Ухвала

від 02.07.2014 по справі 1/1406/57/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №1/1406/57/2012 02.07.2014 02.07.2014 02.07.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/784/54/14 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст.212 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючої судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

2 липня 2014 року розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляціями засудженого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Веселинівського р-ну Миколаївської області на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 грудня 2013 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 :

засуджено:

- за ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 р. № 4025-УІ), відповідно до ч.2 ст.53 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 р. № 4025-УІ) - у виді штрафу в розмірі 2400301 (двох мільйонів чотирьохсот тисяч триста однієї) грн. 99 коп. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна;

-за ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 р. № 2341-III) у виді штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.49, ч.5 ст. 74 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 р.) ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року) - у виді штрафу у розмірі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців - у зв`язку з закінченням строків давності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави

відшкодування завданої майнової шкоди у розмірі 2400301 (двох мільйонів чотирьохсот тисяч триста однієї) грн. 99 коп., а також на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 61725 грн. 28 коп.

Звернуто стягнення на майно засудженого та вирішене питання про речові докази.

За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що на початку червня 2008 року, він (попереднє прізвище - ОСОБА_8 ), діючи з корисливою метою, прийняв рішення про створення юридичних осіб, які будуть займатись підприємницькою діяльністю з порушенням законодавства, а саме - з ухиленням від сплати податків.

Відповідно до рішення № 1 про створення підприємства від 16.06.2008 р., зареєстрованого виконкомом Очаківської міської ради Миколаївської області 18.06.2008 р. за № 15231020000000615, ОСОБА_7 заснував приватне підприємство "Монте Негро" (код ЄДРПОУ 35513562) за юридичною адресою: Миколаївська область, м. Очаків, вул. Курортна, 21.

ПП "Монте Негро" зареєстроване як платник податку на додану вартість (ПДВ) з 27.06.2008 р. та перебувало на податковому обліку в Очаківській об`єднаній Державній податковій інспекції Миколаївської області.

Згідно з зазначеним вище рішенням він одночасно зайняв посаду директора ПП "Монте Негро", тобто був службовою особою підприємства, яка зобов`язана сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

У кінці червня - першій половині липня 2008 р., ОСОБА_7 , як керівник ПП "Монте Негро", здійснював фінансово-господарську діяльність, пов`язану з придбанням та реалізацією сільськогосподарської продукції. За проведені операції на рахунок ПП "Монте Негро" № НОМЕР_1 , відкритий у філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанк" (м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а), надійшли грошові кошти у сумі 3.478.576,77 грн., в т.ч. ПДВ у розмірі 579.762,69 грн.

На початку липня 2008 р., ОСОБА_7 , усвідомлюючи покладену на нього відповідальність як керівника підприємства та бажаючи уникнути виконання обов`язків перед бюджетом, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків у вигляді несплати податків та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, підшукав жителя м. Очакова Миколаївської області ОСОБА_9 , необізнаного із його ( ОСОБА_7 ) злочинними намірами, який за грошову винагороду погодився зареєструвати ПП "Монте Негро" на себе та стати його керівником.

10.07.2008 р., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, склав та підписав договір купівлі-продажу корпоративних прав ПП "Монте Негро" та рішення № 2 про вихід власника і вступ нового до ПП "Монте Негро" та, відповідно до цих документів, передав ОСОБА_9 корпоративні права на підприємство і новим директором ПП "Монте Негро" було призначено нового власника ОСОБА_9

14.07.2008 р. за № 15231050001000615 виконкомом Очаківської міської ради Миколаївської області був зареєстрований факт зміни власника ПП "Монте Негро", яким став ОСОБА_9 .

При цьому, діючи з корисливих мотивів та бажаючи уникнути відповідальності за невиконання обов`язків по сплаті податків перед бюджетом, ОСОБА_7 , передавши ОСОБА_9 корпоративні права на ПП "Монте Негро", фактично продовжував виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції директора підприємства.

