Рішення

від 10.06.2014 по справі 910/370/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

cpg1251 ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/370/14 10.06.14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно- будівельна компанія "Інфокс"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон"

про визнання недійсним рішення

Головуючий суддя: Капцова Т.П.

судді: Марченко О.В.

Нечай О.В.

Представники:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Левченко М.В. - пред. по довір.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Смакота С.І. - пред. по довір.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.11.13р. №59 у справі №733/10-р-02-07-13.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Рішенням Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №59 від 07.11.2013р. у справі №№733/10-р-02-07-13 дії Товариства з обмеженою Інвестиційна-будівельна компанія «Інфокс» (код ЄДРПОУ 34471244) та Приватного підприємства «Фісон» (код ЄДРПОУ 34446595) під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Позивач вказує, що у відповідача відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв'язку з виявленням факту змови їх учасників. Натомість, з оскаржуваного рішення вбачається, що такі торги відбулись і замовником було визначено переможців торгів. Обставин чи фактів, за наявності яких відхиляються пропозиції учасників торгів чи відміняються замовником у ході проведення торгів виявлено не було. Докази того, що учасники торгів узгодили свої цінові пропозиції, або ж їм були відомі при формуванні конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного, як і докази, які б підтверджували знайомство учасників торгів, або ж свідчили про використання однієї й тієї ж комп'ютерної техніки одного з учасників для оформлення конкурсних пропозицій, внаслідок чого вони могли б ознайомитись з конкурсними пропозиціями одне одного, у оскаржуваному рішенні відсутні. Позивач зазначає, що зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати, тощо) не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів в своїх дій, а також в будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. Позивач вказує, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено жодних доказів на підтвердження його твердження про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками.

В результаті автоматичного розподілу позовна заява була передана для розгляду судді Капцовій Т.П.

Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 14.01.2014р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України передано судді Лиськову М.О., у зв'язку із перебуванням судді Капцової Т.П. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.01.2014р. суддею Лиськовим М.О. за вказаним позовом порушено провадження у справі №910/370/14 та призначено розгляд справи на 10.02.2014р.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 24.01.2014р. справу №910/370/14 передано для розгляду судді Капцовій Т.П., у зв'язку з виходом судді Капцової Т.П. з лікарняного.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.01.14р. суддею Капцовою Т.П. прийнято справу №910/370/14 до свого провадження та призначено справу до розгляду на 10.02.14р.

08.02.14р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи про те, що в Рішенні Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №59 від 07.11.2013р. у справі №733/10-р-02-07/13 наведено сукупність взаємозалежних фактів, обставин, дій та інших проявів узгодженої поведінки Товариства з обмеженою Інвестиційна-будівельна компанія «Інфокс» та Приватного підприємства «Фісон», які свідчать про те, що останні діяли не самостійно один від одного та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, наслідок чого, конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору було отримано ТОВ Інвестиційна-будівельна компанія «Інфокс» не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів. Відповідач вказує, що наявність спільних особливостей у документах є свідченням того, що між учасниками відбувся обмін інформацією. Також, відповідач вказує, що окрім схожостей в оформленні поданих конкурсних пропозицій учасників, наявності спільних помилок та невідповідностей документації конкурсних торгів, вартість цінової пропозиції Приватного підприємства «Фісон» лише на 1 % була вища за вартість пропозиції переможця та відрізнялася лише сумою коштів на покриття ризику, пов'язаного з проектною документацією. Пропозиції конкурсних торгів були подані учасниками в один день з невеликою різницею в часі. Витратні статті цінових пропозицій учасників є повністю ідентичними, прибуток є однаковий.

Представник позивача у судове засідання 10.02.14р. не з'явився, проте через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представники відповідача у судове засідання з'явилися.

У судовому засіданні поставлено на обговорення питання щодо залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон", з огляду на те, що рішення по даній справі може вплинути на права або обов'язки Приватного підприємства "Фісон", оскільки оскаржуване рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №59 від 07.11.2013р. у справі №733/10-р-02-07-13 було постановлено у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та Приватного підприємства "Фісон".

Представники відповідача щодо залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон" не заперечували.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.14р. залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон" та відкладено розгляд справи на 17.03.14р.

У судове засідання 17.03.14р. з'явились представники відповідача. Представник позивача та представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон" у судове засідання не з'явились про причини неявки повноважних представників суд не повідомлено.

Представником відповідача заявлено клопотання про продовження строку розгляду спору на п'ятнадцять календарних днів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.14р. продовжено строк розгляду спору на п'ятнадцять календарних днів та відкладено розгляд справи на 31.03.14р.

У судове засідання 31.03.14р. з'явився представник відповідача. Представник позивача та представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватного підприємства "Фісон", у судове засідання не з'явились про причини неявки повноважних представників суд не повідомлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.03.2014р. призначено колегіальний розгляд справи № 910/370/14.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 31.03.2014 року визначено склад суду для розгляду справи №910/370/14: Капцова Т.П. - головуючий суддя, судді: Дупляк О.М., Нечай О.В.

