Постанова

від 07.08.2014 по справі 2а-7800/12/2070

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" серпня 2014 р. м. Київ К/800/9544/13

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Федорова М.О.

суддів: Островича С .Е .

Костенко М .І .

секретар судового засідання Лисюк І .О.

за участю представників згідно журналу судового засідання від 07 .0 8.2014 (в матеріалах справи)

розглянувши касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Державної податкової служби, Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013

у справі № 2а-7800/12/2070

за позовом Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з

великими платниками податків у м. Харкові

про скасування податкових повідомлень - рішень

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство „УкрСиббанк" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові (правонаступник - Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників у м. Харкові міжрегіонального головного управління Міндоходів) про визнання протиправними та скасувати податкових повідомлень - рішень: № 0000010851 від 17.01.2012; № 0000020852 від 17.01.2012.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення: № 0000020852 від 17.01.2012; № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 47935765, 12 грн., у задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1156286933, 45 грн. відмовлено.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.01.2013 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції та ухвалою суду апеляційної інстанції відповідач оскаржив їх в касаційному порядку.

В скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Касаційна скарга вмотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій при вирішенні спору по даній справі порушено норми матеріального права.

Не погоджуючись частково з постановою суду першої інстанції та ухвалою суду апеляційної інстанції позивач оскаржив їх в касаційному порядку.

В скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1156286933, 45 грн., прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, в решті судові рішення залишити без змін.

Касаційна скарга вмотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій при вирішенні спору по даній справі порушено норми матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, юридичної оцінки обставин справи, розглянувши надані письмові докази в їх сукупності, Вищий адміністративний суд України вважає, що касаційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Державної податкової служби не підлягає задоволенню, Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем проведено документальну планову перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 та складено акт № 2341/50-2/09807750 від 28.12.2011.

За результатами перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення - рішення: № 0000010851 від 17.01.2012, яким позивачу зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток в розмірі 1204422699 грн.; № 0000020852 від 17.01.2012, яким позивачу визначено податкове зобов'язання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 549000, 05 грн.: основний платіж 452 133, 41 грн., штрафні (фінансові) санкції 96866, 64 грн.

Перевіркою встановлено порушення позивачем пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", завищено від'ємне значення від операцій з облігаціями на 45971595, 16 грн. за 4 квартал 2009 року, завищено доходи від операцій з облігаціями на 45971595, 16 грн., у тому числі: у 4 кварталі 2009 року на 29692440 грн., у 1 кварталі 2010 року на 16279155, 16 грн., занижено валовий доход в частині інших доходів на 45971595, 16 грн., у тому числі: у 4 кварталі 2009 року на 29692440 грн., у 1 кварталі 2010 року на 16279155, 16 грн.; пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 завищено валові витрати за рахунок суми коштів, віднесених до страхового резерву на суму 1155773425, 35 грн., в тому числі по періодах: за 2009 рік (4 квартал 2009 року) - 1155773425, 35 грн., за 1 квартал 2010 року - 516588801, 08 грн., за півріччя 2010 року - 844610557, 94 грн.; пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.3.4, пп. 12.3.7, пп. 12.3.10 п. 12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" неправомірно списано за рахунок страхових резервів заборгованість фізичних осіб у сумі 513508, 10 грн.: за основним боргом 512488, 04 грн., за нарахованими відсотками 1020, 06 грн., по періодах: - 1 квартал 2009 року - 98837, 99 грн., - півріччя 2009 року - 449190, 28 грн., - 3 квартали 2009 року - 471810, 86 грн., - 2009 року - 471810, 86 грн., - 1 квартал 2010 року - 0,00 грн., - півріччя 2010 року - 3317, 80 грн., - 3 квартали 2010 року - 3317, 80 грн., - 2010 року - 41697, 24 грн., - 1 квартал 2011 року - 0,00 грн., - 2 квартал 2011 року - 0,00 грн.; п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та п. 138.10 ст. 138 Податкового кодексу України завищені інші витрати на 260451, 18 грн.: за 1 квартал 2011 року - 8171, 48 грн., за 2 квартал 2011 року 252279, 70 грн., які відповідно до ст.228 ЦК України є недійсними (нікчемними); пп. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" завищена сума амортизаційних відрахувань в податковому обліку за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 у розмірі 1703718, 78 грн.

В результаті чого завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 на 1204222698, 57 грн., п. 13.1, п. 13.2, ст. 13 абз. 2 п. 16.13 ст. 16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", п. 2 ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно АТ „УкрСиббанк" під час виплат у 4 кварталі 2010 року нерезиденту BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE доходу з джерелом походження з України у вигляді роялті недоутримано та недоплачено до бюджету податок з доходу нерезидента згідно законодавством України за ставкою 5 % у сумі 133814,11 грн.; п. 13.1, п. 13.2, ст. 13 абз. 2 п. 16.13 ст. 16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України під час виплат доходу з джерелом походження з України у вигляді процентів нерезидентам „BNP Paribas Tokyo branch", „BNP Paribas succursale de Tokyo", „BNP PARIBAS SA niderlassung" недоутримано та недоплачено до бюджету податок з доходу нерезидентів згідно законодавством України за ставкою 13 % у сумі 318319, 3 грн.

Стосовно укладеного Договору з „BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE" (Франція) про надання субліцензій та обслуговування програмного забезпечення № 26 від 24.06.2010.

До перевірки ПАТ „УкрСиббанк" надано Довідку (Сертифікат) резидента „BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE" за формою згідно з додатком 1 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 470 від 06.05.2001 року, підписану компетентним органом - генеральною дирекцією з податків - Brunet-Dunoyer Controleuse, печатка Direction Generale des imports від 01.10.2010.

При виплаті на користь нерезидента „BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE" роялті за право користування програмним забезпеченням за Tallyman, АТ „Укрсиббанк" утримано та сплачено податку на доходи нерезидента за ставкою 10% у сумі 267628,33 грн. (25386,67 Євро) згідно платіжного доручення № 5457820 від 17.12.2010.

За таких підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПАТ "УкрСиббанк" правомірно застосовано ставку податку з доходів нерезидента у розмірі 10% під час виплати нерезиденту BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE доходу у вигляді роялті і зазначає, що позивачем не було порушено п. 13.1, п. 13.2, ст. 13 абз. 2 п. 16.13 ст. 16 Закону України від 28.12.1994 р. №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємств", п. 2 ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно при виплаті в 4 кварталі 2010 року нерезиденту BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE доходу з джерелом походження з України у вигляді роялті.

Щодо порушення позивачем п. 13.1,п. 13.2, ст. 13, абз. 2 п. 16.13 ст. 16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, недоутриманні та недоперерахуванні до бюджету податок з доходу нерезидентів згідно законодавством України за ставкою 13 % у сумі 318319,3 грн. при виплаті доходу з джерелом походження з України у вигляді процентів нерезидентам „BNP Paribas Tokyo branch", „BNP Paribas succursale de Tokyo", „BNP PARIBAS SA niderlassung".

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем при виплаті доходів у вигляді процентів на адресу нерезидента „BNP Paribas Tokyo branch" у 2009 році у сумі 494822,0 грн. та у 2010 році у сумі 202977 грн., утримано та сплачено податок з доходу нерезидента за ставкою 2% згідно з нормами Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно у сумі 13955 грн., а також при виплаті доходів у вигляді процентів на адресу нерезидента „BNP Paribas succursale de Tokyo" у півріччі 2011 року у сумі 68480 грн., утримано та сплачено податок з доходу нерезидента за ставкою 2% згідно з нормами Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно у сумі 1370 грн.

Також, позивачем при виплаті доходів у вигляді процентів на адресу нерезидента „BNP PARIBAS SA niderlassung" у 2009 році у сумі 1253343 грн., згідно з нормами міжнародної Конвенції утримано та сплачено податок з доходу нерезидента за ставкою 2% у 2009 р. у сумі 25066,86 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, висновок відповідача про обов'язок позивача утримувати податок з виплачених процентів „BNP Paribas Tokyo branch", „BNP PARIBAS SA niderlassung" та „BNP PARIBAS SA niderlassung" за ставкою у розмірі 15% ґрунтується на не наданні позивачем під час перевірки довідок по не резидентам.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час проведення перевірки позивачем надавався міжнародний каталог „International Bank Identifier Code" (видання S. W. I. F. T., Belgium & International Organization for Standardization, Switzerland) в якому зазначені контрагенти позивача.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції стосовно того, що відповідачем не доведено порушення позивачем під час виплати доходів у вигляді процентів на адресу нерезидентів „BNP Paribas Tokyo branch", „BNP PARIBAS SA niderlassung" та „BNP PARIBAS SA niderlassung" утримання та сплачення податок з доходу нерезидента за ставкою 2%.

Стосвно порушення позивачем пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 та пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" завищено від'ємного значення від операцій з облігаціями на 45971595, 16 грн. за 4 квартал 2009 року та завищення доходів від операцій з облігаціями на 45971595, 16 грн., у тому числі: у 4 кварталі 2009 року на 29692440 грн., у 1 кварталі 2010 року на 16279155, 16 грн. та заниження валового доходу в частині інших доходів на 45971595, 16 грн., у тому числі: у 4 кварталі 2009 року на 29692440 грн., у 1 кварталі 2010 року на 16279155, 16 грн.

Позивачем здійснювались операції з продажу облігацій, емітованих ТОВ „Караван" за договорами, укладеними з ТОВ „ЦЕНТР-ТРАСТ" на загальну суму 45971595, 16 грн.

Доходи від продажу зазначених облігацій позивачем відображено у складі доходів в окремому обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно проспекту емісії облігацій ТОВ „Караван" серії С (оприлюднений у офіційному друкованому виданні ДКЦПФР № 133-134 (2361-2362) 20.06.2008), погашення облігацій зазначеної серії мало відбутися 27.06.2011.

Строк обігу облігацій ТОВ „Караван" на час їх продажу позивачем не закінчився, а тому ПАТ „УкрСиббанк" мало право здійснювати операції з продажу облігацій емітованих ТОВ „Караван" та відображати дані операції по окремому обліку фінансових результатів.

Відповідачем висновок про порушення ПАТ „УкрСиббанк" вимог пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 та пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" зроблений у зв'язку з тим, що постановою Господарського суду Миколаївської області від 03.11.2009 у справі № 5/282/09 ТОВ „Караван" визнано банкрутом, що включає можливість здійснення операцій з продажу облігацій.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2010 було скасовано постанову господарського суду Миколаївської області від 03.11.2009 про визнання ТОВ „Караван" банкрутом, справу направлено на розгляд господарського суду Миколаївської області.

Також, відповідно до листа ПАТ „Всеукраїнський депозитарій цінних паперів" № 3975 від 09.10.2012, товариство у IV кварталі 2009 року у січні 2010 року та станом на теперішній час не отримувало від Державної/Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку відповідних документів щодо зупинення обігу або скасування реєстрації випуску відсоткових іменних облігацій підприємства (серії С) ТОВ „Караван".

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції стосовно того, що позивачем правомірно здійснено операцій з продажу облігацій емітованих ТОВ „Караван".

Щодо порушення ПАТ „УкрСиббанк" п. 5.1 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", п. 138.10 ст. 138 Податкового кодексу України, завищено інші витрат на 260451, 18 грн., в тому числі за 1 квартал 2011 року 8171, 48 грн., за 2 квартал 2011 року 252279, 70 грн., у зв'язку з віднесенням до скалу валових витрат за правовідносинами позивача з ТОВ „Діджіт", які відповідно до ст. 228 ЦК України є недійсними (нікчемними).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем укладено з ТОВ „Діджіт" Договір № С09-03 щодо комплексного обслуговування техніки для виробництва копій та відтисків згідно переліку, наведеного у додатку № 4 до договору.

ТОВ „Діджіт" було надано позивачу послуги з комплексного обслуговування техніки за перевіряємий період в сумі 302735, 64 грн.

Виконання договору підтверджується Актом про виконання робіт з комплексного обслуговування техніки №ОПЛ/35 від 15.04.2011 за березень 2011 року у сумі 302735, 64 грн.

Також, позивачем укладено з ТОВ „Діджіт" договір поставки №ОПС-090625 від 21.08.2009, згідно з яким ТОВ „Діджит" зобов'язується передати у власність Банку прилади, обладнання та супутні товари загальною вартістю 9805, 78 грн.

За наявності документів, які підтверджують фактичне отримання позивачем товарів та використання їх у власній господарській діяльності, ненадання такого документу як товарно-транспортна накладна, не може бути єдиною підставою для висновків про відсутність підтвердження реальності здійснення господарських операцій з придбання товару, оскільки відповідною транспортною документацією обов'язково мають бути підтверджені витрати з послуг по перевезенню вантажів, а не послуги з придбання товару.

За умови реального здійснення господарської операції, яка призвела до об'єктивної зміни складу активів платника податків - покупця, будь-які порушення постачальниками товару правил ведення господарської діяльності не можуть бути підставою для позбавлення покупця права на валові витрати чи податковий кредит.

Платник податків (покупець товару) не має обов'язку та повноважень здійснювати контроль за дотриманням постачальниками товару вимог законодавства щодо здійснення господарської діяльності тощо і в подальшому зазнавати певних негативних наслідків у вигляді позбавлення права на валові витрати чи податковий кредит за можливу неправомірну діяльність будь-кого з контрагентів. Такий платник не повинен притягуватися до відповідальності в тому випадку, якщо він здійснював реальну господарську операцію.

Нереальність господарських операцій з придбання платником податку товару, укладення покупцем товару договору з метою безпідставного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з понесених витрат за придбання товару має підтверджуватися належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.

Необхідними умовами для визнання угоди нікчемною в силу вимог ст. 228 Цивільного кодексу України є її укладання з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства та наявність умислу хоча б у однієї із сторін щодо настання відповідних протиправних наслідків.

При цьому висновки про наявність такої протиправної мети не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а можуть ґрунтуватися лише на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

ТОВ „Діджіт" визнано банкрутом постановою господарського суду м. Севастополя від 04.10.2011, а ПАТ „УкрСиббанк" мало з ТОВ „Діджит" правовідносини з 15.12.2009 до липня 2011 року включно.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції стосовно того, що позивачем правомірно віднесено до складу валових витрат в сумі 260451, 18 грн. за правовідносинами з ТОВ „Діджит".

Стосовно порушення позивачем пп. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", завищено суми амортизаційних відрахувань в податковому обліку за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 у розмірі 1703718, 78 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем у 2009 - 2011 роках було придбано та введено в експлуатацію основні фонди блоки відеоспостереження 167 штук.

За оборотно-сальдовими балансами, виписками особових рахунків 4 класу, актів вводу в експлуатацію основних фондів, розподілами основних фондів в податковому обліку за групами, щоквартальними відомостями нарахування амортизації, блоки відеоспостереження позивачем віднесено до групи 4 основних фондів з нормою амортизації 15 % щоквартально, автоматизована телефонна станція (АТС) 8 штук на загальну вартість 590495,40 грн.

Відповідачем зроблено висновок, що позивач повинен був віднести вище зазначені основні фонди до групи 1 з нормою амортизації 2% щоквартально, відповідно зменшити суму амортизації в розмірі 258258, 22 грн. (за блоками відеоспостереження) та в розмірі 1445460, 56 грн. (за АТС).

Відповідно до норм Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" та Податкового кодексу України до 4 групи основних фондів віднесено електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, комп'ютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів), машини та обладнання, з них: електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, пов'язані з ними комп'ютерні програми (крім програм, витрати на придбання яких визнаються роялті, та/або програм, які визнаються нематеріальним активом), інші інформаційні системи, комутатори, маршрутизатори, модулі, модеми, джерела безперебійного живлення та засоби їх підключення до телекомунікаційних мереж, телефони (в тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує 2500 гривень.

Судами попередніх інстанцій зроблено висновок, що технічна документація та технічні характеристики вказаних вище основних засобів свідчать, що обладнання теле - (відео) спостереження є складовою частиною системи безпеки позивача.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції стосовно того, що блоки відеоспостереження та АТС відносяться до 4 групи основних фондів.

Стосовно порушення ПАТ „УкрСиббанк" пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", за період з 01.01.2009 по 30.06.2011, завищено валові витрати на суму 1155773425, 35 грн. за рахунок віднесення до складу валових витрат суми сформованих страхових резервів під не отримані відсотки по кредитах.

Позивачем за рахунок валових витрат здійснювалось формування страхового резерву під нараховані відсотки: у 4 кварталі 2009 року (по відсотках нарахованих протягом 2009 року) на суму 1155773425, 35 грн., у 1 кварталі 2010 року (по відсотках нарахованих за 1 квартал 2010 року) на суму 516588801, 08 грн., у півріччі 2010 року (по відсотках нарахованих за 1 квартал та 2 квартал 2010 року) на суму 844610557, 94 грн., - за три квартали 2010 року (по відсотках нарахованих за 1, 2 та 3 квартали 2010 року) на суму - 1400431229, 82 грн., - за весь 2010 року на суму - 1591559747, 92 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині суди поппередніх інстанцій виходили з того, що є правомірним висновок відповідача про порушення ПАТ „УкрСиббанк" пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 та завищення валових витрат на суму 1155773425, 35 грн. за рахунок віднесення до складу валових витрат суми сформованих страхових резервів під не отримані відсотки по кредитах.

Колегія суддів касаційної інстанції не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

Відповідно до пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі - фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеного положення випливає, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами.

Підпунктом 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 названого Закону також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підставу формування страхового резерву, а саме можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який і зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

Законом України N 2275-VI від 20.05.2010 „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" внесено зміни до Закону України N 334 від 28.12.1994 „Про оподаткування прибутку підприємств" відповідно до пп.12.2.1 п.12.2 ст. 12 Закону №334 страховий резерв формується та списується банком самостійно в розмірі та в порядку, передбачених методикою, яка визначається для банків Національним банком України, а відповідно до пп. 12.3.13 п. 12.3 ст. 12 передбачено, що за рахунок створеного банком страхового резерву відшкодовується заборгованість позичальника, яка визначена безнадійною відповідно до методики, встановленої Національним банком України.

При цьому така заборгованість може списуватися за рахунок страхового резерву без його віднесення на валові доходи платника податків і у разі відмінностей від ознак, що визначені у п. 1.25 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженим постановою Правління Національного банку України N 279 від 06.07.2000, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03.08.2000 за N 474/4695 із змінами та доповненнями, передбачено їх формування, тому застосування банками цієї норми до резервів під нараховані та неотримані доходи за кредитними операціями та формування Позивачем резерву під прострочені понад 31 день та неотримані нараховані відсотки.

Таким чином, можливість віднесення до складу валових витрат в податковому обліку сум страхових резервів під нараховані відсотки за кредитними операціями вже після набрання чинності змін до пп. 12.2.1 п. 12.2 статті 12 Закону №334, внесених Законом №1533, тобто за результатами діяльності банків у 4 кварталі 2009 року.

Окрім того колегія суддів враховує, що перевірка була проведена в період дії пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 Податкового кодексу України, коли суми страхових резервів відносились до валових витрат.

За таких обставин, колегія суддів вважає неправомірним висновок відповідача про порушення ПАТ „УкрСиббанк" пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" за період з 01.01.2009 по 30.06.2011 та завищення валових витрат на суму 1155773425, 35 грн. за рахунок віднесення до складу валових витрат суми сформованих страхових резервів під не отримані відсотки по кредитах.

Тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1155773425, 35 грн. підлягають задоволенню.

Стосовно порушення позивачем пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.3.4, пп. 12.3.7, пп. 12.3.10 п. 12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", неправомірно списану за рахунок страхових резервів заборгованість фізичних осіб у розмірі 513508, 10 грн.

Позивачем було списано за рахунок сформованого страхового резерву прострочену заборгованість фізичних осіб по 17 кредитних угодах, які було досліджено судами попередніх інстанцій.

Відповідно до пп. 12.3.12 п. 12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" у разі коли всі заходи щодо стягнення безнадійної заборгованості згідно з порядком, визначеним пунктом 12.3 цієї статті, не привели до позитивного наслідку, банки та небанківські фінансові установи відносять на валові витрати таку заборгованість в частині, що не відшкодована за рахунок страхового резерву, створеного відповідно до цієї статті.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що у позивача відсутні підстави для списання заборгованості фізичних осіб за 17 кредитними договорами в сумі 513508, 10 грн., оскільки повернення виконавчого документа стягувачу з підстав ч. 5 ст. 47 Закону України „Про виконавче провадження" № 606-ХІУ від 21.04.1999, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Колегія суддів касаційної інстанції не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

Відповідно до пп. 12.2.1 п. 12.2 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" N 334/94-ВР, відповідно до якого банки та небанківські фінансові установи, крім страхових компаній, недержавних пенсійних фондів, корпоративних інвестиційних фондів та адміністраторів недержавних пенсійних фондів, формують резерви для відшкодування збитків за всіма видами кредитних операцій (у тому числі гарантій, поручительств, акцептів та авалів, підтверджених акредитивів, зобов'язань з кредитування, консолідованого іпотечного боргу), коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках в інших банках, придбаними цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю), іншими активними банківськими операціями згідно із законодавством.

Зазначена редакція цього підпункту викладена у Законі України від 23.06.2009 N 1533-VI "Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи".

За рахунок створеного страхового резерву Банк відшкодовує заборгованість, яка визначена безнадійною відповідно до Порядку, встановленого Нацбанком України.

Відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості не є підставою для припинення вимог банку до позичальника/контрагента.

Банк зобов'язаний продовжувати роботу щодо відшкодування списаної за рахунок резерву безнадійної заборгованості.

За наявності підстав визнання заборгованості безнадійною та її списання за рахунок страхового резерву є процедурою, що здійснюється Банком паралельно з заходами щодо стягнення списаної за рахунок резерву безнадійної заборгованості.

Таким чином позивач мав право списувати за рахунок страхового резерву заборгованість, яка визначена безнадійною відповідно до нормативно-правових актів Нацбанку України.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає неправомірним висновок відповідача про порушення ПАТ „УкрСиббанк" пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, пп. 12.3.4, пп. 12.3.7, пп. 12.3.10 п. 12.3 ст. 12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94-ВР від 28.12.1994.

За правилами ч. 1 ст. 229 КАС України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Державної податкової служби на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 у справі № 2а-7800/12/2070 залишити без задоволення, касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" задовольнити, постанову суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1156286933, 45 грн., прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, в решті судові рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові Державної податкової служби залишити без задоволення.

Касаційну Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 у справі № 2а-7800/12/2070 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1156286933, 45 грн.

Прийняти цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, скасувати податкове повідомлення - рішення № 0000010851 від 17.01.2012 в сумі 1156286933, 45 грн. (один мільярд сто п'ятдесят шість мільйонів двісті вісімдесят тисяч дев'ятсот тридцять три грн., 45 коп.).

В решті постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2012 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 у справі № 2а-7800/12/2070 залишити без змін.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ПАТ „УкрСиббанк" судові витрати у розмірі у розмірі 4824, 80 грн. (чотири тисячі вісімсот двадцять чотири грн., 80 коп.).

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та порядку, передбачених статтями 236-239 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий М.О. Федоров Судді С.Е. Острович М.І. Костенко