизи.

Видати наказ.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська каолінова компанія" (площа Соборна, 23. м. Бердичів, код ЄДРПОУ 22058282, р/р 260039135, ЖОД АППБ, МФО 311528) в дохід Державного бюджету України ( доходний рахунок 31214206783002, МФО 811039, Банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир), 22030001, код ЄДРПОУ суду 03499916, код одержувача 380357260) - 64 380 грн. судового збору

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 12 травня 2014 року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - в справу , 2 - прокуратурі Житомирської області (з відміткою у книзі нарочним) , 3 - Житомирській обласній раді (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова,1) (простою) , 4 - Бердичівській районній раді (13300, площа Соборна, 23 м. Бердичів) -рек. , 5 - Садківській сільській раді (с. Садки, Бердичівський район) - рек. , 6 - Житомирській ОДА ( 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова,1) - рек. , 7 - Бердичівській РДА (13300, м. Бердичів, пл. Соборна, буд. 23) - рек., 8 -9- ТОВ "Українська каолінова компанія" на електронну адресу ( 22058282@mail.gov.ua.) та на дві поштові адреси ( 13354, с. Великі Гадомці Бердичівского району Житомирської області) та (м. Бердичів, площа Соборна, 23 ,13300 ) , 10 - судовому експерту ОСОБА_7 на адресу Навчально-наукового інституту економіки природних ресурсів та екології землекористування ( м. Київ, вул. Урицького, 35, корпус 2, кім. № 307 ) -( реком.), 11 - начальнику сектору ґрунтових обстежень та землеоціночних робіт ДП "Житомирський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" Воронюку О. М. (простою)