Ухвалою Господарського суду м.Києва від 31.03.14р. справу №910/370/14 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі Капцова Т.П. - головуючий суддя, судді: Дупляк О.М., Нечай О.В. та призначено розгляд справи на 15.05.14р.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 15.05.2014р. справу №910/370/14 для розгляду передано колегії суддів у складі: Картавцева Ю.В. - головуючий суддя, судді: Нечай О.В., Дупляк О.М., у зв'язку з перебуванням судді Капцової Т.П. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.05.14р. колегією суддів у складі: Картавцева Ю.В. - головуючий суддя, судді: Нечай О.В., Дупляк О.М. справу №910/370/14 прийнято до свого провадження та призначено справу до розгляду на 26.05.14р.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду міста Києва від 20.05.2014р. справу №910/2370/14 передано для розгляду колегії суддів у складі: Капцова Т.П. - головуючий суддя, судді: Нечай О.В., Дупляк О.М., у зв'язку з виходом судді Капцової Т.П. з відпустки.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.14р. прийнято справу №910/370/14 до свого провадження та розгляд справи призначено на 10.06.14р.

Розпорядженням заступника Голови Господарського суду міста Києва від 10.06.14р. справу №910/370/14 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя: Капцова Т.П., судді: Марченко О.В., Нечай О.В.

У судове засідання 10.06.14р. представник відповідача та представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача з'явилися, надали додаткові документи для долучення до матеріалів справи та пояснення по справі.

Представник позивача у судове засідання 10.06.14р. не з'явився, про причини своєї неявки суд не повідомив.

В матеріалах справи містяться рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, які свідчать про те, що позивачем 21.04.14р., 19.02.14р., 21.03.14р. та 23.05.14 було отримано, відповідно, ухвалу суду про порушення провадження по справі від 14.01.14р. ухвали суду від 10.02.14р., від 17.03.14р. та від 15.05.14р., у зв'язку з чим, позивач був повідомлений про розгляд справи судом.

Крім того, судом встановлено, що ухвала суду від 20.05.14р. була надіслана судом за адресою позивача зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Пунктом 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" визначено, що за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Судом зроблено витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштового відправлення, яким на адресу позивача було надіслано ухвалу суду від 20.05.14р.

З витягу вбачається, що позивачем 27.05.14р. було отримано ухвалу суду від 20.05.14р.

Крім того, факт направлення ухвали суду від 20.05.14р. на адресу позивача підтверджується копією реєстру поштових відправлень суду від 23.05.14р. (список згрупованих поштових відправлень від 23.05.14р.), долученою до матеріалів справи.

Оскільки позивач повторно не з'явився у судове засідання незважаючи на належне повідомлення про час та місце судового засідання, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутності представника позивача на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

У судовому засіданні представник відповідача щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву. Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

У судовому засіданні 10.06.2014р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст. 82 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Судом, у відповідності до вимог ст. 81-1 ГПК України, складалися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд,-

ВСТАНОВИВ:

07.11.2013р. Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №733/10-р-02-07-13 прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №59 від 07.11.2013р. (далі - рішення №59 від 07.11.2013р.).

Як вбачається з рішення №59 від 07.11.2013р., 21.05.2012р. у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №61 (663) Відділом освіти Фастівської районної державної адміністрації Київської області (замовник) було оприлюднене оголошення №197904 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році. Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 22.06.2012р. №б/н на участь у торгах подали свої пропозиції двоє учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та Приватне підприємство «Фісон». Відповідно до Протоколу оцінки конкурсних пропозицій, переможцем обрано ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс».

Однак, Рішенням №59 від 07.11.2013р. дії Товариства з обмеженою Інвестиційна-будівельна компанія «Інфокс» (код ЄДРПОУ 34471244) та Приватного підприємства «Фісон» (код ЄДРПОУ 34446595) під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення правопорушення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» (далі - ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс») штраф у розмірі 60 000,00 грн. За вчинення правопорушення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Приватне підприємство «Фісон» (далі - ПП «Фісон») штраф у розмірі 60 000,00 грн.

Не погоджуючись з Рішенням №59 від 07.11.2013р., Товариство з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» звернулося до суду з позовною заявою про визнання недійсним вказаного рішення.

Дослідивши наведені у позовній заяві доводи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову з огляду на таке.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001р., у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП "Фісон" судом встановлено, що ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП "Фісон" подали на торги пропозиції, оформлені за вказаною замовником формою, але зі спільними між собою особливостями і описками, які відрізняються від форми замовника, а саме: в цінових пропозиціях перед текстом пропозиції учасників однаково написано напівжирним шрифтом «Додаток №2», що не мало відношення до порядку документів в пропозиціях учасників; в першому абзаці форми пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» однакові описки в написанні ціни, а саме два рази підряд проставлено апостроф в числівниках: «п''ять», «п''ятсот», «дев''яносто»; в першому абзаці форми пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» однаково пропущено пробіл в адресі: «вул. Рибенка, 19»; в п.1 форми пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» однаково застосовано зайвий пробіл після дужки: «___за умови…»; в п.4 форми пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» однаково застосували зайвий пробіл після лапок перед назвою Закону: «"___Про здійснення…».