Так, організувавши направлення до відповідних державних та банківських установ офіційної інформації про зміну власника і директора ПП "Монте Негро", ОСОБА_7 не попередив належним чином про ці обставини контрагентів підприємства та фактично продовжував виконання функцій директора ПП. З цією метою ОСОБА_7 повідомив відповідальних осіб підприємств-контрагентів про призначення директором ПП "Монте Негро" ОСОБА_9 , але при спілкуванні з працівниками цих підприємств та безпосередньому здійсненні господарської діяльності представлявся директором цього ПП.

Після перереєстрації ПП "Монте Негро" в органах державної влади та призначення ОСОБА_9 новим директором, ОСОБА_7 , з метою приховання своєї злочинної діяльності та ухилення від відповідальності, надав дані до банківської установи щодо нового розпорядника коштів по рахунку ПП "Монте Негро", переоформивши його на ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_9 фактично не розпоряджався рахунком підприємства, а за вказівкою ОСОБА_7 підписав незаповнені бланки грошових чеків і платіжних доручень та в подальшому передав їх останньому.

Отримавши від ОСОБА_9 підписані ним незаповнені бланки грошових чеків і платіжних доручень для подальшого використання при веденні фінансово-господарської діяльності, у період з 17.07.2008 р. по 01.09.2008 р., ОСОБА_7 у зв`язку з бажанням діяти для отримання прибутку ПП "Монте Негро", продовжував виконувати функції директора ПП "Монте Негро", зберігаючи при собі печатку підприємства і фактично виконуючи адміністративно-господарські обов`язки, та займався статутною діяльністю - операціями з купівлі-продажу сільськогосподарської продукції.

У липні-серпні 2008 р., ОСОБА_7 , керуючи фактично цим підприємством, виконував адміністративно-господарські обов`язки, тобто функції по здійсненню керівництва господарською діяльністю при купівлі-продажі сільськогосподарської продукції та повноваження по розпорядженню майном (грошовими коштами) підприємства, які отримував готівкою з рахунку ПП "Монте Негро" та використовував на господарські і особисті потреби.

Таким чином, у період з 27.06.2008 р. по 02.09.2008 р., тобто до дати закриття рахунку ПП "Монте Негро", ОСОБА_7 були здійснені операції в основному з продажу сільськогосподарської продукції різним суб`єктам господарської діяльності, внаслідок яких за безготівковим розрахунком на рахунок підприємства були отримані кошти у сумі 15.566.152,33 грн.

Володіючи достовірними даними про об`єми фінансово-господарських операцій, 04.08.2008 р., 20.08.2008 р. і 10.09.2008 р., ОСОБА_7 , діючи фактично як директор ПП "Монте Негро", знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих у м. Миколаєві по вул. Спаській, 10, організував складання та підписання від імені ОСОБА_9 невстановленими досудовим слідством особами податкової звітності:

- декларації з податку на прибуток ПП "Монте Негро" за 1 півріччя 2008 року, зареєстрованої за № 5596 від 05.08.2008 р.;

- податкової декларації з ПДВ за липень 2008 р., № б/н від 20.08.2008 р.;

- додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за липень 2008 р., № б/н від 20.08.2008 р.;

- податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 року, зареєстрованої за № 6502 від 18.09.2008 р.;

- додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 р., № б/н від 10.09.2008 р.;

- додатку № 5 "Уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок" до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 р., зареєстрований за № 6503 від 18.09.2008 р.;

- додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" (уточнюючий) до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 р., № б/н від 10.09.2008 р., із внесенням завідомо неправдивих даних щодо обсягів проведених господарських операцій суб`єктом підприємницької діяльності - ПП "Монте Негро".

У складеній та підписаній податковій звітності ПП "Монте Негро" ОСОБА_7 проставив печатку підприємства, яку зберігав при собі, надавши звітності статус офіційних документів.

Потім, зазначені документи поштою подав до Очаківської об`єднаної Державної податкової інспекції Миколаївської області.

