Ухвала

від 02.07.2014 по справі 175/2683/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/718/14 Справа № 175/2683/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 32012040040000038 щодо

ОСОБА_6 , який народився у 1965 році в червні 9 числа, уродженця сел. Колпни Орловської області РФ, громадянина України, який працює директором ТОВ «Дніпроторгкомерцентр», мешкає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 212 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду старший прокурор прокуратури м. Дніпропетровська ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з грубим порушенням вимог норм кримінально-процесуального законодавства України, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи при винесенні вироку. Просить ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у

вчиненні злочинів, передбачених ст. 212 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України та призначити покарання: за ст. 212 ч. 2 КК України у вигляді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 34 000 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків протягом трьох років; за ст. 366 ч. 1 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків протягом двох років.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 34 000 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків протягом трьох років.

Задовольнити цивільний позов та стягнути з директора ТОВ «Дніпроторгкомцентр» ОСОБА_6 на користь Дніпропетровської МДПІ Дніпропетровської області несплачений податок на додану вартість у сумі 1415623, 63 гривень.

Посилається на те, що судом не дана оцінка зібраним у провадженні доказам, які викривають обвинуваченого у вчиненні злочинів, суд не навів належних мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, не вказав на результати дослідження, аналізу і оцінки зібраних по справі доказів, що суд залишив поза увагою факт, що податкові повідомлення-рішення стосовно очолюваного директором ТОВ «Дніпроторгкомцентр» ОСОБА_6 постановлені по факту заниження вказаних податкових зобов`язань, не скасовані та на даний час є чинними. Посилається і на те, що суд першої інстанції прийняв до уваги та визнав як правдиві та такі, що відповідають фактичним обставинам справи лише показання обвинуваченого, при цьому належним чином не мотивував свій висновок про те, що інші докази по даній справі, надані стороною обвинувачення не можуть бути прийняті судом як доказ вини обвинуваченого.

Вважає, що судом належним чином не мотивовано свій висновок про визнання неналежними доказами по даному кримінальному провадженню висновок судово-еконочної експертизи № 1087/1088-13 від 28 травня 2013 року, а також акту № 299/22/20201835 від 18 березня 2013 року.

Висновки суду стосовно того, що притягнення до кримінальної відповідальності осіб визнаних винуватими у фіктивному підприємництві не можуть призвести до недійсності всіх угод, укладених з моменту державної реєстрації юридичної особи, керівником якої є засуджена особа та до моменту виключення її з державного реєстру є надуманими та суперечливими, оскільки спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2011 року відповідно до якого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 засуджено за ч. З ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366 КК України за фіктивне підприємництво, та присуджено до стягнення солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 (у відношенні яких кримінальну справу припинено на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році) та ОСОБА_16 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 на користь держави в особі Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська суму збитків в розмірі 3258477, 40 гривень.

У вироку суд вказав, що між ТОВ «Дніпроторгкомцентр» та ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «ТД Альянс 3» та ТОВ «Техпром М» в період з 01 лютого 2009 року по 30 вересня 2010 року, в період з 01 лютого 2009 року по 11 жовтня 2010 року відбувалися фінансово-господарські операції згідно укладених договорів, що підтверджено відповідними документами.

Разом з тим, тут же суд наводить пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснили, що вони були керівниками ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «Агро-Інвест», ТОВ «ТД Альянс З», ТОВ «Техпром М», однак будь-яких фінансово-господарських операцій не проводили.

Вважає, що дані обставини викривають ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення і підтверджують версію обвинувачення щодо безтоварності фінансово-господарських операцій ТОВ «Дніпроторгкомцентр» з фірмами-контрагентами, що мають ознаки фіктивності.

Суд також не вник у суть самого обвинувачення і обґрунтував своє рішення лише на тому, що фінансово-господарські операції між ТОВ «Дніпроторгкомцентр» з фірмами - контрагентами проводились.