Проаналізувавши подані учасниками довідки про будівельні машини, механізми та устаткування, що запропоновано для виконання робіт ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» судом встановлено, що зазначені довідки мають спільні особливості в оформленні та однаково відрізняються від форми запропонованої замовником, а саме: розташовані на одному аркуші з форматом альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з шести стовпчиків, мають однакове форматування тексту, однаковий шрифт, наприклад, у другому стовпчику однаково вирівняно текст по лівому краю стовпчика - країна виробник, марку не зазначено, фірма виробник вказана в першому стовпчику після назви устаткування; у третьому стовпчику довідок («кількість») вирівняно по правому краю стовпчика, тоді як в інших стовпчиках - по центру. Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання робіт у обох учасників розташовані на одному аркуші в форматі альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з п'яти стовпчиків; мають однакове форматування тексту, однаковий шрифт тощо та відрізняються від форми запропонованої замовником. Документацією конкурсних торгів передбачено необхідність подання учасниками у довільній формі Довідки про те, що особи уповноважені представляти інтереси TOB Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» не притягалися до відповідальності. Судом встановлено, що тексти зазначених довідок ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» є повністю ідентичним та відрізняються лише назвами підприємств та прізвищами, ім'ям та по-батькові директорів TOB Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон», довідки про досвід виконання аналогічних договорів, також, оформлені однаково.

Судом проаналізовано цінові пропозиції учасників (Договірна ціна на будівництво Реконструкція частини приміщень школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19 в с.Томашівка Фастівського району, що здійснюється у 2012 році) та встановлено, що договірна ціна, запропонована ПП «Фісон» склала 2 297 076,76 грн., а договірна ціна, запропонована переможцем торгів ТОВ ІБК «Інфокс» склала 2 275 516,14 грн. Таким чином, вартість пропозиції ПП «Фісон» на 21 560,62 грн. була вища за вартість пропозиції переможця - ТОВ ІБК «Інфокс». Судом встановлено, що різниця в цінах учасників відрізняється лише сумою коштів на покриття ризику. Разом з тим, всі інші витрати ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон», зокрема, заробітна плата, вартість матеріальних ресурсів, загально виробничі витрати та інші витратні статі відповідно до розрахунків договірних цін ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» є повністю ідентичними.

Крім того, прибуток, закладений у ціновій пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» є однаковим та склав 64297,23 грн.

Таким чином, зазначений факт свідчить про те, що цінові пропозиції ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» запропоновані для участі у Процедурі закупівлі були результатом домовленостей між ними, а не результатами їх змагання.

Представниками ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП «Фісон» пояснень щодо причин наявності спільних особливостей та схожостей у оформленні поданих на торги документів не надали, їх випадковість не довели.

Таким чином, схожість та однаковість цінових пропозицій, поданих ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП «Фісон» на Торги у складі своїх пропозицій та однакова відмінність від форми, яку запропонував замовник, наявність вищевказаних збігів в оформленні довідок свідчить про те, що учасники діяли узгоджено на стадії підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах.

Суд погоджується, що cпільні особливості в оформленні цінових пропозицій учасників не можливо пояснити простим збігом обставин, такі особливості могли виникнути лише при обміні інформації, зокрема в електронному вигляді, а отже, даний факт свідчить про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Судом, також, встановлено, що довідки про досвід виконання аналогічних договорів у TOB "Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» оформлені однаково, а саме: тексти довідки розташовані на одному аркуші; розташовані однаково в форматі альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з п'яти стовпчиків; мають однакове форматування тексту, наприклад - у другому стовпчику «Повна назва замовника» всі назви однаково відформатовані по центру стовпчика. У ході аналізу зазначених довідок встановлено, що у 2011 році учасники виконували роботи з поточного ремонту Трильського дитячого навчального закладу «Ялинка» в с. Триліси, Фастівського району для одного замовника, відділу освіти Фастівської районної державної адміністрації.

Зазначене свідчить про те, що між ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» могли існувати відносини, що дало можливість цим суб'єктам господарювання узгодити свої дії під час участі у процедурі торгів.

Також, в підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасникам необхідно було подати у складі пропозицій документи, що підтверджують вказаний досвід (копії договорів, відгуків тощо) ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон» таких документів не надали.

Частиною другою статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

У частині першій статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Натомість, встановлені судом обставини свідчать про те, що у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому, суд враховує положення пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" № 15 від 26.12.2011р., відповідно до якого, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

За таких підстав, посилання представника позивача на відсутність доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками, не береться судом до уваги.

Встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що дії ТОВ Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс» та ПП «Фісон», які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на викладене, перевіривши юридичну оцінку встановлених рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №59 від 07.11.2013р. у справі 733/10-р-02-07-13 обставин та їх повноту, суд дійшов висновку про те, що відповідачем у прийнятті названого рішення дотримано вимоги Конституції України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції», а висновки, викладені в рішенні відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права є законними та обґрунтованими, а тому, відсутні передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №59 від 07.11.2013р.

Керуючись статтями 33, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено: 16.06.2014.

Головуючий суддя: Капцова Т.П.

Судді: Марченко О.В.

Нечай О.В.