Ухвала

від 19.06.2014 по справі 0907/1-1055/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0907/1-1055/2011

Провадження № 11/779/94/2014

Категорія ч. 2 ст. 212 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 23 січня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гандзакара Ідтеванського району Вірменії, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, на утриманні малолітня дитина, з вищою освітою, працюючого директором ТзОВ «ІФК Тера», ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , не судимого, -

засуджений:

-за ч. 2 ст. 212 КК України 51000 (п`ятдесят одна тисяча гривень) штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 212 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції 2010 року - 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції 2010 року у зв`язку із закінченням строків давності.

-Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - підписку про невиїзд.

Згідно ст. 81 КПК України (1960 року) вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_7 працюючи директором ТзОВ «ІФК Тера» та являючись службовою особою товариства платника податків, відповідальною за організацію та контроль фінансово-господарської діяльності товариства, подання податкових декларацій, звітів, розрахунків з відображеними фактичними даними фінансово-господарської діяльності, своєчасність і повноту сплати податків та інших обов`язкових платежів, будучи наділеним повноваженнями розпоряджатися коштами та майном товариства, складати і підписувати угоди та будь-які інші документи від імені товариства, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, використовуючи підроблені первинні бухгалтерські документи від ТОВ «УТК Аргумент» за грудень 2010 року, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 852388,53 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а також вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

В апеляції із доповненнями прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок Івано-Франківського міського суду від 23 січня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Також просить ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 212 КК України штраф в розмірі 3 млн. 205 тис. 53 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки і заявлений цивільний позов задовольнити.

За ч.1 ст. 366 КК України призначити штраф в розмірі 4 тисячі 250 гривень. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. В резолютивні частині вирішити питання про судові витрати в сумі 787, 92 гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію із доповненнями, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши мотиви і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування чи зміни вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Як вбачається з вироку, судом при його постановленні даних вимог закону в повній мірі дотримано не було.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб та вчинення службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів передбачене ч.2 ст. 212 та ч.1 ст. 366 КК України, ґрунтується на належно досліджених і правильно оцінених доказах.

Суд, дослідивши всі зібрані по справі докази та оцінивши їх в своїй сукупності, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 будучи керівником ТзОВ «ІФК Тера» незаконно завищив податковий кредит по контрагенту ТОВ «УТК Аргумент» не за інкримінований йому період жовтень-грудень 2010 року, а тільки виключно за грудень 2010 року і відповідно на суму 852388,53 грн., внаслідок чого ухилився від сплати податків на вказану суму за грудень 2010 року та вчинив службове підроблення документів за вказаний період.

Цей висновок суду підтверджується частково показаннями засудженого ОСОБА_7 , показаннями свідків та іншими матеріалами справи.

Зокрема, з показань засудженого ОСОБА_7 , вбачається, що всі роботи на об`єктах де залучалось ТОВ «УТК Аргумент» протягом жовтня-листопада 2010 року виконувалось працівниками ТОВ «УТК Аргумент», як і поставлялись необхідні товари на вказані об`єкти, і що правильно відображено по бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «ІФК Тера», проте разом з тим визнає, що через неякісність і несвоєчасність у грудні 2010 року відмовився від їх послуг і фактичні роботи, які повинні були виконувати працівники ТОВ «УТК Аргумент» - виконували працівниками ТОВ «ІФК Тера», тобто виконання підрядних робіт субпідрядником ТОВ «УТК Аргумент» протягом грудня 2010 року не проводилось взагалі, а тому визнає, що ним неправомірно в бухгалтерському та податковому обліку відображено вказані господарські операції за грудень 2010 року, тобто ним неправомірно за грудень 2010 року завищено податковий кредит по ТОВ «УТК Аргумент».