Органом досудового розслідування вказано на те, що директор ТОВ «Дніпроторгкомцентр» ОСОБА_6 , внісши неправдиві відомості в офіційні документи, використав такі документи з метою завищення податкового кредиту та зменшення сум сплати податку до бюджету держави. Суд жодним словом не спростував доводи обвинувачення, тим самим не обґрунтував і не мотивував своє рішення, а викладені ним висновки суперечать фактичним обставинам справи.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення. Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні жодні податкові повідомлення - рішення, якими б нараховувались податкові зобов`язання ТОВ «Дніпроторгкомцентр», що судом було належним чином мотивовано висновок про визнання неналежними доказами висновок судово-економічної експертизи № 1087/1088-13 від 28 травня 2013 року та акту № 299/22/20201835 від 18 березня 2013 року. Звертає увагу, що стороною обвинувачення не було наведено жодних доказів того, що ОСОБА_6 на час вчинення господарських операцій із зазначеними у вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2011 року контрагентами, був обізнаний про фіктивний характер їх діяльності, а наявність документів фінансово - господарської звітності підприємства, в тому числі і щодо подальшої реалізації придбаних товарів свідчить про реальність здійснення таких операцій. Крім того, жоден із свідків обвинувачення не вказав на те, що він був особисто знайомий з ОСОБА_6 , а отже знав і повинен був знати про фіктивний характер діяльності таких фірм. На час здійснення фінансово-господарських відносин з вказаними фіктивними фірмами, вони були належним чином зареєстровані як платники податку на додану вартість і навіть проходили перевірку податкових органів.

Згідно з вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2014 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 212 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст. 212 ч. 2, ст. 366 ч. 1 КК України.

Цивільний позов прокуратури м. Дніпропетровська про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 збитків, завданих злочином залишено без задоволення.

Вирішена доля речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи, згідно наказу від 01 жовтня 1994 11-94, директором товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпроторгкомцентр» (код ЄДРПОУ 20201835) (далі ТОВ «Днпроторгкомцентр»), зареєстрованого 02 серпня 1993 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради Красногвардійського району м. Дніпропетровська, свідоцтво про державну реєстрацію від 02 серпня 1993 року №404-р (10 грудня 2008 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради - перереєстроване під № 12241070006004463 в зв`язку зі зміною місцезнаходження юридичної особи) за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, село Дороге, провулок Тютіна, буд. 15-а, - тобто будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, що є відповідальним за організацію й ведення бухгалтерського обліку та звітності, а також за нарахування й сплату податків, зборів і інших обов`язкових платежів, при здійсненні фінансово-господарської діяльності зазначеного підприємства й подачі звітності.

При організації й здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ «Дніпроторгкомцентр» ОСОБА_6 , як директор, зобов`язаний був керуватися:.

1)ст. ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподатковування»

№ 1251-ХІІ від 25 червня 1991 року зі змінами й доповненнями;

2) ч. 2, 3 ст. 8, ч. 5, 8 ст. 9 розділу 3, ч. 1 ст. 11 розділу 4

Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в

Україні» № 996-ХІV від 16 липня 1999 року;

3)підпунктами 2. 12, 2. 14, 2. 16, 2. 7 пункту 2 «Положенням

про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» №

88 від 24 травня 1995 року, зареєстроване в Мін`юсті України 05 червня 1995

року за №168/704;

4) ст. 67 Конституції України, відповідно до якої: «Кожний зобов`язаний платити податки й збори в порядку й розмірах, встановлених законом».

Тобто, ОСОБА_6 достовірно було відомо, що він відповідно до вищевказаних норм чинного законодавства України й статуту підприємства повинен та зобов`язаний знати про достовірність даних, вказаних у документах фінансово-господарської діяльності, і відповідно достовірно та вчасно визначати суми податків, а також у повному обсязі й у встановлений законом термін сплачувати їх у бюджет держави.

Однак, ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про істинні

результатифінансово-господарськоїдіяльностіТОВ «Дніпроторгкомцентр» в період з 01 лютого 2009 року по 30 вересня 2010 року, в період з 01 лютого 2009 року по 11 жовтня 2010 року за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, село Дороге, провулок Тютіна, буд.15-а, з метою звільнення від обов`язків по сплаті податків, діючи умисно, в порушення п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями), шляхом заниження об`єкту оподатковування вніс завідомо неправдиві відомості, а саме: відобразив операції по фінансово-господарським взаємовідносинам із Т0В «Оптторгзапчастина» (код ЄДРПОУ 35607330), ТОВ «Агро-Інвест» код ЄДРПОУ 36160422), ТОВ «ТД Альянс 3» (код ЄДРПОУ 36365974), ТОВ «Техпром М» (код ЄДРПОУ 36365995), з якими фактично ніяких операцій не проводив, до складу податкового кредиту податкових декларацій по податку на додану вартість за період з лютого 2009 року по грудень 2009 року та січня, лютого, березня, квітня, травня, червня, липня, вересня 2010 року й додатків до них № 5 - розшифровок податкових зобов`язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів, які являються офіційними документами, і вчиняючи службове підроблення з метою звільнення від обов`язків по сплаті податків, надав їх у Дніпропетровську МДПІ Дніпропетровської області, розташовану по вул. Тепличній, 13 в смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в результаті чого умисно ухилився від плати податку на додану вартість у сумі 1 415623, 63 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, яка більш ніж в 4 642 рази перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах і вчинив службове підроблення.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_6 , які виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які входять в систему оподатковування, введених у встановленому законом порядку, вчиненні службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів у великих розмірах, кваліфікуються по ч. 2 ст. 212 КК України та службовому підробленні, тобто внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, складанні й видачі завідомо неправдивих документів, кваліфікуються по ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , як незаконний та необгрунтований та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 212 ч. 2, 366 ч. 1 КК України та призначити йому покарання в тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК України у виді штрафу в розмірі 34 000 гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків протягом трьох років, а також задовольнити цивільний позов в інтересах держави в особі ДПІ; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити без зміни вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини другої ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вимоги, щодо кримінального провадження, передбачені КПК України в частині належного повідомлення сторін кримінального провадження та інших учасників судового розгляду про час і місце судового засідання, при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції дотримані не були.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні не був присутнім і навіть не викликався представник держави в особі Дніпропетровської МДПІ Дніпропетровської області, діяльність якої пов`язана з перевіркою дотримання податкового законодавства платниками податків і пояснення якого, в даному конкретному випадку мали значення для встановлення фактичних обставин справи та могли вплинути на рішення суду, оскільки представник цивільного позивача, наділений самостійними правами та обов`язками, передбаченими КПК України для потерпілого в частині що стосується цивільного позову.

Відповідно до ст. 55 КПК України у всіх випадках, коли діями особи завдана майнова шкода фізичній чи юридичній особі, така особа відповідно до положень ст. 55 -56 КПК України є потерпілою особою, а як наслідок у відповідності до вимог ст. 61 КПК України може бути цивільним позивачем.

Зазначеним було істотно порушено вимоги Кримінального процесуального Кодексу України, зокрема ст. ст. 55, 56, 61 КПК України, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України у всякому разі є підставою для скасування судового рішення та для призначення відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Докази, якими обґрунтовується вирок повинні бути конкретними за змістом.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як убачаться з даного кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався зазначеної норми закону про необхідність формулювання внутрішнього переконання на підставі всебічного повного і неупередженого розгляду всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, оскільки, як убачається з вироку суду, суд оцінював кожний доказ окремо і не робив оцінки сукупності доказів, що призвело до наявності у висновках суду істотних суперечностей та до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Так, суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_17 , яка знаходиться в родинних стосунках з обвинуваченим ОСОБА_6 і працювала головним бухгалтером в ТОВ «Дніпроторгкомцентр» про те, що контрагентами їх ТОВ були ТОВ «Агро інцест», ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс З» та ТОВ «Техпром М», особи, з якими підписувались договори їй невідомі, однак вона сама заповнювала бухгалтерські та податкові звіти де відображала взаємовідносини з усіма підприємствами, усі товари були оприбутковані, хоча вона їх не бачила, так як це не входило в її обов`язки.