Наприкінці липня 2008 року, ОСОБА_7 , з метою подальшого проведення діяльності з порушенням законодавства, а саме - з ухиленням від сплати податків та уникнення за це відповідальності, підшукав жителя м. Очакова Миколаївської області ОСОБА_10 , необізнаного із злочинними його ( ОСОБА_7 ) намірами, запевнивши його про ведення господарської діяльності підприємства в межах законодавства та в отриманні останнім винагороди за виконання обов`язків директора підприємства.

28.07.2008 р., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, організував складання та підписання ОСОБА_10 протоколу № 1 Загальних зборів ТОВ "Синктоп", яким було утворено новий суб`єкт підприємницької діяльності та призначено ОСОБА_10 директором підприємства, тобто службовою особою, яка згідно зі Статутом виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки і зобов`язана сплачувати податки та збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

29.07.2008 р. за № 15221020000017470 виконкомом Миколаївської міської ради Миколаївської області було зареєстроване ТОВ "Синктоп" за юридичною адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 10.

При цьому, діючи з корисливих мотивів та бажаючи уникнути відповідальності за невиконання обов`язків по сплаті податків перед бюджетом, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків у вигляді несплати податків та ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах, бажаючи їх настання, ОСОБА_7 фактично виконував функції директора ТОВ "Синктоп", яке зареєстрував на ОСОБА_10 . Так, організувавши направлення до відповідних державних та банківських установ офіційної інформації про створення ТОВ"Синктоп" та призначення директором ОСОБА_10 , ОСОБА_7 не попередив належним чином про ці обставини контрагентів підприємства. При спілкуванні з працівниками цих підприємств та безпосередньому здійсненні господарської діяльності представлявся директором ТОВ "Синктоп".

Після відкриття рахунку ТОВ "Синктоп" у банківській установі, ОСОБА_10 фактично не розпоряджався рахунком підприємства, а за вказівкою ОСОБА_7 підписав незаповнені бланки грошових чеків і платіжних доручень та в подальшому передав їх останньому.

Отримавши від ОСОБА_10 підписані ним незаповнені бланки грошових чеків і платіжних доручень для подальшого використання при веденні фінансово-господарської діяльності, у період з 20.08.2008 р. по 07.10.2008 р. ОСОБА_7 , у зв`язку з бажанням діяти для отримання прибутку ТОВ "Синктоп", виконував функції директора ТОВ"Синктоп", зберігаючи при собі печатку підприємства і фактично виконуючи адміністративно-господарські обов`язки та займався статутною діяльністю - операціями з купівлі-продажу сільськогосподарської продукції.

У серпні-жовтні 2008 року, ОСОБА_7 , фактично керуючи ТОВ "Синктоп", виконував адміністративно-господарські обов`язки, тобто функції по здійсненню керівництва господарською діяльністю при купівлі- продажу сільськогосподарської продукції та повноваження по розпорядженню майном (грошовими коштами) підприємства, які отримував готівкою з рахунку ТОВ "Синктоп" та використовував на господарські і особисті потреби.

Таким чином, у період з 20.08.2008 р. по 07.10.2008 р. ОСОБА_7 були здійснені операції з продажу сільськогосподарської продукції різним суб`єктам господарської діяльності, внаслідок яких за безготівковим розрахунком на рахунок ТОВ "Синктоп" № НОМЕР_2 , відкритий у філії "Відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м. Миколаїв", були отримані кошти у сумі 6.886.465,31 грн. При цьому, ОСОБА_7 використовував ТОВ "Синктоп" для поставки сільськогосподарської продукції одним і тим самим суб`єктам господарської діяльності, що і при здійсненні операцій з ПП "Монте Негро".

Володіючи достовірними даними про об`єми фінансово-господарських операцій, 10.10.2008 р. і 27.10.2008 р. ОСОБА_7 , знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих у м Миколаєві по вул. Спаській, 10, організував складання та підписання від імені ОСОБА_10 невстановленими досудовим слідством особами податкової звітності:

- податкової декларації з ПДВ за вересень 2008 року, зареєстрованої за № 84299 від 20.10.2008;

- додаток № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за вересень 2008 року, № б/н від 20.10.2008;

- декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2008 р., зареєстрованої вх. № 10/22763 від 31.10.2008 р., із внесенням завідомо неправдивих даних щодо обсягів проведених господарських операцій суб`єктом підприємницької діяльності - ТОВ "Синктоп".