Показаннями свідка ОСОБА_8 підтверджено, що він працював виконробом ТОВ «ІФК-Тера». Під час роботи на ТОВ «ІФК-Тера» працював на будівництві блочно-модульної котельні «Тернопільського лінійного відділу УМГ Львівтрансгаз. Роботи на вказаному об`єкті виконувались бригадою його знайомого ОСОБА_9 з використанням будівельних матеріалів, які придбавала ТОВ «ІФК-Тера». Монтаж котельні здійснювали два працівники підприємства з м. Івано-Франківська. Проводив технічний нагляд на об`єкті реконструкції котельні «Компресорна станція Бібрка». На даному об`єкті також використовувались власні матеріали, мулярські роботи виконувались працівниками ТОВ «Євротепло», електромонтажні роботи виконувались електриком ТОВ «ІФК-Тера» ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що він працював кошторисником ТОВ «ІФК Тера». На підставі дефектних актів в яких зазначався перелік та об`єм робіт, складав кошториси на виконання робіт, договірну ціну. Після складання вказаних документів передавав їх ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 заключав договір з замовником виконання робіт. В основному в період його роботи замовниками виконання робіт були дочірні компанії «Укртрансгаз». На всіх кошторисах, які він складав проставлений його підпис у графі «Склав». Всі кошториси складались виключно для замовників робіт, тобто у випадку коли ТОВ «ІФК-Тера» була виконавцем робіт.

Як вбачається з показань свідока ОСОБА_12 , працюючи на посаді заступника директора ТОВ «ІФК-Тера» по енергетиці виконував роботи на об`єктах: «ГРС с.Печерське, Красилівського району, Хмельницької області», «Капітальний ремонт установки катодного захисту УКЗ Мироцьке 6,2 газопроводу-відводу до ГРС Блиставиця», «Улаштування засобів ЕХЗ на газопровід-відвід до с. Василівка», «Аварійний ремонт будівлі Івано-Франківського територіального центру НВЦ «Техдіаз» по вул. Блавацького», «Реконструкція котельні компресорна станція Бібрка», де він проводив та наглядав за веденням електромонтажних робіт. На цих об`єктах роботи виконували і працівники інших фірм, яких саме йому невідомо, а тому конкретно вказати чи це були працівники ТОВ «УТК Аргумент», чи іншого товариства - не може.

Свідок ОСОБА_13 суду показала, що вона працювала головним бухгалтером ТОВ «ІФК Тера». Протягом жовтня-грудня 2010 року ТОВ «ІФК-Тера» проводились фінансово-господарські операції з ТОВ «УТК Аргумент». Так, ОСОБА_7 протягом вказаного періоду їй було надано ряд договорів субпідряду, довідок про вартість виконаних робіт, актів виконаних робіт про залучення субпідрядником ТОВ «УТК Аргумент». Вказане товариство відповідно до отриманих нею документів залучалось для виконання субпідрядних робіт на об`єктах замовників - дочірніх компаній «Укртрансгаз». При цьому особисто з службовими особами ТОВ «УТК Аргумент» вона не спілкувалась, на об`єктах будівництва ТОВ «ІФК-Тера» - не була.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_14 , у другій половині 2010 року він працював начальником відділу постачання ТОВ «ІФК Тера». В його обов`язки входило забезпечення об`єктів будівництва необхідними будівельними матеріалами та обладнанням. Так, за період його роботи ним поставлялись матеріали на наступні об`єкти: «Виробнича база БМУ-4 в м. Івано-Франківську по вул. Польова, 4»; «Ремонт будівлі Івано-Франківського територіального центру НВЦ «Техдіагаз» по вул. Блавацького»; «Будівництво блочно-модульної котельні КС Тернопіль Тернопільського ЛВУМГ УМГ «Львівтрансгаз»; «Реконструкція котельні КС Бібрка, Перемишлянського району, Львівської області». Товари ним були придбані у контрагентів, які надавали їм найкращі умови. Документи з товаром передавались водіями, після чого фактично попадали безпосередньо в бухгалтерію. Чи було придбано ТОВ «ІФК Тера» у ТОВ «УТК Аргумент» якийсь товар - не пригадує.

Аналогічні показання дала суду свідок ОСОБА_15 .

