Рішення

від 01.12.2014 по справі 920/1390/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

01.12.2014 Справа № 920/1390/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Сумиспецмонтаж", м. Суми,

до відповідача спільного виробничо-комерційного підприємства "Форум", м. Суми,

про стягнення 43200 грн. 00 коп.

Суддя Жерьобкіна Є.А.

Представники:

Від позивача - Бабич О.І. (довіреність від 11.11.2013року);

Від відповідача - не з'явився;

При секретарі судового засідання Вдовенко Д.В.,

Суть спору: позивач подав позовну заяву, в якій просить суд: 1) розірвати укладений між сторонами договір на виготовлення та встановлення модульного ІТП № 01/06/14 від 02.06.2014року; 2) стягнути з відповідача 36 000 грн. 00 коп. попередньої оплати, у зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року, 2958 грн. 90 коп. пені відповідно до п. 8.2. договору за порушення терміну виконання робіт.

27.11.2014року позивач подав заяву про уточнення розміру пені від 26.11.2014року, в якій збільшує позовні вимоги та просить суд: 1) розірвати укладений між сторонами договір на виготовлення та встановлення модульного ІТП № 01/06/14 від 02.06.2014року; 2) стягнути з відповідача 36 000 грн. 00 коп., на підставі ст. ст. 22, 1212 Цивільного кодексу України, у зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року, 7200 грн. 00 коп. пені відповідно до п. 8.2. договору за порушення терміну виконання робіт.

Враховуючи передбачене ст. 22 Господарського процесуального кодексу України право позивача до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог, суд приймає до розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог.

Таким чином предметом спору у справі є розірвання укладеного між сторонами договору на виготовлення та встановлення модульного ІТП № 01/06/14 від 02.06.2014року та стягнення з відповідача 36 000 грн. 00 коп., у зв'язку з невиконанням відповідачем зобов'язань за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року, 7200 грн. 00 коп. пені відповідно до п. 8.2. договору за порушення терміну виконання робіт.

Позивач підтримує позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач подав письмове заперечення проти позову, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог за їх безпідставністю. Відповідач вказує, що роботи за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року частково були виконані, зокрема змонтовано МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), але для завершення робіт відповідач не має можливості потрапити на місце встановлення МІТП, так як позивач не допускає працівників відповідача.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 06.11.2014року, відповідно до ст. ст. 38, 65 Господарського процесуального кодексу України зобов'язано Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві (бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133) подати письмові пояснення стосовно дійсності Ліцензії серії АД № 075335, виданої Спільному виробничо-комерційному підприємству "Форум" (Червона площа, 15, м. Суми, код 14008956) 22 лютого 2013 року (дата прийняття рішення та номер наказу про видачу ліцензії - 22 лютого 2013 року № 3-Л, строк дії ліцензії з 22.02.2013року по 22.02.2018року). Витребувані пояснення подати до 25.11.2014року. Ухвала суду від 06.11.2014року отримана Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 13.11.2014року. Разом з цим, станом на 1.12.2014року витребувані пояснення Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві не подані.

Згідно зі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України, спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Оскільки 01.12.2014року є останнім днем строку вирішення спору визначеного ст. 69 ГПК України, враховуючи відсутність клопотання про продовження строку розгляду спору від сторін, суд, керуючись ст. 75 ГПК України, розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив:

Відповідно до укладеного між сторонами договору № 01/06/14 від 02.06.2014року, позивач доручає, а відповідач зобов'язується виготовити та встановити, у відповідності до умов договору - модульний індивідуальний тепловий пункт для забезпечення централізованим опаленням житлових приміщень, розташованих у м. Суми, вул. Гагаріна, 20.

Сторони визначили, що МІТП повинен відповідати проекту та Технічним умовам теплопостачальної організації; комплектність ІТП повинна відповідати специфікації (додаток №1).

Початок всіх робіт встановлюється з моменту підписання договору та виконання замовником п.2.2. цього договору (п. 1.2. договору).

Згідно з п. 2 договору, вартість всіх робіт за договором встановлюється в національній валюті України і складає 72 000,00 грн. з ПДВ. Замовник перераховує підряднику аванс на виготовлення М ІТП у розмірі 36 000,00 грн. з ПДВ. Після встановлення МІТП у тепловому вузлі позивача, останній перераховує відповідачу 28 800 грн. 00 коп. Остаточний розрахунок за договором здійснюється позивачем після виконання пусконалагоджувальних робіт та підписання уповноваженими представниками сторін остаточних актів здачі-прийняття робіт КБ-2в та КБ-3в, але не пізніше 4 банківських днів після підписання останніх.

Термін виконання робіт - десять робочих днів (п. 1.3. договору).

Замовник зобов'язаний прийняти та оплатити роботу, виконану підрядником відповідно до договору і в разі виявлення допущених в роботі відступів від договору або інших недоліків заявити про них підряднику та вимагати їх усунення (п. 1.5. договору).

Робота вважається виконаною після підписання акту здачі-приймання уповноваженими особами замовника і підрядника, форми КБ - 2в та КБ - 3в (п. 1.6. договору).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем порушено умови пунктів 1.1., 1.2., 1.3., 1.6., 4.2., 5.1.1., 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4., 11.2 договору, роботи по виготовленню МІТП виконано поза межами строку визначеного договором, не якісно, особами з невідомою кваліфікацією. Підставою для розірвання договору позивач вказує ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, підставою для стягнення коштів (суми авансу) - ст. 1212 ЦК України та ст. 22 ЦК України.

В обґрунтування своїх заперечень проти позову відповідач вказує, що роботи за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року частково були виконані, зокрема змонтовано МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), який не повернутий позивачем відповідачу. Невиконання відповідачем робіт повністю сталося з вини позивача, який не допускає відповідача до виконання робіт.

Згідно зі ст.ст. 33, 35 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Судом встановлено, що згідно з платіжним дорученням № 330 від 03.06.2014року позивач перерахував відповідачу 36 000 грн. 00 коп. (призначення платежу - за модульний ІТП).

Відповідно до умов договору, робота повинна бути виконана відповідачем протягом десяти робочих днів, тобто до 18.06.2014року.

Позивач 09.07.2014року звернувся до відповідача з претензією про сплату заборгованості, зокрема суми попередньої оплати в розмірі 36 000 грн. 00 коп. у зв'язку з невиконанням умов договору.

Відповідач надав відповідь на претензію № 1 від 18.07.2014року де вказує, що МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт) було змонтовано у приміщенні вузла вводу у м. Суми, вул. Гагаріна, 20. Роботи виконані 25 червня 2014 року, але перервані позивачем.

Судом встановлено, що 25 червня 2014 року відповідачем були виконані роботи по виготовленню та монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), що підтверджують сторони. Позивачем 04.07.2014року прийнято рішення про демонтаж МІТП, виготовлено і змонтовано заново модульний індивідуальний тепловий пункт з нових матеріалів та з використанням деяких комплектуючих відповідача.

Після зазначеного, доказів звернення позивача до відповідача з вимогою продовжити виконання робіт матеріали справи не містять, а відповідач при цьому посилається на те, що невиконання робіт повністю сталося з вини позивача, який не допускає відповідача до виконання робіт.

Вказані твердження відповідача не підтверджені доказами, разом з цим і не спростовані позивачем.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Статтею 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Положеннями ст. 858 Цивільного кодексу України передбачено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Відповідно до ст. 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Сторона, яка ставить питання про розірвання чи зміну договору, має довести наявність порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі N 6-75цс13, оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Аналізуючи зміст положень вищевказаних норм, судом встановлено, що посилаючись на неякісність виконання відповідачем робіт по виготовленню та монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), позивач не надає будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин (акту про наявність недоліків, виявлених дефектів, претензій щодо якості виконаних робіт, вимоги щодо виправлення недоліків, тощо), в тому числі не вказує, що саме було виконано неякісно, не вказує за якими ознаками було встановлено неякісність виконаних робіт, невідповідність останніх ГОСТу, проекту та технічним умовам теплопостачальної організації.

Надані позивачем пояснювальні записки працівників, довідка про виплату коштів на заробітною плату № 87 від 06.10.2014року, довідка про часткове використання матеріалів та деталей відповідача № 99 від 25.11.2014року, не приймаються судом в якості належних та допустимих доказів, оскільки останні складені в односторонньому порядку та не підтверджують факту неякісності виготовленого та змонтованого відповідачем МІТП відповідно до вимог чинного законодавства, в тому числі Положення Про поставки продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання, затвердженого постановою Ради Міністрів СРСР від 25.07.1988 року №888, Інструкції «Про приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості», затвердженої постановою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 року №П-7.

Так, відповідно до пункт 40 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення, постачальник зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти, виявлені в продукції, під час гарантійного терміну або замінити продукцію. Усунення дефектів або заміна продукції проводиться в 20-деннний термін після одержання повідомлення покупця про виявлені дефекти.

Згідно з п. 9 Інструкції N П-7, акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що знайшов приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов'язковими для сторін правилами. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, у процесі монтажу, випробування, використання і збереження продукції.

Відповідно до пункту 18 Інструкції повідомлення про виклик представника вантажовідправника (виробника) повинно бути направлено йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 годин, а по відношенню до продукції, що швидко псується, негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші строки не встановлені Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими для сторін правилами або договором.

Пунктом 33 Інструкції визначено, що акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому даною Інструкцією, якщо інше не передбачене Основними і Особливими умовами постачання іншими обов'язковими правилами і договором.

Відповідно до вимог Інструкції (п.п. 20-26, 30-32, 35), при нез'явленні представника виробника (відправника) по виклику одержувача (покупця) у встановлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виробника (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю.

За відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або нез'явлення його на виклик одержувача (покупця) перевірка проводиться:

а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або

б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або

в) в односторонньому порядку підприємством-одержувачем, якщо виробник (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції (п. 20).

Керівники підприємств і організацій або їх заступники на прохання підприємства-одержувача виділяють йому представників для участі в прийманні продукції за якістю і комплектності (п. 21).

Для участі в прийманні продукції повинні виділятися особи, компетентні (по роду роботи, за освітою, по досвіду трудовій діяльності) в питаннях визначення якості і комплектності належному прийманню продукції.

Матеріально відповідальні і підлеглі ним особи, а також особи, що здійснюють облік, зберігання, приймання і відпустку матеріальних цінностей, як представники громадськості підприємств-одержувачів виділятися не повинні. Зокрема, не можуть виділятися як представники громадськості підприємства-одержувача керівники підприємств і їх заступники (і в тих випадках, коли вони не є матеріально відповідальними особами), працівники відділу технічного контролю, бухгалтери, товарознавці пов'язані з обліком, зберіганням, відпусткою і прийманням матеріальних цінностей, працівники юридичної служби цих підприємств, претензіоністи.

Термін повноважень представників громадськості підприємства-одержувача, виділених фабричним, заводським, місцевим комітетом профспілки для приймання продукції за якістю, може бути встановлений на термін повноважень даного комітету профспілки (п. 22).

Представникові, уповноваженому для участі в прийманні продукції за якістю і комплектності, видається належно оформлене і завірене печаткою підприємства разове посвідчення за підписом керівника підприємства (організації) або його заступника.

У посвідченні на право участі в прийманні продукції за якістю і комплектності вказується: дата видачі посвідчення і його номер; прізвище, ім'я і по батькові, місце роботи і посада особи, якій видано посвідчення; найменування підприємства, якому виділяється представник; на участь в прийманні якої саме продукції уповноважений представник.

Якщо для участі в прийманні продукції виділяється представник громадськості (п. 20, подп. "б", справжній Інструкції), то в посвідченні вказується також дата і номер вирішення заводського, фабричного або місцевого комітету, яким підприємству виділений даний представник. Посвідчення видається на право участі в прийманні конкретної партії продукції. Видача посвідчення на який-небудь період (декаду, місяць і ін.) не допускається.

Для приймання продукції у вихідні або святкові дні посвідчення може бути видане в останній передвихідний або передсвятковий день на кожен день окремо без вказівки конкретній партії продукції.

Посвідчення, видане з порушенням правил справжньої Інструкції, є недійсним (п. 23).

Особи, які притягуються підприємством-одержувачем для участі в прийманні продукції, мають бути ознайомлені із Інструкцією, з відповідними стандартами, технічними умовами, кресленнями, рецептурами, зразками (еталонами), Основними і Особливими умовами постачання і договором, на підставі якого вироблено постачання даній продукції (п. 24).

Особи, що здійснюють приймання продукції за якістю і комплектністю, зобов'язані суворо дотримувати правил приймання продукції і засвідчувати своїм підписом лише ті факти, які були встановлені з їх участю. Запис в акті даних, не встановлених безпосередньо учасниками приймання, забороняється.

За підписання акту про приймання продукції за якістю і комплектністю, що містить дані, які не відповідають дійсності, особи, що підписали такий акт, несуть встановлену законом відповідальність.

Представники інших підприємств і організацій і представники громадськості, виділені для участі в прийманні продукції, не мають права отримувати у підприємства-одержувача винагороду за участь в прийманні продукції (п. 25).

Акт має бути підписаний всіма особами, що брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, не згодна з змістом акту, зобов'язана підписати його з обмовкою про свою незгоду і викласти свою думку.

У акті перед підписом осіб, що брали участь в прийманні, повинно бути вказано, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акту, що містить дані, які не відповідають дійсності.

Якщо між виробником (відправником) і одержувачем виникнуть розбіжності про характер виявлених дефектів і причини їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов'язаний запросити експерта бюро товарних експертиз, представника відповідної інспекції за якістю або іншій компетентній організації (п. 30).

До акту, складеного в порядку, передбаченому п. 29 Інструкції, мають бути прикладені:

а) документи виробника (відправника), посвідчуючи якість і комплектність продукції;

б) пакувальні ярлики з тарних місць, в яких встановлені неналежна якість і некомплектність продукції;

в) транспортний документ (накладна, коносамент);

г) документ, що посвідчує повноваження представника, направленого для участі в прийманні;

г 1 ) акт, складений у відповідності до п. 16 Інструкції;

д) акт відбору зразків (проб) і висновок за результатами аналізу (випробування) відібраних зразків (проб);

е) інші документи, що можуть свідчити про причини псування (погіршення) якості продукції або її некомплектності (п. 31).

Акт, що встановлює неналежну якість або некомплектність продукції, складений за участю представників, вказаних в п. 20, п.п. "а", "б" і "в", затверджується керівником підприємства-одержувача або його заступником не пізніше за триденний термін після складання акту (п. 32).

Акти, складені бюро товарних експертиз або інспекцією за якістю продукції, затверджуються в порядку, встановленому відповідними положеннями про інспекції і бюро товарних експертиз.

Виробник (відправник) або одержувач (покупець) за наявності підстав має право опротестувати висновок інспекції за якістю, бюро товарних експертиз або науково-дослідного інституту (лабораторії) в їх вищестоящу організацію. Копія цієї заяви прямує іншій стороні. Якщо відповідна вищестояща організація визнає аргументи виробника (відправника) або одержувача (покупця) обґрунтованими, то в установленому порядку призначається повторна експертиза.

Повторна експертиза продукції може бути вироблена також за дорученням арбітражу або судово-слідчих органів (п. 35).

Згідно зі ст. 839 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Згідно з п.п. 3.2., 3.4, 5.1.1. договору, підрядник самостійно організовує та виконує всю роботу на свій страх та ризик. Відповідальність за пошкодження та знищення працівниками підрядника обладнання або конструкцій, яких безпосередньо не торкаються ремонті роботи, повністю покладаються на підрядника. Підрядник зобов'язується своїми силами та засобами, своєчасно виконати всі роботи передбачені договором, в обм'ємах і строках, відповідно до вимог договору.

Посилаючись на виконання робіт по монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт) не силами підрядника, а іншими особами з невідомою кваліфікацією, позивач не надає належних та допустимих доказів на підтвердження того, що саме вказані обставини призвели до неякісного виконання робіт та недосягнення позивачем цілі договору.

Статтею 853 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Судом встановлено, що роботи передбачені договором виконані відповідачем частково, зокрема роботи по виготовленню та монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), що не заперечується сторонами.

Вказане позбавляє позивача права на повернення грошових коштів в сумі 36 000 грн. 00 коп., оскільки частково роботи за договором фактично виконані. При цьому, слід зауважити, що попередня оплата в сумі 36 000 грн. 00 коп. згідно з п. 2.2. договору перерахована саме на виготовлення МІТП, а останній був виготовлений відповідачем.

Разом з цим, встановити, в якому обсязі була виконана робота, встановити вартість виконаних робіт з урахуванням недоліків в разі їх наявності, не уявляється можливим, оскільки позивачем самостійно було демонтовано і змонтовано заново модульний індивідуальний тепловий пункт з нових матеріалів та з використанням деяких комплектуючих відповідача, що в свою чергу позбавляє суд можливості призначити експертизу з приводу наявності (відсутності) недоліків виконаної відповідачем роботи, їх причин, ціни виконаних робіт, у зв'язку з відсутністю самого об'єкту дослідження - МІТП виготовленого та змонтованого відповідачем.

Вказані обставини свідчать про те, що порушення умов договору має місце з обох сторін, відповідач несвоєчасно розпочав виконання робіт, при цьому позивач самостійно на стадії встановлення (монтажу) МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт) здійснив демонтаж змонтованого відповідачем теплового пункту та не надав доказів вчинення вказаних дій за згодою відповідача, тобто фактично самостійно припинив виконання відповідачем робіт, не відмовляючись при цьому від договору.

Статтею 849 Цивільного кодексу України визначено права замовника під час виконання роботи, зокрема замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Позивач не скористався своїм правом, передбаченим викладеними вище нормами Цивільного кодексу України, при цьому, невиконання робіт у визначений договором строк, так само як й неприйняття замовником виконаної роботи в строк, є порушенням зобов'язання, що іменується простроченням.

Згідно зі ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з п. 13.1. договору, останній набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання всіх зобов'язань по ньому, а за порушення термінів виконання робіт сторонами передбачена відповідальністю у вигляді пені (п. 8.2. договору), передбачено право позивача на відмову від договору (п. 5.4.3. договору).

Матеріали справи не містять доказів відмови позивача від договору.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

В свою чергу, згідно зі ст. 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Позивач вказує, що всіляко сприяв виконанню договору, після закінчення робіт по монтажу модульного індивідуального теплового пункту звернувся до відповідача з пропозицією продовжити роботи по монтажу автоматики модульного індивідуального теплового пункту, але останній, запросив передоплату.

Вказані твердження позивача не підтверджені будь-якими доказами.

Слід зауважити, що згідно з п. 2.3. договору, після встановлення МІТП у тепловому вузлі позивача, останній перераховує відповідачу 28 800 грн. 00 коп. з ПДВ 4800, 00 грн.

Доказів вчинення дій на виконання вказаної умови договору позивач не подав, доказів звернення до відповідача за перерахунком вартості робіт по виготовленню та встановленню МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт) матеріали справи також не містять, як і доказів звернення позивача до відповідача з вимогою продовжити виконання робіт.

Невиконання відповідачем робіт повністю, з пояснень останнього, сталося з вини позивача, який не допускає відповідача до виконання робіт. Відповідне не спростовано позивачем.

Статтею 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Вищезазначене дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов'язань породжує такі юридичні факти як: набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи та відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали. Оскільки між сторонами був укладений договір, а кошти, які замовник просить стягнути з виконавця, отримані останнім на підставі цього договору, то такі кошти набуті за наявності правової підстави, а тому не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставне збагачення.

Такий висновок зроблений Верховним Судом України у постанові від 17.06.2014 р. за результатами перегляду постанови Вищого господарського суду України від 22.04.2013 р. у справі №13/096-12.

Правовідносини сторін у цьому спорі регулюються нормами зобов'язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1 ст. 1212 ЦК України, у тому числі й щодо вимоги повернути замовнику попередньо сплачені кошти у зв'язку з неналежним виконанням підрядником умов договору.

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Укладеним між сторонами договором не передбачено права позивача на повернення суми попередньої оплати у зв'язку з неналежним виконанням робіт, такого права не надано замовнику у разі порушення підрядником договору підряду і нормами глави 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

На підставі ч.1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені особою, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є заходом цивільно-правової відповідальності, а відтак його застосування можливе лише за наявності умов передбаченої законом відповідальності.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести факт порушення зобов'язання контрагентом, наявність і розмір понесених збитків, а також причинний зв'язок між правопорушенням і збитками.

Зі змісту зазначених норм вбачається, що сума попередньої оплати сама по собі не є збитками в розумінні ст. 22 ЦК України.

Позивач має довести факт порушення відповідачем умов договору, наявність і розмір понесених збитків, а також причинний зв'язок між правопорушенням і збитками.

Судом встановлено, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності істотного порушення договору з боку відповідача, наявності у зв'язку з цим шкоди, розміру такої шкоди, що не дозволяє позивачу отримати очікуване при укладенні договору і те, що відповідне сталося виключно з вини відповідача. Доказів наявності у роботі відповідача істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків, наявності збитків у зв'язку з цим позивач не подав.

З огляду на вищевикладене, суд вважає позовні вимоги щодо розірвання укладеного між сторонами договору на виготовлення та встановлення модульного ІТП № 01/06/14 від 02.06.2014року у зв'язку з істотним порушенням договору другою стороною на підставі ст. 651 ЦК України та стягнення з відповідача 36 000 грн. 00 коп. необґрунтованими та безпідставними, у зв'язку з чим у задоволенні позову в цій частині відмовляє.

Відповідно до п. 8.2. договору, за порушення терміну виконання робіт, відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі двох облікових ставок НБУ, від суми невиконаних робіт за кожен день затримки, але не більше 10 % загальної вартості робіт по договору.

Згідно з розрахунком позивача, за несвоєчасне виконання робіт відповідачу нараховано пеню в сумі 7200 грн. 00 коп. за період з 16.06.2014року по 26.11.2014року, виходячи з загальної вартості робіт по договору в розмірі 72 000 грн. 00 коп.

З огляду на вимоги частини першої статті 47 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що нарахування позивачем пені виходячи з загальної вартості робіт по договору в розмірі 72 000 грн. 00 коп. за період з 16.06.2014року по 26.11.2014року є необґрунтованим.

Як вказано вище, прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. (ст. ст. 612, 613 Цивільного кодексу України).

Сторони підтверджують, що роботи по виготовленню та монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт) були виконані 25 червня 2014 року.

Відповідно до умов договору, робота повинна бути виконана відповідачем протягом десяти робочих днів, до 18.06.2014року.

Таким чином, обґрунтованим є нарахування пені за несвоєчасне виконання робіт виходячи з загальної вартості робіт по договору в розмірі 72 000 грн. 00 коп. за період з 18.06.2014року до 25.06.2014року.

Далі, 25.06.2014року, частина робіт за договором № 01/06/14 від 02.06.2014року була виконана відповідачем, зокрема роботи виготовленню та монтажу МІТП (модульний індивідуальний тепловий пункт), що не заперечується сторонами, після чого позивачем самостійно демонтовано, виготовлено і змонтовано заново модульний індивідуальний тепловий пункт з нових матеріалів та з використанням, як вказує позивач, деяких комплектуючих відповідача.

Після цього, доказів звернення позивача до відповідача з вимогою продовжити виконання робіт матеріали справи не містять, а відповідач при цьому посилається на те, що невиконання робіт повністю сталося з вини позивача, який не допускає відповідача до виконання робіт. Вказані твердження не спростовано позивачем.

Слід також звернути уваги, що згідно з п. 2.3. договору, після встановлення МІТП у тепловому вузлі позивача, останній перераховує відповідачу 28 800 грн. 00 коп.

За вказаних обставин, з урахуванням положень ст. ст. 612, 613 Цивільного кодексу України, суд вважає необґрунтованим нарахування позивачем пені виходячи з загальної вартості робіт по договору в розмірі 72 000 грн. 00 коп. за період з 25.06.2014року по 26.11.2014року.

Не виходячи за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру пені, судом здійснено перерахунок, згідно з яким пеня за несвоєчасне виконання робіт виходячи з загальної вартості робіт по договору в розмірі 72 000 грн. 00 коп. за період з 18.06.2014року по 24.06.2014року становить 262 грн. 36 коп. (подвійна облікова ставка - 0.052 %, період прострочення 7 днів).

З огляду на викладене, суд вважає правомірними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені за несвоєчасне виконання робіт в сумі 262 грн. 36 коп. за період з 18.06.2014року по 24.06.2014року

В іншій частині позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 6937 грн. 64 коп. суд відмовляє, оскільки позивачем не обґрунтовано належними та допустимими доказами вини відповідача у простроченні виконання робіт, передбачених договором у повному обсязі.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 11 грн. 10 коп. пропорційно задоволеним позовним вимогам.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути зі спільного виробничо-комерційного підприємства «Форум» (Червона площа, 15, м. Суми, код 14008956) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Сумиспецмонтаж" (вул. Воєводіна, 4, м. Суми, код 37654555) 262 грн. 36 коп. пені, 11 грн. 10 коп. судового збору.

3. У задоволенні позову в іншій частині - в позові відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 04.12.2014року

Суддя Є.А. Жерьобкіна