У складеній та підписаній податковій звітності ТОВ "Синктоп" ОСОБА_7 проставив печатку підприємства, яку зберігав при собі, надавши їй статус офіційних документів.

Потім, зазначені документи поштою подав до Державної податкової інспекції в Центральному районі м. Миколаєва.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 , що фактично виконував функції директора ПП "Монте Негро" і ТОВ "Синктоп", виконуючи на підприємствах адміністративно-господарські функції, знаючи про проведені в червні-вересні 2008 р. фінансово-господарські операції підприємств, що є об`єктами оподаткування, в порушення п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" і п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", умисно занизив податок на додану вартість ПП "Монте Негро" за червень-серпень 2008 року на

загальну суму 1.957.509,51 грн. і ТОВ "Синктоп" за вересень 2008 року на суму 442.792,48 грн., що призвело до ненадходження до бюджету коштів у розмірі 2.400.301,99 грн. та на момент вчинення злочину в 5000 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, у період з липня по серпень 2008 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою уникнення відповідальності за невиконання обов`язків перед бюджетом, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків у вигляді несплати податків та ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах та бажаючи їх настання, фактично обіймаючи посаду - директора ПП"Монте Негро", та діючи, як службова особа по управлінню цим суб`єктом господарювання, виконував адміністративно-господарські обов`язки.

Так, протягом липня-серпня 2008 року, ОСОБА_7 , знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 10, організував складання невстановленими особами первинної фінансово-господарської та бухгалтерської документації для ТОВ СП "НІБУЛОН", ТОВ "Волари Експорт", ПзІІ "Сєрна" і ТОВ "Альфред С. Топфер Інтернешенал (Україна)" від імені директора підприємства ОСОБА_9 : додатки до договорів поставки, рахунки, накладні, податкові накладні, договори (перелік яких викладено у вироку).

Після складання на вказівку ОСОБА_7 зазначених документів невстановленими за невстановлених слідством обставин, останній організував їх підписання від імені ОСОБА_9 та проставив на них печатку ПП "Монте Негро", яку зберігав при собі, наддавши їм статус офіційних документів. Потім, зазначені документи ОСОБА_7 особисто та за допомогою ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і невстановлених осіб, передав до ТОВ СП "НІБУЛОН", ТОВ "Волари Експорт", ПзІІ "Серна" і ТОВ "Альфред С. Топфер Інтернешенал (Україна)", забезпечивши тим самим ведення господарської діяльності підприємства та отримання грошових коштів на його рахунок.

04.08.2008 р., 20.08.2008 р. і 10.09.2008 р. ОСОБА_7 , володіючи даними про дійсні об`єми фінансово-господарських операцій, знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих у м. Миколаєві по вул. Спаській, 10, організував складання та підписання від імені ОСОБА_9 невстановленими досудовим слідством особами податкової звітності:

- декларації з податку на прибуток ПП "Монте Негро" за І півріччя 2008 року, зареєстрованої за № 5596 від 05.08.2008;

- податкової декларації з ПДВ за липень 2008 року, № б/н від 20.08.2008;

- додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за липень 2008 року, № б/н від 20.08.2008;

-податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 року, зареєстрованої за № 6502 від 18.09.2008;

-додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 року, № б/н від 10.09.2008;

-додатку № 5 "Уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок" до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 року, зареєстрованого за № 6503 від 18.09.2008;

-додатку № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" (уточнюючий) до податкової декларації з ПДВ за серпень 2008 року, № б/н від 10.09.2008, з внесенням завідомо неправдивих даних щодо обсягів проведених господарських операцій суб`єктом підприємницької діяльності - ПП "Монте Негро".