З показань свідка ОСОБА_16 (т.13 а.с.177-179), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він працював головним інженером ТОВ «Євротепло» і 01.10.2010 року між ДК «Укртрансгаз» та підрядником ТОВ «Євротепло» було укладено договір про виконання робіт з реконструкції котельні КС Бібрка. Фактично з робіт по «Реконструкції котельні КС Бібрка» працівниками ТОВ «Євротепло» виконані зварювальні роботи, а також здійснено монтаж німецьких котлів «Будерус», інші роботи виконувались залученою субпідрядною організацією ТОВ «ІФК-Тера». Фактично їхні працівники ТОВ «Євротепло» перебували на території об`єкту в вересні 2010 року, на початок виконання робіт, та в грудні 2010 року коли ТОВ «Євротепло» безпосередньо здійснювало монтаж котлів, а також зварювальні роботи. Після вересня 2010 року фактично роботи виконувало ТОВ «ІФК-Тера». ТОВ «Євротепло» підключились до виконання робіт в грудні 2010 року, коли вже саме робили зварювальні роботи і установку котлів.

З показань свідка ОСОБА_17 (т.13 а.с.180), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він у 2010 році виконував роботи з монтажу та установки трьох німецьких котлів Buderus на компресорній станції в м. Бібрка Львівської області. Протягом грудня 2010 року збирав котли, робив їх обв`язку, здійснював зварку теплотраси орієнтовно 10-12 м. Роботи по монтажу котлів та зварки виконувались виключно ним, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Неодноразово разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 бачили автомобілі з емблемами «Аквасад», які належали ТОВ «ІФК Тера». Вказані автомобілі привозили працівників, які виконували роботи по будівництву зокрема, робили дах, копали траншеї, та проводили інші будівельні роботи.

З показань свідка ОСОБА_20 (т.12 а.с.18-19), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він працював начальником БМУ-4 БМФ «Укргазпромбуд» ДК «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України». В 2010 році ними залучалась субпідрядна організація ТОВ «ІФК ТЕРА» до виконання робіт на різних об`єктах. Технічний нагляд за виконанням робіт здійснювався безпосередньо заступником начальника ОСОБА_21 . Йому невідомо чи залучало ТОВ «ІФК Тера» субпідрядні організації.

Свідок ОСОБА_21 суду підтвердив, що він працював заступником начальника БМУ-4. Технічний нагляд за виконанням робіт здійснювався безпосередньо ним, відповідальною особою від субпідрядника ТОВ «ІФК ТЕРА» був ОСОБА_22 . На всіх об`єктах працювало від 7 до 10 чоловік ТОВ «ІФК Тера». На об`єктах капремонту установок катодного захисту перевіряв наявність в електриків відповідних посвідчень, які надавались йому для огляду, проте на даний час не пригадує прізвищ вказаних працівників. Зазначив, що ОСОБА_22 йому повідомляв, що ТОВ «ІФК ТЕРА» залучало до робіт субпідрядну організацію ТОВ «УТК Аргумент».

З показань свідка ОСОБА_23 (т.12 а.с.24-25), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він працював заступником начальника управління з будівництва та загальних питань Красилівського ЛВУМГ. 01.10.2010 року між ДК «Укртрансгаз» та підрядником ТОВ «ІФК Тера» було укладено договір про виконання робіт по капремонту установки катодного захисту ГРС с. Печеське км.11,8 по газопроводу відводу до с.м.т. Антоніни на суму 298380 грн. Вказані роботи виконані ТОВ «ІФК-Тера» в жовтні 2010 року в повному об`ємі, про що складено довідку про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які підписувались ним та представником Красилівського ЛВУМГ.

З показань свідка ОСОБА_24 (т.12 а.с.37-38), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він працював інженером з технічного нагляду за будівництвом Бібрського ЛВУМГ. 23.09.2010 року між ДК «Укртрансгаз» в особі директора філії УМГ «Львівтрансгаз» ОСОБА_25 з однієї сторони та підрядником ТОВ «Євротепло» з іншої сторони було укладено договір, предметом якого було проведення робіт з «Реконструкції котельні КС Бібрка» на суму (договірної ціни) 1895628,32 грн., та до специфікації поставки устаткування на 2305534,68 грн. на загальну суму 4201163 грн. На об`єкті орієнтовно працювало від 6 до 10 працівників. Йому невідомо чи залучало ТОВ «Євротепло» субпідрядні організації.

З показань свідка ОСОБА_26 (т.12 а.с.90-93), оголошених у судовому засіданні, слідує, що він працював провідним інженером з охорони праці Тернопільського ЛВУ МГУ філії МГУ «Львівтрансгаз». В кінці 2010 року ТОВ «ІФК Тера» проводило роботи з будівництва блочно-модульної котельні КС Тернопіль. Роботи по будівництву котельні виконувались працівниками ТОВ «ІФК Тера», на яких було оформлено дозвіл про допуск до будівництва котельні. По роботі спілкувався з виконробом ТОВ «ІФК Тера» ОСОБА_27 .

Свідок ОСОБА_28 суду показав, що він працював начальником служби енерговодопостачання Тернопільського ЛВУ МГУ філії МГУ «Львівтрансгаз». У кінці 2010 року ТОВ «ІФК Тера» проводило роботи з будівництва блочно-модульної котельні КС Тернопіль. Монтаж обладнання в самій котельні здійснювала Івано-Франківське ПП «Спіка».

Ці показання суд правильно визнав такими, що зібрані законним шляхом, є переконливими і підтверджується іншими доказами по справі.

Вказаний висновок суду підтверджується і дослідженим у суді висновком судово-економічної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому зазначено, що за умови, що господарські операції між ТОВ «ІФК Тера» та ТОВ «УТК Аргумент» у грудні 2010 року не проводилися, то суми податку на додану вартість по податкових накладних за грудень 2010 року не підлягали відображенню в реєстрі отриманих та виданих податкових накладних за грудень 2010 року та віднесенню до податкового кредиту за грудень 2010 року, тобто було завищено податковий кредит за грудень 2010 р. на суму 852388,53 гривень.

Посилання в апеляції прокурора на те, що судом при оцінці доказів не взято до уваги покази свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_23 , які не володіли в повній мірі інформацією про те, які особи і яких саме підприємств виконували вказані роботи в час, коли вони не знаходилися на об`єктах і те, що вони на ТОВ «УТК Аргумент» на об`єктах не працювали, також не можуть бути належними доказами того, що працівники ТОВ «УТК Аргумент» не виконували протягом жовтня-листопада 2010 року роботи на об`єктах, де залучалось ТОВ «УТК Аргумент», а тому з наведених підстав суд правильно відкинув показання в цій частині зазначених свідків.

В сукупності зібраних та перевірених доказів суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 , при цьому суд дав критичну оцінку його твердженню про визнання вини до інкримінованих йому злочинів частково.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 212 КК України кваліфіковано правильно, оскільки він вчинив умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб; а також за ч. 1 ст. 366 КК України в редакції 2010 року, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції належним чином врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого, а також вимоги ст.ст. 65, 66 КК України щодо обставин, які пом`якшують покарання. Зокрема, суд врахував щире каяття у вчиненому, а обставин, які б обтяжували його покарання - судом не було встановлено.

Суд першої інстанції за ч.2 ст. 212 КК України обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень штрафу та додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки.

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції 2010 року) призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки.

Згідно постанови Верховного Суду України від 21.11.2011 року санкція ч.1 ст.366 КК України, яка була чинною на час вчинення злочину ОСОБА_7 передбачала покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі строком до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком до трьох років.

Суд в даному випадку призначаючи штраф, мав право призначити ОСОБА_7 додаткове покарання лише на підставі ч.2 ст. 55 КК України, однак посилання на цю норму у постановленому вироку відсутні.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що судом за ч.1 ст. 366 КК України ( в редакції 2010 року) безпідставно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки.

Враховуючи строк давності вчинених злочинів, судом правильно застосовано статті 49, ч.5 ст. 74 КК України та звільнено ОСОБА_7 від призначених покарань.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом при постановленні вироку, у порушення вимог ст. 324 КПК України ( в редакції 1960 року) не вирішено питання судових витрат та їх розміру за почеркознавчу експертизу в розмірі 787, 82 гривень, то це питання може бути вирішено судом в порядку виконання вироку.

Доповнення до апеляції подані прокурором щодо вирішення цивільного позову подана поза межами апеляційного оскарження і погіршує становище засудженого, тому не може бути предметом апеляційного розгляду.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в доповненому вигляді підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора в доповненому вигляді, задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 23 січня 2014 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 366 ч.1 КК України змінити, виключити з вироку призначене йому за цією статтею додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки .

В решті цей вирок залишити без змін.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_2