Постанова

від 27.07.2009 по справі 35/465-08

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

35/465-08

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2009 р.                                                           Справа № 35/465-08  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., судді Пушай В.І., Барбашова С.В.

при секретарі Голозубовій О.І.

за участю представників сторін:

позивача - Овчаренко В.В.

відповідача -  Строєва О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача вх. № 1540Х/3-7 на рішення господарського суду Харківської області від 19.05.09 по справі № 35/465-08

за позовом ТОВ "АСК ІНВЕСТ-ГРУП", м. Харків

до  ТОВ "Харківський завод будівельних матеріалів АСТОР", м. Харків

про стягнення 828296,48 грн. -

встановила:

В грудні 2008 р. позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "АСК Інвест-груп", м. Харків  звернувся до господарського суду з позовною заявою в якій, з урахуванням уточнень та доповнень просив суд стягнути з відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківський завод будівельних матеріалів АСТОР", м. Харків 627543,01 грн., яка склалася наступним чином:

В рамках укладеного між сторонами договору № Б-002/08 від 28.01.2008 р. відповідач поставив позивачу бетонну суміш на суму 1650531,85 грн. з якої позивачем була оплачена 1231186 грн. Однак з загальної кількості поставленої бетонної суміші неякісної виявилось на суму 728574,59 грн.. Як зазначає позивача з посиланням на п. 5.1 договору, вказану суму відповідач повинен йому відшкодувати. При цьому збитки, які позивач зазнав в результаті використання вказаної бетонної суміші склали 318314,27 грн. які він вимагає стягнути з відповідача. Таким чином загальна сума яка підлягає сплаті відповідачем складає 1046888,86 грн., однак в зв'язку з тим, що позивач повністю не розрахувався за поставлений відповідачем товар (заборгованість складає 419345,85 грн.), позивач просить стягнути з відповідача 627543,01 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.05.09 р. (суддя Швед Є.Ю.) по справі № 35/465-08 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване з тих підстав, що позивачем не доведено факту неякісності поставленого товару та ін.

Позивач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу в якій просить рішення скасувати, та прийняти нове, яким позов задовольнити. В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на те, що господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення безпідставно не врахував його доводи щодо неналежної якості поставленого відповідачем товару, та на понесені позивачем в зв'язку з цим збитки на яких позивач наполягав з посиланням на залучені до матеріалів справи акти, експертні висновки, письмові пояснення експертів та інше, однак суд вказаним доводам та доказам не надав жодної правової оцінки. Крім того, позивач також зазначає про помилковість висновків господарського суду стосовно того, що позивач прийняв товар без будь-яких заперечень, оскільки якість даного виду товару (бетонної суміші) згідно з відповідними ДБН та ДСТУ неможливо перевірити безпосередньо під час прийняття та ін.

Разом з тим, в письмових поясненнях до апеляційної скарги позивач також вказує на те, що при виконанні ремонтних робіт, недоліки в яких виникли внаслідок поставки відповідачем невідповідної марки бетонної суміші, позивач використовував матеріали та відповідну технологію їх складування з метою якомога більше здешевити вартість виконання цих робіт, та таким чином зменшити розмір збитків, які були завдані відповідачем внаслідок неправомірних дій останнього та ін.

Відповідач просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що позов по даній справі позивач подав тільки після звернення відповідача до господарського суду з вимогами про стягнення заборгованості за поставлену бетонну суміш; що саме позивач винен в тому, що підлога, на яку заливалася поставлена позивачем бетонна суміш, в подальшому мала певні недоліки, оскільки відповідач порушив технологію укладання бетонної суміші та виготовлення підлоги; що експертні висновки, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, є, на думку позивача, неналежними доказами обставин, викладених у вказаних висновках, оскільки вони складені особами, які не можуть вважатися експертами, а самі висновки складені з рядом недоліків та ін.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, 28.01.2008 р. між сторонами укладено договір поставки № Б-002/08, відповідно до умов якого постачальник (відповідач по справі) зобов`язаний передати у власність покупця (позивача по справі) за його заявкою товар, найменування, кількість, строки поставки та ціна якого вказані у специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору, а позивач зобов`язується прийняти та оплатити товар на умовах вказаного Договору.

Відповідно до специфікацій № 1 від 28.01.2008 р., № 2 від 15.04.2008 р., № 3 від 07.05.2008 р. та № 4 від 03.06.2008 р. до вказаного договору, сторони обумовили до поставки бетон певних марок, його кількість, ціну та строки поставки.

Зокрема, до поставки сторони обумовили бетон БСГ В 12,5 П2, Бетон БСГ В 25 (М300) П2, Бетон БСГ 30 (М350) П2 (специфікація 1 від 28.01.08 р.), Бетон БСГ В 25 (М300) П3, Бетон БСГ В 25 (М350) П3 (специфікація № 2 від 15.04.08 р.),  Бетон БСГ В 7,5 П2 (специфікація № 3 від 07.05.08 р.), Бетон БСГ В 25 (М300) П3 (специфікація № 4 від 03.06.08 р.)

Відповідно до п. 5.1. договору, якість товару, який поставляється по договору, має відповідати вимогам ДСТУ БВ.2.7-96-2000 (ДОСТ 7473-94) суміші бетонної ТУ та підтверджуватись паспортом якості. Приймання продукції за якістю та випробування здійснюються відповідно до ДСТУ БВ.2.7-96-2000 (ГОСТ 7473-94), ДСТУ БВ.2.7-114-2002 (ГОСТ 10181-2000), ГОСТ 1018090.

Відповідно до п. 3.4 договору, одночасно з поставкою товару відповідач зобов'язаний передати позивачу зокрема паспорт якості на відвантажений товар.

Згідно з п. 3.5 договору, зі сплином 30 календарних днів після поставки товару відповідач зобов'язаний передати позивачу лабораторні випробування поставленого товару.

Матеріали справи також свідчать про те, що на виконання умов договору № Б-002/08 відповідачем було поставлено позивачу товар (бетонну суміш) на загальну суму 1650531,85 грн., що підтверджується видатковими накладними № РН-0001029 від 05.04.2008р., № РН-0001040 від 07.04.2008р., № РН-0001190 від 15.04.2008 р., № РН-0001461 від 16.04.2008 р., № РН-0001269 від 18.04.2008 р., № РН-0001278 від 20.04.2008 р., № РН-0001329 від 22.04.2008 р., № РН-0001390 від 25.04.2008 р., № РН-0001493 від 08.05.2008 р., № РН-0001501 від 10.05.2008 р., № РН-0001601 від 17.05.2008 р., № РН-0001609 від 18.05.2008 р., № РН-0001631 від 20.05.2008 р., № РН-0001710 від 24.05.2008 р., № РН-0001753 від 29.05.2008 р., № РН-0001817 від 04.06.2008 р., № РН-0001841 від 06.06.2008 р., № РН-0001862 від 09.06.2008 р., № РН-0001878 від 10.06.2008 р., № РН-0001890 від 11.06.2008 р., № РН-0001930 від 13.06.2008 р., № РН-0001942 від 14.06.2008 р., № РН-0001956 від 17.06.2008 р., № РН-0001968 від 18.06.2008 р., № РН-0002067 від 26.06.2008 р., № РН-0002110 від 01.07.2008 р. та № РН-0002701 від 15.08.2008 р., копії яких залучено до матеріалів справи.

Товар за накладними № РН-0001501 від 10.05.2008р., № РН-0001817 від 04.06.2008р. та № РН-0002701 від 15.08.2008 р. на загальну суму 197442,26 грн. передано без документів, які підтверджують якість товару, однак позивачем товар за даними накладними прийнято, про що свідчить підпис уповноваженої особи підприємства позивача.

Окрім того, відповідно до документів про якість бетонної суміші № № 1730, 1968, 1741, 1969, 1970, 1971, 1972, 1973, 1974 та 1975, яка передавалася разом із поставленим товаром, графа „Найменування, маса (обсяг) добавки, кг/л” містить лише назву «суперпластифікатор», однак параметрів, а саме маси, кг/л не вказано, хоча товар за даними накладними позивачем теж було прийнято без будь–яких заперечень.

Як зазначає позивач, ним у відповідача за договором № Б-002/08 був придбаний товар (бетонну суміш) неналежної якості.

Матеріали справи свідчать про те, що вказану бетонну суміш позивач використовував у будівництві. Позивач був субпідрядником ТОВ «Фінансово-будівельна група»(Підрядник) та виконував роботи по пристрою індустріальної підлоги на об'єкті будівництва, розташованого за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50 на підставі умов укладеного між позивачем та ТОВ «Фінансово-будівельна група»договору підряду № СТ-02/08 від 30.01.08 р.

Роботи за Договором підряду позивачем були завершені, про що зокрема свідчать залучені до матеріалів справи акти засвідчення скритих робіт (т. 2 а.с. 354-369),  проте в подальшому на об'єкті будівництва почалося розшаровування бетону у верхній частині підлоги, тобто відкритій поверхні підлоги, в зв'язку з чим мали місце певні недоліки.

Вказане підтверджується залученим до матеріалів справи актом, складеним 15.09.2008 р. ТОВ «Фінансово-будівельна група», позивачем, та ДП з іноземними інвестиціями «Книжний клуб «Клуб сімейного дозвілля»відповідно до якого було засвідчено, що при огляді індустріальної підлоги у приміщенні сховища виявлені недоліки, в зв'язку з чим розпочалось розшаровування бетонної суміші у верхній частині підлоги тобто відкритій поверхні підлоги.

17.09.2008 р. ТОВ «Фінансово-будівельна група»направила на адресу позивача лист № 974/1 з вимогою відремонтувати індустріальну підлогу на об'єкті у строк до 15.11.2008 р.

25.09.2008 р. ТОВ «Фінансово-будівельна група»надіслала на адресу Позивача претензію № 11 (вих. № 1079) про виявлення дефектів, пов'язаних з виконанням робіт по пристрою і здачі індустріальної підлоги, а також про усунення недоліків за рахунок Підрядчика. Також, основною вимогою претензії було проведення експертизи бетонної суміші, яка розпочала відшаровування верхнього шару підлоги.

13.10.2008 р. позивач направив на адресу відповідача претензію № 238 (відповідно до п. 5.1 Договору) з вимогою про представництво Відповідача при проведенні відбору зразків проб з наступним їх дослідженням. Також, у претензії зазначалось дата і час відбору проб, а саме 14.10.08 р. о 12:00.

Як зазначає позивач відповідачем претензія була отримана по факсу, про це свідчить вхідний № 305 від 13.10.2008 р., а також відправлена поштою (квитанція про поштове відправлення № 7101 від 13.10.2008 р. залучена до матеріалів справи).

Проте, представник відповідача 14.10.2008 р. о 12:00 годині на об'єкт для проведення відбору зразків проб з наступним їх дослідженням не з'явився.

Цього ж дня представниками позивача, ТОВ «Фінансово-будівельна група», ГИЦ «Електромонтаж», ДП з іноземними інвестиціями «Книжний клуб «Клуб сімейного дозвілля»було складено акт відбору зразків проб для подальшого проведення незалежної експертизи якості бетону на об'єкті, розташованому за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50.

На підставі досліджень, здійснених спеціалістами Державного підприємства «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»був зроблений протокол досліджень щільності і міцності бетону, відібраного з підлоги об'єкту ТОВ «АСК Інвест-груп»«Реконструкція будівлі з прибудовами (сховище для схову, фасування, установки друкарської і іншої продукції), розташованого за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50». У цьому протоколі спеціаліст зробив наступний висновок: «за наслідками випробувань встановлено, що внаслідок недотримання вимог нормативної документації до гранулометричного складу дрібного і крупного заповнювачів в бетонній суміші мали місце процеси розшарування її, які зумовили осідання під дією сил гравітації крупного заповнювача до нижньої площини його укладання і збільшення складової розчину у верхній частині тобто відкритій поверхні підлоги. Такі процеси в бетонній суміші викликають в бетоні порушення його однорідності і зниження міцності.

20.10.2008 р. Позивач повторно направив на адресу відповідача претензію № 239 (відповідно до п. 5.1 Договору) з вимогою про представництво Відповідача при проведенні відбору зразків проб з наступним їх дослідженням. Також, у претензії зазначалось дата і час відбору проб.

Як зазначає позивач, претензія була отримана відповідачем по факсу, про це свідчить вхідний № 312 від 20.10.2008р., а також відправлена поштою (квитанція про поштове відправлення № 7450 від 20.10.2008р., опис вкладення від 20.10.2008р., повідомлення про доставку листа залучені до матеріалів справи).

21.10.2008 р. о 15.00 годині представник відповідача не з'явився на об'єкт для проведення відбору зразків проб з наступним їх дослідженням.

Цього ж дня представниками Державного підприємства «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»були відібрані зразки проб бетонної суміші для подальшого їх дослідження в дослідницькій лабораторії натуральних обстежень, про що складено відповідний акт відбору зразків проб для подальшого проведення незалежної експертизи якості бетону на об'єкті, розташованому за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50.

На підставі досліджень вказаних зразків, здійснених Харківським державним університетом будівництва та архітектури був зроблений висновок про результати дослідження міцності бетону в конструкціях монолітної підлоги об'єкту ТОВ «АСК Ін вест-груп»«Реконструкція будівлі з прибудовами (сховище для схову, фасовки, установки друкарської і іншої продукції)», розташованому за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50».

У вказаному висновку спеціаліст Харківського державного університету будівництва та архітектури зробив наступні висновки: середньоарифметичне значення фактичної міцності бетону в конструкції підлоги майданчика за наслідками вибіркових випробувань міцності бетону не руйнуючим методом складає 26,2МПа, що відповідає умовній марці бетону 267. Умовний клас бетону по міцності на стиснення складає 21,4 Мпа (В21.4). Середньоарифметичне значення фактичної міцності бетону в конструкції підлоги майданчика за наслідками випробування семи зразків - циліндрів складає 18,9 Мпа, що відповідає умовній марці бетону 192, Умовний клас бетону по міцності на стиснення складає 13,5 Мпа (В 13.3).

Як зазначає позивач, на момент пред'явлення позову сума товару, який не відповідав якості становила 728574,59 грн. В обґрунтування вказаного позивач зокрема посилається на карту об'єкта, відповідно до якої бетонна суміш заливалась ділянками, на яких позначено дату заливки бетонної суміші. Дати накладних та документів про якість товару в рядку найменування, маса (об'єм) добавка, кг/л де зазначено тільки суперпластифікатор але не зазначено, якої він марки, не вказана його маса (об'єм) добавки, кг/л, й співпадають з проблемними ділянками, на яких розпочалося розшаровування бетонної суміші у верхній частині підлоги тобто відкритій поверхні підлоги.

Умовами укладеного між позивачем та ТОВ «Фінансово-будівельна група»договору підряду № СТ-02/08 від 30.01.08 р. було передбачено обов'язок позивача усунути недоліки в роботі в разі їх виявлення. На підставі викладеного позивачем за власний рахунок були виконані ремонтні роботи по усуненню недоліків підлоги, а саме усунуто відшаровування верхнього шару бетону «молочко»на об'єкті будівництва. З метою виконання вказаних робіт позивач додатково придбав необхідні матеріали та залучав до виконання робіт техніку та спец обладнання, яку орендував в інших господарюючих суб'єктів. Зазначене підтверджується залученими до матеріалів справи документами, зокрема видатковими накладними про придбання товарів від ТОВ «Сіка Україна»на суму 7425,79 грн., АТЗТ «Харківбудкомплект»- 8840,01 грн., ТОВ «Ніка-У»- 195390,97 грн., СПДФО Магула А.С. - 2520 грн., ФОП Болтенко Р.В. - 4000 грн., документами на оренду спецтехніки та спецобладнання: ДП «Далмекс-Дніпро»ЗАТ «Далмекс»- 26 812,50 грн., ФОП Кочолодзян С.В. –5325 грн., а також платіжними документами, відповідно до яких позивач оплачував отримані матеріали та орендовані спецтехніку та спец обладнання. Загалом на оплату вказаних матеріалів та оренду спецтехніки позивачем було витрачено 318294,27 грн.

Вказані витрати відповідач вважає своїми збитками, які сталися внаслідок неналежного виконання відповідачем умов договору щодо передачі товару (бетонної суміші) належної якості, та просить суд стягнути збитки у вказаній сумі з відповідача.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, в процесі її розгляду судом було призначено будівельно-технічну експертизу.

У висновку судової будівельно-технічної експертизи № 9903 експерт зокрема зазначив:

-          що роботи по улаштуванню бетонної підлоги в будівлі вул. Заводська, 50 в смт. Солоницівка, Дергачівського району, Харківської області виконані у відповідності до вимог п. 8.7 ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва»;

-          що роботи по улаштуванню бетонної підлоги виконані із бетону від М192 до М267, що не відповідає документам про якість бетонної суміші.  В результаті неоднорідності бетонної суміші виникло розшарування;

Крім того, експертом було встановлено, що для усунення дефектів підлоги, зв'язаних з усуненням розшарування бетонної суміші у верхній частині підлоги об'єкта були виконані наступні роботи:

-          фрезування на глибину 5-8 мм.;

-          шліфування;

-          покриття сумішшю із епоксидної смоли та кварцового піску фр. 0,8-1,2 мм. –сполучний шар між бетоном і самовирівнюючою сумішшю; покриття ремонтованих ділянок самовирівнюючим складом; пропитка зміцнювальним складом для бетону –імпрегнатом;

-          покриття ремонтуючи ділянок ґрунтовкою з кварцовим піском; покриття епоксидною смолою; покриття зміцнювальним складом для бетону –імпрегнатом;

При цьому, у вказаному висновку експерт зробив висновок, що вартість виконаних ремонтних робіт бетонної підлоги, пов'язаних з усуненням розшарування бетонної суміші у верхній частині підлоги об'єкта по вул.. Заводська, 50 в смт. Солоницівка, Дергачівського району, Харківської області, складає 471204 грн.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення крім іншого виходив з того, що позивачем не доведено факту неякісності поставленого товару та ін.

Однак, викладені вище висновки господарського суду, на думку колегії суддів,  не відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм не надана правильна та належна правова оцінка, судом фактично проігноровано ряд обставин та доказів, які мають істотне значення для справи, в зв'язку з чим, є підстави для часткового задоволення апеляційної скарги і часткового скасування прийнятого по справі рішення. Разом з тим, рішення певній в частині рішення підлягає залишенню без змін з інших підстав, ніж ті, що означені у вказаному рішенні.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу  господарський суд  оцінює  докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді  в  судовому  процесі  всіх обставин справи  в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судове  рішення" від 29 грудня 1976 року за № 11 обґрунтованим визнається  рішення  суду, в якому повно  відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними,  відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Прийняте по даній справі рішення господарського суду не відповідає зазначеним вимогам, оскільки не ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Судом при винесенні рішення були безпідставно проігноровані ряд залучених до матеріалів справи документів та матеріалів.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог —відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 673, ст. 674 ЦК України, Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 5.2 договору, якість товару, який поставляється по договору, має відповідати вимогам ДСТУ БВ.2.7-96-2000 (ДОСТ 7473-94) суміші бетонної ТУ та підтверджуватись паспортом якості.

Як вже зазначалося вище, до поставки сторони обумовили бетон БСГ В 12,5 П2, Бетон БСГ В 25 (М300) П2, Бетон БСГ 30 (М350) П2 (специфікація 1 від 28.01.08 р.), Бетон БСГ В 25 (М300) П3, Бетон БСГ В 25 (М350) П3 (специфікація № 2 від 15.04.08 р.),  Бетон БСГ В 7,5 П2 (специфікація № 3 від 07.05.08 р.), Бетон БСГ В 25 (М300) П3 (специфікація № 4 від 03.06.08 р.).

Зобов'язання з поставки бетонної суміші відповідачем були виконані в повному обсязі.  

Як свідчать матеріали справи, зокрема видаткові та товарно-транспортні накладні на підставі яких відповідачем здійснювалася поставка бетонної суміші (з визначення в них місця розвантаження –м. Солоницівка, що відповідає місцю, де в цей час позивачем виконувалися підрядні роботи з виготовлення промислової  підлоги на підставі умов укладеного між позивачем та ТОВ «Фінансово-будівельна група»договору підряду № СТ-02/08 від 30.01.08 р.), в процесі виготовлення підлоги позивач використовував бетонну суміш, яку поставляв саме відповідач. Про вказане також свідчить той факт, що поставок бетонної суміші від інших господарюючих суб'єктів в той час позивачу не здійснювалося, що також не заперечується сторонами.

Однак, як свідчать матеріали справи, частина поставленої відповідачем бетонної суміші була неналежної якості, внаслідок чого на об'єкті будівництва (промисловій підлозі) на якій позивачем і використовувався вказана бетонна суміш.

До таких висновків судова колегія прийшла виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34, 36 ГПК України, Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Вказані недоліки виготовленої позивачем промислової підлоги були засвідчені актом б/н від 15.09.08 р. Беручи до уваги те, що вказаний акт складено з урахуванням відповідних вимог ділового обороту, факти, визначені в ньому, засвідчені підписами та уповноважених представників ТОВ «Фінансово-будівельна група», позивачем, та ДП з іноземними інвестиціями «Книжний клуб «Клуб сімейного дозвілля», судова колегія вважає вказаний акт належним доказом наявності недоліків виготовленої промислової підлоги, які мали місце.

Як свідчить прийняте по справі рішення, зазначеним обставинам при його винесенні суд належної правової оцінки не надав.

Разом з тим, господарський суд також не надав належної правової оцінки залученому до матеріалів справи експертному висновку, та всупереч вимогам ст. ч. 6 ст. 42 ГПК України без жодних правових підстав його відхилив, не зазначивши при цьому в рішенні причини його відхилення.

Крім того, суд фактично проігнорував факт наявності недоліків виготовленої позивачем підлоги, засвідчених в акті б/н від 15.09.08 р. (в якому зокрема було зазначено які саме недоліки мали місце) та у відповідних висновках спеціалістів та експертів, а так само не досліджував з яких саме причин вказані недоліки могли мати місце.

При цьому, господарський суд безпідставно відхилив доводи позивача про не якість бетону з посиланням на те, що за умовами договору відповідачу поставляв йому бетонну суміш, а не бетон, оскільки відповідно до вимог ДСТУ Б.В.2.7-43-96, Б.В. 2.7-96-2000 бетонна суміш це суміш з якої безпосередньо за допомогою певного технологічного процесу і виробляється бетон. Тобто, при необхідності перевірки якості бетонної суміші з якої вже був виготовлений бетон, перевіряється саме бетон.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 41 ГПК України, Для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу (далі —судовий експерт), користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 42 ГПК України, Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Як вже зазначалося вище, залученим до матеріалів справи експертним висновком № 9903 була встановлено той факт що роботи по улаштуванню бетонної підлоги виконані із бетону від М192 до М267, що не відповідає документам про якість бетонної суміші.  В результаті неоднорідності бетонної суміші виникло розшарування.

Беручи до уваги те, що відомості, викладені у вказаному експертному висновку № 9903  відповідачем жодним чином не спростовані, і вони також  підтверджуються висновком спеціаліста Харківського державного університету будівництва та архітектури про результати дослідження міцності бетону в конструкціях монолітної підлоги об'єкту ТОВ «АСК Інвест-груп»«Реконструкція будівлі з прибудовами (сховище для схову, фасовки, установки друкарської і іншої продукції)», розташованого за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50», проведення досліджень якою відповідає вимогам п. 5.1 укладеного між сторонами договору, у судової колегії відсутні підстави вважати вказані експертний висновок ХНІДСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса та висновок спеціаліста Харківського державного університету будівництва та архітектури неналежними доказами по даній справі.

Крім того, враховуючи факт неспростовності відповідачем і відомостей, зазначених в протоколі «Харківського регіонального науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації», суд, з урахуванням вимог ст. 32-34, 36, 43 ГПК України також вважає вказаний протокол в якості допустимого доказу по даній справі.

При цьому, не можуть бути прийняті судом до уваги доводи відповідача про те, що відбір проб для проведення лабораторних досліджень Харківським державним університетом будівництва та архітектури та Харківським регіональним науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації всупереч вимогам п. 5.1 договору здійснювався без участі уповноваженого представника відповідача, оскільки по-перше як свідчать матеріали справи, відповідач повідомлявся позивачем про час та місце відбору проб, однак свого представника для відбору проб не направляв; по-друге, відповідач як сторона яка усвідомлювала необхідність в лабораторних дослідженнях бетону не вживав заходів щодо повторного відбору проб для дослідження, та не надавав ні під час виникнення спору, ні під час розгляду даної справи в суді власних результатів лабораторних досліджень зразків бетону, хоча відповідні зразки та результати дослідження, з урахуванням п. 3.5 договору, у нього повинні були бути; по-третє відбір проб для лабораторних досліджень Харківським державним університетом будівництва та архітектури а також для Харківського регіонального науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації здійснювався позивачем не в односторонньому порядку, а за участі і представників інших господарюючих суб'єктів.

 Крім того, також безпідставними суд вважає посилання відповідача на певні недоліки в т.ч. описки та неточності, які допустив експерт при виготовленні експертного висновку № 9903, оскільки вони не призвели до прийняття неправильних висновків, що підтверджується відповідними поясненнями експертів та спеціалістів, наданих як в судовому засіданні під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і письмовими поясненнями, залученими до матеріалів справи.

До того ж, як вже зазначалося вище, вказані висновки експертів відповідачем жодним чином не спростовані. Зокрема не найшли документального підтвердження доводи відповідача про те, що недоліки в підлозі виникли внаслідок недотримання позивачем технологічного процесу її укладки, в т.ч. перевібрування бетонної суміші, вміст в бетонну суміш додаткових компонентів тощо. Окрім того, вказані доводи спростовуються залученими до матеріалів справи письмовими поясненнями експертів, а відповідно до того ж експертного висновку № 9903 роботи по улаштуванню бетонної підлоги в будівлі по вул. Заводська, 50 в смт. Солоницівка, Дергачівського району, Харківської області виконані у відповідності до вимог п. 8.7 ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва».

Зокрема в залучених до матеріалів справи відповідях на питання від експерта Рой А.И. зазначено що процеси, які можуть вплинути на розшарування бетонної суміші бетону М300-350 (який відповідно до умов договору зобов'язався поставляти відповідач) відсутні; що пропитка, яка застосована для підвищення міцності бетонної основи не забезпечила потрібного закріплення через низьку міцність бетону бетонної основи.

При цьому, не можуть бути прийняті судом до уваги посилання відповідача на відсутність у експерта, який робив висновок № 9903  відповідної кваліфікації та повноважень, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані  установи,  а  також  у  випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До таких установ зокрема відноситься і ХНІДСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса, експертом якого і було проведено вказане дослідження. До того ж у зазначеному висновку вказано про фах, стаж роботи та кваліфікацію експерта, а його самого попереджено про кримінальну відповідальність.

Також не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про відсутність кваліфікації у спеціалістів (експертів) Харківського регіонального науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації та Харківського державного університету будівництва та архітектури.  До того ж, як вже зазначалося вище, проведення експертного дослідження зразків останнім було узгоджено сторонами в п. 5.1 договору № Б-002/08.

Згідно з ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками зокрема втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За загальним правилом, збитки –це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов'язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати. Вони є фактом об'єктивної дійсності, що існує незалежно від правової оцінки і від того, підлягають збитки, що виникли, відшкодуванню згідно закону або не підлягають. Для притягнення боржника до цивільно-правової відповідальності у формі відшкодування збитків необхідно, щоб порушення зобов'язання дійсно спричинило отримання кредитором збитку та можливе лише у разі наявності складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; наявності збитків; причинного зв'язку  між протиправною поведінкою та спричиненням збитків; вини.

Таким чином, поставка відповідачем позивачу бетонної суміші неналежної якості підтверджується залученими до матеріалів справи матеріалами та документами, зокрема експертним висновком № 9903, а також висновком Харківського державного університету будівництва та архітектури № 12-15/744.

Разом з тим, в протоколі досліджень щільності і міцності бетону, відібраного з підлоги об'єкту ТОВ «АСК Інвест-груп»«Реконструкція будівлі з прибудовами (сховище для схову, фасування, установки друкарської і іншої продукції), розташованого за адресою: Харківська обл., Дергачівський р-н, смт. Солоницівка, вул. Заводська, 50»спеціалістом Державного підприємства «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації»спеціаліст зробив наступний висновок: «за наслідками випробувань встановлено, що внаслідок недотримання вимог нормативної документації до гранулометричного складу дрібного і крупного заповнювачів в бетонній суміші мали місце процеси розшарування її, які зумовили осідання під дією сил гравітації крупного заповнювача до нижньої площини його укладання і збільшення складової розчину у верхній частині тобто відкритій поверхні підлоги. Такі процеси в бетонній суміші викликають в бетоні порушення його однорідності і зниження міцності.

Витрати понесені позивачем в зв'язку з усуненням недоліків об'єкту будівництва останній, з урахуванням вимог ст. 22 ЦК України, правомірно вважає своїми збитками.

Відповідно до експертного висновку № 9903 вартість виконаних позивачем ремонтних робіт бетонної підлоги, пов'язаних з усуненням розшарування бетонної суміші у верхній частині підлоги об'єкта по вул.. Заводська, 50 в смт. Солоницівка, Дергачівського району, Харківської області, складає 471204 грн.

Реальність понесення вказаних витрат підтверджується залученими до матеріалів справи документами, зокрема видатковими накладними про придбання товарів від ТОВ «Сіка Україна»на суму 7425,79 грн., АТЗТ «Харківбудкомплект»- 8840,01 грн., ТОВ «Ніка-У»- 195390,97 грн., СПДФО Магула А.С. - 2520 грн., ФОП Болтенко Р.В. - 4000 грн., документами на оренду спецтехніки та спецобладнання: ДП «Далмекс-Дніпро»ЗАТ «Далмекс»- 26812,50 грн., ФОП Кочолодзян С.В. –5325 грн., а також платіжними документами, відповідно до яких позивач оплачував отримані матеріали та орендовані спецтехніку та спец обладнання. Загалом, на усунення недоліків об'єкту будівництва позивачем було витрачено 318294,27 грн.

Як зазначає позивач, в процесі усунення недоліків він використовував матеріали та відповідну технологію їх усунення (використання цієї технології також підтверджена експертним висновком № 9903) з метою якомога більше здешевити вартість виконання цих робіт, та таким чином зменшити розмір збитків, які були завдані відповідачем внаслідок неправомірних дій останнього.

Враховуючи факт не спростування відповідачем вказаних доводів, а також той факт, що до стягнення позивачем була заявлена сума менша, ніж зазначено в експертному висновку, судова колегія вважає, що при здійсненні ремонтних робіт позивач вживав всіх можливих заходів щодо зменшення розміру збитків. До того ж, як зазначає позивач, якщо б він в процесі виконання ремонтних робіт використав іншу технологію (демонтування всієї кількості переданого позивачем неякісного бетону та залиття на його місце нового), то витрати, понесені в зв'язку з цим були б значно більшими.

Беручи до уваги викладене, понесені позивачем збитки в сумі 318294,27 грн. підлягають стягненню з відповідача як сторони, в результаті дій якої вказані збитки і були понесені, в зв'язку з чим відповідне рішення господарського суду про відмову в задоволенні позову в даній частині підлягає скасуванню.

При цьому, не можуть бути прийняті судом до уваги доводи відповідача про те, що нібито ніяких збитків позивач не поніс, а позов по даній справі було подано в зв'язку з поданням відповідачем позову про стягнення вартості неоплаченої позивачем бетонної суміші, оскільки сам по собі факт наявності позову про стягнення заборгованості жодним чином не спростовує факт наявності збитків, існування яких підтверджується матеріалами даної справи.

Разом з тим, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вартості неякісного товару за мінусом заборгованості, яка виникла у позивача перед відповідачем в результаті несплати отриманої бетонної суміші, оскільки аналіз п. 4.5.5 та 5.1 договору свідчить про те, що поставлена відповідачем неякісна бетонна суміш не підлягає оплаті.  

Враховуючи викладене, рішення в частині стягнення з відповідача вартості неякісного товару за мінусом заборгованості підлягає залишенню без змін, з інших підстав і мотивів, ніж ті що означені у вказаному рішенні.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються можуть бути підставою для його зміни.

Керуючись ст. 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

постановила:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.05.09 р. по справі № 35/465-08 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 318294,27 грн. збитків скасувати та позов в цій частині задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський завод будівельних матеріалів АСТОР»(61106, м. Харків, вул. Індустріальна, буд. 3; код ЄДРПОУ 32359553; МФО 320854; п/р 260063190036 в АБ «Діамант»м. Київ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «А.С.К. Інвест-Груп»(61202, м. Харків, пр. Перемоги, буд. 48, кв. 224; код ЄДРПОУ 33818145; МФО 350620; п/р 26007300102768 в ФОАТ «Ві Ей Бі Банк») 318294,27 грн. збитків, 3182,94 грн. держмита, 1591,47 грн. держмита по скарзі та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ доручити видати господарському суду Харківської області.

В іншій частині рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Повний текст постанови підписано 27.07.09 р.

         Головуючий суддя                                                                    Могилєвкін Ю.О.  

                                 Судді                                                                    Пушай В.І.  

                                                                                                               Барбашова С.В.