У складеній та підписаній податковій звітності ПП "Монте Негро" ОСОБА_7 проставив печатку підприємства, яку зберігав при собі, надавши звітності статус офіційних документів.

Потім, зазначені документи поштою подав до Очаківської об`єднаної державної податкової інспекції Миколаївської області.

Також, у період з серпня по жовтень 2008 р., ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою уникнення відповідальності за невиконання обов`язків перед бюджетом, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-шкідливих наслідків у вигляді несплати податків та ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах та бажаючи їх настання, фактично діючи, як службова особа ТОВ"Синктоп" по управлінню цим суб`єктом господарювання, виконував адміністративно-господарські обов`язки.

Так, протягом серпня-жовтня 2008 р., ОСОБА_7 , діючи як службова особа ТОВ "Синктоп", знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 10, організував складання невстановленими особами первинної фінансово-господарської та бухгалтерської документації для ТОВ СП "НІБУЛОН", ТОВ "Луї Дрейфус Комодітіз Україна ЛТД", ЗАТ "АТ Каргілл", ПзІІ "Сєрна" та ТОВ "Альфред С. Топфер Інтернешенал (Україна)" від імені директора підприємства ОСОБА_10 : додатки до договорів поставки, рахунки, накладні, податкові накладні, рахунки-фактури, договори (перелік яких викладено у вироку).

Після складання зазначених документів, на вказівку ОСОБА_7 невстановленими особами, за невстановлених слідством обставин, останній організував їх підписання від імені ОСОБА_10 та проставив на них печатку ТОВ "Синктоп", яку зберігав при собі, надавши їм статус офіційних документів. Потім, зазначені документи ОСОБА_7 особисто та за допомогою ОСОБА_13 , яка була необізнана з його злочинними діями, передавав до ТОВ СП "НІБУЛОН", ТОВ "Луї Дрейфус Комодітіз Україна ЛТД", ЗАТ "АТ Каргілл", ПзІІ "Сєрна" та ТОВ "Альфред С. Топфер Інтернешенал (Україна)", забезпечивши тим самим ведення господарської діяльності підприємства та отримання грошових коштів.

10.10.2008 р. і 27.10.2008 р. ОСОБА_7 , володіючи даними про дійсні об`єми фінансово-господарських операцій, знаходячись в офісних приміщеннях, розташованих у м. Миколаєві по вул. Спаській, 10, організував складання та підписання від імені ОСОБА_10 невстановленими досудовим слідством особами податкової звітності:

- податкової декларації з ПДВ за вересень 2008 року, зареєстрованої за № 4299 від 20.10.2008;

- додаток № 5 "Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до податкової декларації з ПДВ за вересень 2008 року, № б/н від 20.10.2008;

- декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2008 року, зареєстрованої вх. № 10/22763 від 31.10.2008 р., до яких вніс завідомо неправдиві дані щодо обсягів проведених господарських операцій суб`єктом підприємницької діяльності - ТОВ "Синктоп".

У складеній та підписаній податковій звітності ТОВ "Синктоп" ОСОБА_7 проставив печатку підприємства, яку зберігав при собі, надавши їй статус офіційних документів.

Потім, зазначені документи поштою подав до Державної податкової інспекції Центральному районі м. Миколаєва.

В апеляції засуджений просить вирок скасувати та виправдати його ( ОСОБА_7 ) за відсутністю складу злочину.

Посилається на однобічність та неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом вимог КПК України.

Зокрема:

- матеріали кримінальної справи не містять жодних доказів, що інкриміновані злочини вчинені саме ним ( ОСОБА_7 );

- у вироку суд послався на докази нібито його винуватості, лише виклавши їх зміст, з якого ніяким чином не можна зробити висновок про доведеність вини підсудного;

- у справі взагалі не доведено, що він є суб`єктом інкримінованих йому злочинів, тобто був платником податків, вів бухгалтерський облік на підприємствах, складав податкову звітність та надавав її поштою до податкової інспекції;

- відсутні докази наявності в нього печаток обох підприємств;

- судом не допитані представники СВК ім. Шевченко, СВГ Голубовський, СВГ «Роксолана», СТОВ МТС «Поляна», ТОВ «Агрофірма Гарант», СТОВ «Агрофірма «Ольгопіль», свідчення яких є основою всього обвинувального висновку;

- вважає незаконним проведення економічної експертизи, виконаної ОСОБА_14 , оскільки він є спеціалістом, що має лише диплом економічного університету за спеціальністю правознавство, а також слідчим СБУ, тобто особою, яка не може бути експертом у кримінальній справі. При проведенні ним експертизи № 1 від 14.12.2011 р. досліджувалась не вся фінансово-господарська діяльність підприємств, а лише матеріали та документи, надані слідчим, внаслідок чого висновок експерта не відповідає фактичним обставинам справи;

- висновками почеркознавчої експертизи встановлено, що податкові звітності та інші бухгалтерські документи складено не ним ( ОСОБА_7 ), а іншими особами. Ці особи досудовим слідством не встановлені, хоча суд визнав, що саме він організував та керував діями цих осіб;

- також вважає невірним звернення стягнення на майно - житловий будинок АДРЕСА_1 , оскільки він не є власністю обвинуваченого, а належить його дружині. Цим рішенням суд, крім того, полишив житла малолітніх дітей.

Прокурор в апеляції просить вирок у частині покарання змінити, зменшити розмір основного покарання ОСОБА_7 до 425000 грн. (250000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Вказує на неправильне застосування судом кримінального закону.

Вважає, що положення ч.2 ст.53 КК України, внесені Законом № 4025-V1 від 15.11.2011 р., про призначення основного покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян не менше за розмір завданої злочином майнової шкоди незалежно від розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України, вперше введені у кримінальне законодавство України і ніколи не існували раніше. Тому вони за своїм змістом значно посилюють кримінальну відповідальність, не мають зворотної дії у часі і не можуть розповсюджуватись на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності Законом № 4025-V1.

Посилається на прикінцеві та перехідні положення цього Закону, за якими особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження чи позбавлення волі на певний строк, за якими за законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу, невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу за правилами, встановленими ч.5 ст.53 КК України (перерахунок більш м`яких покарань, ніж позбавлення волі, здійснюється перед цим за правилами ч.1 ст.72 КК України).

Таким чином, апелянт вважає, що наведеними положеннями Закону № 4025-V1 не передбачено зниження невідбутої частини цих видів покарань до штрафу у розмірі більшому за граничний розмір штрафу, передбачений санкцією статті Особливої частини КК України та посилання на ч.2 ст.53 КК України відсутні. У цій частині застосовано вислів про зниження вищевказаних покарань до штрафу, що відповідає меті закону 4025-V1 - гуманізації відповідальності у сфері господарської діяльності, зокрема і до тих осіб, які вчинили їх до набрання Законом 4025-V1 чинності.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого на підтримку своєї апеляції, пояснення прокурора на підтримку своєї апеляції та його думку про незгоду з апеляцією засудженого, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши частково апеляційне слідство, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає обидві апеляції такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.64 КПК України (1960 р.), при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у його вчиненні та мотиви злочину.

Слідчий, за вимогами ст.22 КПК України (1960 р.), зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно із ст.323 КПК України (1960 р.), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, зазначені положення кримінально-процесуального закону при розслідуванні та судовому розгляді справи відносно ОСОБА_7 дотримані не належно.

Так, відповідно до обвинувального висновку у справі та вироку суду 1-ї інстанції, доказом винуватості ОСОБА_7 , окрім інших, є висновок експерта № 1 від 30.12.2011 р. (т.28, а.с.111-117), яким встановлено факт умисного заниження податку на додану вартість ПП «Монте Негро» за червень-серпень 2008 року на суму 1957509 грн. 51 коп. і ТОВ «Синктоп» за вересень 2008 року на суму 442792 грн. 48 коп., а всього у розмірі 2400301 грн. 99 коп., що потягло кваліфікацію дій ОСОБА_15 як умисне ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах.

Цей же розмір майнової шкоди - 2400301 грн. 99 коп. суд визнав і розміром основного покарання засудженому за ч.3 ст.212 КК України, з посиланням на положення ч.2 ст.53 КК України.

Разом з тим, проведення цієї економічної експертизи суперечить чинному законодавству.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 р., судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

За ч.4 ст.7 Закону, особа, яка призначила судову експертизу, крім тих експертів, яких внесено до державного реєстру атестованих судових експертів, може доручити її проведення й іншим фахівцям з відповідних галузей знань - у випадках, передбачених ч.4 ст.7 цього Закону.

Вказаної правовою нормою визначено, що інші фахівці можуть залучатись лише для проведення експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами.

Згідно з правилами ч.3 ст.10 Закону, до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатись також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції, атестовані та отримали кваліфікацію експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Про те, як вбачається із вступної частини вище зазначеного висновку експерта № 1 від 30.12.2011 р., економічну експертизу проведено ОСОБА_14 , який за його поясненнями у районному суді, в апеляційній інстанції, та за наданими ним документами, на момент проведення дослідження не мав атестації судового експерта, у тому числі уповноваженого проводити судово-економічну експертизу.

Ця обставина, зважаючи на викладені положення Закону «Про судову експертизу», перешкоджала ОСОБА_14 проводити економічну експертизу, а вразі ж такого проведення - була перепоною для суду у визнанні висновку експерта належним доказом у кримінальній справі, до того ж єдиним, яким встановлено, як сам факт заниження податку, так і його розмір.

Відповідно до ст.65 КПК України (1960 р.), доказами у кримінальній справі є всякі фактичні данні, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Такі фактичні дані встановлюються, зокрема, висновком експерта.

Таким чином, економічна експертиза, проведена ОСОБА_14 , не може вважатись доказом у кримінальній справі, оскільки її виконано з порушенням визначеного законом порядку, тобто неналежної особою.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України (1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, на переконання колегії суддів, полягають у тому, що первинна (і єдина у справі) економічна експертиза, не є належним та допустимим доказом як самої події, так і складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, внаслідок чого відсутні підстави взагалі для притягнення цієї (або іншої) особи до відповідальності за ст.212 КК України.

Це також полишає можливості суд 1-ї та апеляційної інстанції провести у справі повторну чи додаткову експертизу (ч.ч.4,5 ст.75 КПК України, 1960 р.) та вказує що неповноту досудового слідства усунути в межах судового розгляду є неможливим.

За таких обставин, ухвалений щодо засудженого ОСОБА_7 вирок районного суду слід скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору на додаткове розслідування.

При дослідуванні необхідно зважити на наведені вище недоліки та призначити і провести економічну експертизу діяльності підприємств ПП "Монте Негро" та ТОВ "Синктоп" на предмет сплати податків, встановити для того всі належні первинні бухгалтерські документи та повторно допитати з цих питань власників і посадових осіб, які за законом та статутом повинні були здійснювати бухгалтерський облік, складати податкові звітності і надавати їх до відповідних державних органів.

Крім того, мають бути проведені заходи по встановленню усіх осіб, які мали відношення до злочинів, що розслідуються, з відповідною правовою кваліфікацією ними вчиненого, у тому числі зазначених посадових осіб та інших осіб, яких, за обвинувальним висновком, ОСОБА_7 організував для підроблення документів.

Також, слід ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи своєї невинуватості, які ні досудовим слідством, а ні стороною обвинувачення у суді не спростовані.

Надавши оцінку новим встановленим фактичним даним, притягти до відповідальності належних суб`єктів злочинів, передбачених ч.3 ст.212 , ч.1 ст.366 КК України (у разі наявності їх події), скласти обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК України.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України (1960 р.), колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляції засудженого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Веселинівського р-ну Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 грудня 2013 року у відношенні засудженого ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України направити Генеральному прокурору України на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - заставу - залишити без зміни.

Головуюча

Судді: