Постанова

від 25.06.2009 по справі 2/393-25/353

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

2/393-25/353

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 25 червня 2009 р.                                                                                    № 2/393-25/353  

     Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючий суддя:Першиков Є.В.

суддіДанилова Т.Б., Ходаківська І.П.

розглянувши  матеріали касаційних скаргтовариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір"Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства

на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 24.03.2009р.

у справігосподарського суду №2/393-25/353міста Києва

за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір"

доКиївського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства

про стягнення 247 660,44грн.

за зустрічним позовом

доКиївського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товаристватовариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір"

про за участю  представників сторін:позивача –відповідача –

визнання частково недійсним договору

Хурсевич В.А. дов. б/н від 01.04.2009Самойленко О.П. дов. № 20 від 04.03.2009

Розпорядженням № 02.03-10/348  від 24.06.2009р. у зв'язку із поверненням з відпустки судді Першикова Є.В. змінено склад колегії суддів у справі № 2/393-25/353 призначеної до розгляду у складі: головуючий суддя   Ходаківська І.П., судді Данилова Т.Б., Кравчук Г.А. утворено колегію суддів у постійному складі: головуючий суддя  Першиков Є.В., судді Данилова Т.Б., Ходаківська І.П.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтербір” звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства неустойки (пені) в сумі 246741,44 грн. та 919 грн. вартості невиконаної роботи.

27.12.2007 ТОВ "Інтербір" звернувся до суду із заявою про уточнення позовних вимог, згідно з якою просив суд стягнути з відповідача уточнену пеню в сумі 510306,16 грн. та 100939,68 грн. вартості невиконаної роботи як безпідставно набуте майно згідно із ст.1212 Цивільного кодексу України.

19.11.2007 Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство - відповідач за первісним позовом звернувся до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом про визнання недійсними пп. пп. 9.1, 9.3 та 9.4 Договору субпідряду № 03/06 від 24.04.2006, якими встановлено відповідальність сторін, в тому числі пункту 9.1, яким встановлено, що за порушення строків виконання робіт субпідрядник сплачує підряднику пеню в розмірі 1% від вартості  робіт за цим договором за кожен день прострочення.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.01.2007 первісний позов було задоволено в повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову  про визнання частково недійсним договору  відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2008 рішення Господарського суду м. Києва від 10.01.2008 змінено в частині стягнення пені, пеню визнано такою, що підлягає зменшенню судом та стягнуто її в сумі 255153,00 грн., в решті рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2008 рішення судів попередніх інстанцій змінено, постановлено: відмовити в задоволенні первісних позовних вимог на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України про стягнення 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів; рішення судів попередніх інстанцій скасовані в частині первісних позовних вимог про стягнення пені з передачею справи на новий розгляд в цій частині;  в решті рішення та постанову залишено без змін.

Під час нового розгляду справи ТОВ "Інтербір" подало уточнення позовних вимог, в яких позивач на підставах  неналежного виконання договору субпідряду та на підставі ст.883 Цивільного кодексу України уточнив основний борг за невиконані субпідрядні роботи в сумі 82123,68 грн.

Оскільки у задоволенні зустрічного позову Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства про визнання недійсними  пп. 9.1, 9.3 та 9.4 Договору субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 було відмовлено, з чим погодився Вищий господарський суд України у постанові від 17.06.2008, то під час нового розгляду справи зустрічні позовні вимоги  не  розглядалися.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.11.2008 (суддя Морозов С.М.) позовні вимоги задоволені частково: стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь ТОВ "Інтербір" 187710,00 грн. неустойки та 82123,68 грн. збитків від оплачених, але невиконаних робіт, і судові витрати. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Судове рішення обґрунтоване правом господарського суду у відповідності із ст.551 Цивільного кодексу України зменшувати розмір пені, якщо він значно перевищує розмір збитків, а стягнення 82123,68 грн. суд визнав як різницю між отриманою попередньою оплатою та фактично виконаними ремонтними роботами, що є порушенням умов договору у відповідності із ст.883 Цивільного кодексу України і  збитками для позивача.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009 (головуючий суддя Шипко В.В., суддів Борисенко І.В., Євсікова О.О.) за апеляційною скаргою Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства рішення господарського суду м. Києва скасоване в частині стягнення 82123,68 грн. збитків, а в частині стягнення 183710,00 грн. неустойки залишено без змін, розподілені судові витрати.

Постанова апеляційного суду в частині  скасування стягнення 82123,68 грн. збитків вмотивована тим, що після Постанови Вищого господарського суду України про часткове скасування попередніх судових рішень та направлення справи на новий розгляд господарський суд має розглянути справу лише в межах, визначених у Постанові Вищого господарського суду України, і господарський суд м. Києва не мав права приймати уточнення позовних вимог, в яких позивач просив стягнути основний борг за невиконані субпідрядні роботи в сумі 82123,68грн.

Не погоджуючись із Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009, Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство - відповідач за первісним позовом звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій посилається на неповно встановлені судами обставини справи, наполягає на виконанні товариством всіх субпідрядних робіт в повному обсязі на суму отриманої за договором попередньої оплати. Вважає, що вказана обставина могла бути встановлена на підставі Актів приймання виконаних робіт,  складених між ТОВ "Інтербір" як підрядником та КП"Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд" як замовником, однак, апеляційний господарський суд  не витребував і не дослідив ці акти, а ці акти  дають підставу вважати, що роботи по ремонту покрівлі були виконані в листопаді 2006 року, а тому у позивача не виникає підстав нараховувати  неустойку відповідачу за несвоєчасно виконані роботи.

Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство в уточненні до касаційної скарги просить судові рішення скасувати в частині стягнення неустойки в розмірі 183710 грн., а в частині відмови у стягненні збитків 82123,68 грн. залишити без змін.

Також не погоджуючись із Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009, ТОВ "Інтербір" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій посилається на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду  в частині відмови в стягненні збитків 82123,68 грн. та в цій частині залишити в силі рішення господарського суду м. Києва від  27.11.2008.

Касаційна скарга ТОВ "Інтербір" вмотивована посиланням на ст.22 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою позивач заявив до стягнення 82123,68 грн. збитків, обґрунтував цю вимогу посиланням на ст.883 Цивільного кодексу України, оскільки Вищий господарський суд України у постанові від 17.06.2008 визнав, що вартість невиконаних робіт не може бути безпідставно отриманими коштами у відповідності із ст.1212 ЦК України.

Київський апеляційний господарський суд у постанові від 24.03.2009 визнає право позивача ТОВ "Інтербір" на звернення до суду з позовом про відшкодування цих збитків, однак вважає, що це має бути окреме позовне провадження, а в межах цієї справи господарський суд не мав права розглядати стягнення збитків, що на думку заявника касаційної скарги є порушенням приписів ч.2 ст.104 Господарського процесуального кодексу України в тій частині, що  порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства та касаційна скарга  Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" підлягають частковому задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, що 10.04.2006 між Комунальним підприємством “Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд ” (замовник) і ТОВ “Інтербір” (підрядник) укладено договір підряду № 31/п капітального ремонту покрівлі по вул. Лютеранській №7/10.

Додатком № 1 до цього договору замовник і підрядник встановили план-графік виконання робіт, згідно з яким ремонт покрівлі по вул. Лютеранській № 7/10 мав бути розпочатий у квітні, а завершений у вересні 2006 року.

На виконання вказаного договору підряду ТОВ "Інтербір" уклав із Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством( субпідрядником)  договір субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 на ремонтні роботи покрівлі та зенітних ліхтарів будинку № 7/10 по вул. Лютеранській в м. Києві, за яким субпідрядник приймає на себе зобов'язання виконати власними та залученими силами і засобами на об'єкті по вул. Лютеранській в м. Києві (далі - об'єкт) роботи по ремонту покрівлі та зенітних ліхтарів будинку № 7/10.

Сторони за договором  субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 погодили вартість робіт у сумі 280388 грн., а також строки їх виконання –до 01 вересня 2006 року.

В порядку авансування робіт за договором ТОВ "Інтербір" перерахував відповідачу за первісним позовом попередню оплату в сумі 261572,00 грн., однак відповідач у встановлені договором строки роботи в повному обсязі не виконав.

Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство( субпідрядник) посилалось на акти виконання робіт за листопад 2006 року на суму 66866,40 грн. і за лютий 2007р. на суму 130404 грн. як на докази виконання робіт по договору в повному обсязі, які не прийняті судами до уваги , оскільки вони підписані лише субпідрядником, і нема доказів направлення позивачу акта приймання  виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за листопад 2006 р. на суму 66866,40 грн. та за лютий 2007  на суму 130404,00 грн., нема передбаченої пунктами 4.2 –4.4  Договору субпідряду мотивованої письмової відмови позивача за первісним позовом від підписання вказаних актів та  двостороннього акта з переліком зауважень та строків їх усунення, а згідно із ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень.

Зважаючи на наведене, судами відхилено твердження Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства про виконання ним вказаних робіт за листопад 2006 року та за лютий 2007 року і направлення акта приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) за листопад 2006 року на суму 66866,40 грн. та за лютий 2007 року на суму 130404,00 грн., а всього на загальну суму 197270,40 грн. (66866,40 грн. + 130404,00 грн.).

Натомість у претензії № 49 від 14.11.2006, надісланої ТОВ "Інтербір" на адресу відповідача за первісним позовом, яка була отримана останнім 14.11.2006 згідно зі штампом на претензії, ТОВ "Інтербір" вимагав від Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства  терміново приступити до завершення робіт на об'єкті, що передбачені  Договором  субпідряду, оскільки вони були розпочаті субпідрядником, але станом на 02.11.2006 не завершені.

З урахуванням наведеного суди дійшли висновку про те, що відповідач Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство  прострочило виконання передбачених договором субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 робіт на об'єкті, оскільки не закінчило їх у строк до 1 вересня 2006 р., чим порушило п. 3.1 Договору субпідряду.

Судами також встановлено, що факт прострочення відповідача підтверджується також актом контрольного обміру від 20.04.2007, складеним за участю представників Комунального підприємства “Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд”,  та Головного інженера Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства, яким встановлено, що на об'єкті по вул. Лютеранській 7/10 замінено металеву покрівлю площею 1400 м2, станом на 20.04.2007 залишилось замінити 788 м2 металевої покрівлі.

Беручи до уваги наведене, місцевий суд зазначив, а з чим погодився і суд апеляційної інстанції, що невиконаними залишились 36% обсягу робіт, передбачених Договором субпідряду, а при вартості 100 % робіт за договором в сумі 280388,00 грн. та фактичному авансуванню (оплаті) в сумі 261572,00 грн. збитки позивача у вигляді попередньо оплачених, але не виконаних робіт склали 82123,68 грн.

Відтак, рішенням Господарського суду м. Києва у справі від 27.11.2008 стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” 82123,68  грн. збитків як різницю між сумою отриманої попередньої оплати та вартістю фактично виконаних робіт.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції посилався на ст. 530 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк(термін), а ст.846 цього кодексу  передбачає, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частина друга ст.883 Цивільного кодексу України встановлює, що  за невиконання або неналежне виконання  обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Однак, при цьому суди попередніх інстанцій не встановили обсяг фактично виконаних субпідрядником робіт та їх вартість, не витребували та не дослідили належні докази фактичного виконання субпідрядних робіт власними або залученими силами  відповідача, а обмежились арифметичним розрахунком можливої вартості невиконаних робіт по заміні 788 м2 металевої покрівлі на об'єкті, що свідчить про неповне встановлення обставин справи.

Повторно розглядаючи справу в порядку ст.101 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд у постанові від 24.03.2009 не усунув неповноту встановлення обставин справи; визнаючи право позивача ТОВ "Інтербір" на звернення до суду з позовом про відшкодування цих збитків, вважає, що це має бути окреме позовне провадження, а в межах цієї справи господарський суд не мав права розглядати стягнення збитків.

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що після скасування судових рішень Вищим господарським судом України і направлення справи на новий розгляд повністю або частково, сторони користуються всіма правами, передбаченими ст.22 Господарського процесуального кодексу України, тому Постанова Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009 та Рішення господарського суду м. Києва від 27.11.2008 в частині стягнення збитків в сумі 82123,68 грн. підлягають скасуванню через неповне встановлення обставин справи та направленню на новий розгляд до господарського суду.

Щодо стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтербір” неустойки в сумі 183710 грн. судами попередніх інстанцій встановлено, що пунктом 9.1 Договору субпідряду за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника останній сплачує підряднику пеню у розмірі 1 % від вартості робіт за цим договором за кожний день прострочки.

Згідно зі ст.193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до частини першої статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, - тому слід застосовувати наведені вище норми Господарського кодексу України разом із відповідними нормами Цивільного кодексу України, що регулюють неустойку, так як договором субпідряду  передбачено саме неустойку у вигляді пені за прострочку виконання відповідачем свого зобов'язання.

Згідно з положеннями частини першої статті 624 Цивільного кодексу України якщо за порушення зобов'язання встановлена неустойка, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Стаття 883 Цивільного кодексу України також передбачає, що у випадку порушення умов договору підряду (субпідряду) винна сторона відшкодовує збитки і виплачує встановлену неустойку (пеню).

Судами встановлено, що прострочення відповідача за первісним позовом починається з 02.09.2006, тобто з наступного дня від кінцевого терміну виконання (01.09.2006) і триває до 13.08.2007, тобто дати виконання позивачем робіт, що зафіксована актом від 13.08.2007., копія якого долучена до матеріалів справи, і становить 345 днів.

Позивач ТОВ "Інтербір" нарахував пеню відповідачу за період 6-ти місяців на підставі частини шостої статті 232 Господарського кодексу України і становить 182 дні, за які сума пені становить 510306,16 грн.

Однак, враховуючи положення ст. 3, ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України, відповідно до яких загальними засадами цивільного законодавства та засадами, на яких має ґрунтуватись зобов'язання між сторонами - є добросовісність, розумність і справедливість, а також приписи ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, відповідно до яких розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, підставно визнав за доцільне зменшити розмір неустойки до суми 183710,00 грн.

Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство  в касаційній скарзі не оскаржує розмір стягнутої неустойки, яка зменшена за рішенням суду, а заперечує проти стягнення неустойки взагалі, наполягає на виконанні товариством всіх субпідрядних робіт в повному обсязі на суму отриманої за договором попередньої оплати. Вважає, що вказана обставина могла бути встановлена на підставі Актів приймання виконаних робіт,  складених між ТОВ "Інтербір" як підрядником та КП"Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд " як замовником, які дають підставу вважати, що роботи по ремонту покрівлі були виконані в листопаді 2006 року, а тому у позивача не виникає підстав нараховувати  неустойку відповідачу за несвоєчасно виконані роботи.

Ці доводи касаційної скарги Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства не були підтверджені належними доказами при розгляді справи в судах попередніх інстанцій та не спростовують встановленого судами попередніх інстанцій факту прострочення виконання зобов'язання, однак виконання підрядних робіт у листопаді 2006 року не є належним виконанням в строк до 01 вересня 2006 року згідно з умовами Договору субпідряду, однак може вплинути на проміжок часу, за який нараховано пеню та відповідно її розмір.

Статтею 1117 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства.

Касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" також підлягає частковому задоволенню, оскільки судами попередніх інстанцій  неповно встановлено обставини справи в частині стягнення основного боргу в сумі 82123,68 грн. та направленню справи на новий розгляд до господарського суду м. Києва, оскільки порушення норм процесуального права згідно із ст.11110 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування або зміни рішення місцевого  або  постанови апеляційного господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11110 , 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства задовольнити частково.

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2009 у справі №2/393-25/353 та рішення господарського суду м. Києва від 27.11.2008 скасувати.

Справу № 2/393-25/353 направити на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Головуючий                                                            Є. Першиков

Судді                                                                                 Т. Данилова

                                                                                   І. Ходаківська