Надаючи вказаним показанням свідка ОСОБА_17 оцінку, суд прийшов до висновку про їх правдивість і послідовність.

При цьому, суд першої інстанції, в порушення вимогам ст. 96 КПК України про необхідність з`ясування достовірності показань свідка проігнорував відомості експерта про те, що у зв`язку з відсутністю документів бухгалтерського обліку ТОВ «Дніпроторгкомцентр» перевірити повноту відображення вищевказаних фінансово господарських операцій за даними бухгалтерського обліку не надається за можливе.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про те, що підприємства ТОВ «Агро інцест», ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс З» та ТОВ «Техпром М», на яких вони були директорами були фіктивні та ніякої діяльності не вели, а вони лише підписували документи та звіти, знайомі з ОСОБА_6 не були та не знають чи велась якась господарська діяльність підприємствами, де вони рахувались директорами, суд також визнав їх достовірними та зазначив, що ці показання не свідчать про обізнаність ОСОБА_6 про фіктивність зазначених підприємств та не доводять винуватість ОСОБА_6 .

Зазначені висновки суду суперечать вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 серпня 2011 року, з якого вбачається, що ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 засуджено за ст. ст. 28 ч.3, 205 ч.2, 366 ч. 2 КК України, а кримінальна справа щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 закрита на підставі Закону України «Про амністію» у 2011 році.

Вказаним вироком було встановлено що організував і керував директорами ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (свідками у даному кримінальному провадженні) ОСОБА_10 , якого суд першої інстанції допитав в якості свідка, та не дивлячись на зазначені у даному вироку суду факти та на його показання про те, що його підприємство ТОВ «ТД Альянс З» займалося переведенням у готівку грошових коштів, тобто було фіктивним, не пам`ятає про відносини з ТОВ «Дніпроторгкомцентр» через великий обіг документів.

Суд не прийняв як доказ і акт проведення перевірки № 299/222/20201835 від 18 березня 2013 року виходячи з того, що не були досліджені первинні бухгалтерські документи ТОВ «Дніпроторгкомцентр» та їх контрагентів.

Разом з тим, директори контрагентів - ТОВ «Агро інцест», ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс З» та ТОВ «Техпром М» засуджені за фіктивне підприємництво та пояснювали, що ніякої господарської діяльності не вели, а бухгалтерські документи ТОВ « Дніпроторгкомцентр» надані не були.

Крім того, суд не взяв до уваги, що зазначений акт був складений відповідно до матеріалів, що знаходяться у справі ПП «Іній», інформаційних баз даних «Системи автоматизованого співставлення податкового кредиту та зобов`язань у розрізі контрагентів», що використовуються в ДПІ.

Даючи оцінку висновку експерта, суд послався на те, що висновки експерта умовні, оскільки не проводилась звірка, що висновок експерта ґрунтується на припущеннях слідчого про відсутність реальності здійснення господарських операцій із зазначеними платниками податків, а отже не може бути доказом винуватості обвинуваченого та, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 2009 року: «… вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду у разі наявності відповідної суперечки. Такий позов може пред`являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. Позов може подаватися як однією із сторін правочину, так і іншою зацікавленою особою, права і законні інтереси якої порушені здійсненням правочину», що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів відсутності фінансово господарських взаємовідносин.

При проведенні судово економічної експертизи експерт зазначив, що перевірити повноту відображення вищевказаних фінансово господарських операцій за даними бухгалтерського обліку не надається за можливе в зв`язку з відсутністю документів бухгалтерського обліку ТОВ «Дніпроторгкомцентр», однак на зазначені висновки суд першої інстанції уваги не звернув.

Відповідно до положень ст. 101 ч. 10 КПК України висновок експертизи не є обов`язковим, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у вироку.

Визнаючи недостовірним висновок судово економічної експертизи, суд, проігнорував положеннями ст. 356 КПК України про допит експерта в судовому засіданні, у тому числі і за власною ініціативою суду, для роз`яснення висновку.

Крім зазначеного, суд в порушення вимог ст. 358 КПК України, яка передбачає дослідження документів, долучених до матеріалів кримінального провадження, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження не оголосив за своєю ініціативою та не пред`явив учасникам судового провадження, а в разі необхідності також іншим учасникам кримінального провадження документи, що в рамках досудового розслідування були витребувані у ОСОБА_6 , як директора ТОВ «Дніпроторгкомерццентр» на підставі ст. 20 п. п. 20.1.6.б п. 20.1 Розділу 1, ст. 73 п. 73.3 Глави 7 Розділу 11 Податкового кодексу України від 25 грудня 2012 року № 2856-Y1, ст. 22 Закону Укрваїни «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 року « 509 Х11 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року № 565- Х11 щодо фінансово господарських взаємовідносин та взаєморозрахунків з ТОВ «Оптторзапчасть», ТОВ «Агроінвест», ТОВ «Альянс З» та ТОВ «Техпром М» за період з 1 січня 2009 року у виді копій первинних документів (договорів, накладних, податкових накладних, товарно транспортних накладних, актів приймання виконаних робіт, платіжних документів, сертифікатів, та інш.) та вилучені на підставі постанов суду про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до зазначених норм Податкового кодексу України, Закону України «Про державну податкову службу в Україні» та Закону України «Про міліцію» запит був зроблений правомірно і ОСОБА_6 зобов`язаний був надати податковим органам первинні документи його фінансово господарської діяльності.

Що стосується посилання суду на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», то зазначена постанова була прийнята з метою забезпечення правильного та однакового застосування судами законодавства при розгляді цивільних справ за позовами сторін правочину чи іншої заінтересованої особи.

Правоохоронні органи та прокуратура не є заінтересованими особами, які можуть подавати позови про встановлення правочину нікчемним, і відсутність рішення суду про визнання правочину недійсним чи нікчемним не перешкоджає повідомленню особі про підозру за ст. 212 КК України, тому посилання суду першої інстанції на зазначену Постанову Пленуму Верховного Суду України є безпідставним .

Безпідставним є і посилання суду на позицію Верховного Суду України викладену в постанові № 21-1578 від 13 січня 2009 року, оскільки позиція Верховного Суду України викладена по позову ТОВ про скасування податкових повідомлень рішень про зменшення бюджетного відшкодування з ПДВ та про те, що при наявності фактично поставлених позивачеві товарів та отримання ним від контрагентів відповідних документів, позивач не може відповідати за фактичну несплату податку іншими контрагентами.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні податкові повідомлення рішення і в вину ОСОБА_6 органи досудового слідства ставлять ухилення від сплати податків що заключалось у тому, що ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про істинні результати фінансово господарської діяльності ТОВ «Дніпроторгкомцентр» шляхом заниження об`єкту оподаткування вніс завідомо неправдиві відомості, відобразивши операції по фінансово господарським взаємовідносинам із ТОВ «Агро інцест», ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс З» та ТОВ «Техпром М», з якими фактично ніяких операцій не проводив.

При вирішенні питання про те, чи мав ОСОБА_6 право на податковий кредит чи умисно ухилився від сплати податків є те, чи дійсно були здійснені між ТОВ «Дніпроторгкомцентр», в якому він був директором та контрагентами ТОВ «Агро інцест», ТОВ «Оптторгзапчастина», ТОВ «ТД Альянс З» та ТОВ «Техпром М» господарські операції, за якими ОСОБА_6 відніс до податкового кредиту (суми ПДВ), а не те, що правочини не визнані недійсними чи нікчемними, та те, що продавці були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, а також мали свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , ухвалений судом з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, та про те, що висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи, тому у відповідності до положень ст. ст. 411, 412 КПК України даний вирок підлягає скасуванню та призначенню по кримінальному провадженню нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 6, 415 ч. 1, п. 1, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з дня проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: